1. Для того чтобы более предметно и целенаправленно вести речь о формах и источниках позитивного права, следует, прежде всего, определиться с понятием, содержанием и смысловым значением самого позитивного права. Это необходимо сделать уже хотя бы потому, что различное понимание позитивного права с неизбежностью влечет за собой далеко не всегда одинаковое представление об источниках этого права.

В отечественной и зарубежной юридической литературе в течение многих десятилетий и столетий накопился огромный опыт исследования позитивного права. Соответственно — подготовлена и опубликована огромная научная и учебная литература по данному вопросу.

Позитивное право, или в иной терминологии — юридический позитивизм традиционно рассматривался и рассматривается с самых различных сторон и в самых разных аспектах. В силу этого нет необходимости, да и возможности останавливаться при рассмотрении форм и источников права на каких-либо отдельных, непосредственно связанных с ними сторонах или аспектах позитивного права. Более целесообразным и продуктивным в данном случае представляется, оставляя за рамками рассмотрения все детали и особенности теории (точнее — теорий) позитивного права, проявляющиеся на ранних этапах ее развития, сосредоточить внимание на специфических чертах и особенностях данной концепции в целом. Иными словами — на том, что принципиально отличает теорию позитивного права от других правовых теорий и, в частности, от теории естественного права.

2. Проводя различие между позитивным правом, отечественные и зарубежные авторы, прежде всего, акцентируют внимание на том, что в мире не существует единой теории позитивного права, равно как и естественного права. В рамках юридического позитивизма и естественно-правового научного течения «возникает целый комплекс различных правовых теорий».

В частности, в научной литературе указывается на то, что, на основе идей юридического позитивизма возникли такие широко известные теории, как аналитическая теория (в Англии и США — Ш. Амос, Т. Холланд), теория нормативизма (в Австрии — Кельзен, в Германии — Штаммлер, в России — Новгородцев), социологическая теория права (в Германии — Маркс, Энгельс, в России — Ленин) и др.

На основе этих же идей возникли и другие, не менее известные теории, которые были порождены, по словам французского правоведа Жана-Луи Бержеля «разнообразием позитивных реальностей, к которым данные доктрины обращаются». Это, в частности, психологическая теория (Петражицкий), историческая школа права (Гуго, Савиньи, Пухта) и ряд других теорий, «восходящих к научному позитивизму».

Анализируя содержание данных теорий, их роль и назначение, исследователи замечают, что множество и внутренняя неоднородность позитивистских доктрин делают «весьма проблематичными поиски общего критерия для позитивизма» и что любое определение позитивизма с неизбежностью носит самый общий характер и не может похвалиться точностью». В качестве примера можно сослаться на теорию общественного договора, которая в зависимости от того или иного конкретного аспекта, может сближаться с позитивизмом или с идеализмом».

3. Исследователи, несомненно, правы, говоря о проблематичности поиска общего критерия для позитивизма и трудностях его определения. Однако дело не может сводиться только к поискам общего критерия юридического позитивизма, а тем более — к его определению.

Общеизвестно, что в отечественной и зарубежной литературе и без того существует довольно много различных определений юридического позитивизма, или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется не иначе, как «команда суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении». В других — просто как положительное, официальное право, «издаваемое, прежде всего государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах». В третьих же случаях позитивное право рассматривается как «реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому — «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения».

Существуют и другие, в той или иной мере отличающиеся друг от друга, определения позитивного права. Однако они в полной мере не раскрывают и не могут раскрыть, по причине своей общности или односторонности, ни самого понятия, ни содержания позитивного права. Последнее возможно достигнуть, как представляется, лишь путем выявления и раскрытия наиболее важных черт и особенностей позитивного права.

Среди них выделяются и наиболее часто рассматриваются в юридической литературе следующие.

Во-первых, органическая связь позитивного права с государством, обусловленность его государством.

Отслеживая эту связь и рассматривая ее в качестве решающего признака правовой нормы, И. В. Михайловский писал еще в начале XX в., что «юридические нормы суть нормы, установленные государством как обязательные». При этом само государство или само «творит содержание их или путем своей санкции, признания, превращает нормы, возникшие другим путем, в нормы юридические».

Примерно в этот же период и в том духе ему вторил Г. Ф. Шершеневич, заявляя, что «нормы права — это требования государства» и что государство, «являясь источником права, очевидно, не может быть обусловлено правом». Государственная власть, декларировал автор, «оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право — вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности».

Аналогичное представление об органической связи и обусловленности права государством, с различными нюансами и оговорками, бытует во многих правовых системах мира, включая Россию, и в настоящее время. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть на определение права, существующее в учебной литературе по теории государства и права советского и постсоветского периода, а также по отдельным отраслевым дисциплинам. Право в них неизменно определяется или как возведенная в закон воля господствующего класса (классов), «выраженная в системе установленных государством норм» или же, как система общеобязательных, выражающих «государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер» норм, «изданных или санкционированных государством».

Во-вторых, императивный (в широком смысле слова) характер позитивного права.

Одним из исходных постулатов позитивного права в разных вариациях («демократических», авторитарных, либеральных, тоталитарных) был и остается, зачастую в полузавуалированном, «цивилизованном» виде тезис Дж. Остина о праве как о «команде суверена» в лице государства, монарха или «иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme political superiors)». Эти правила-команды воспринимаются различными государственными органами и, прежде всего судами как официальные стандарты, некие образцы, в соответствии с которыми ими должно осуществляться правосудие и «в рамках которых должно строиться все их поведение».

В-третьих, формально-юридический характер позитивного права.

Свое конкретное выражение он находит в самых различных формах. Однако главным при этом остается то, что приоритет в позитивном праве отдается не его социальной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридической стороне. Правоприменителя, следующего по стопам законодателя во Франции, Италии, России или любой иной стране, где в неизменном или модернизированном виде сохраняются традиции позитивного права, меньше всего интересуют социальные, содержательные аспекты права. Они в полной мере заменяются и вытесняются в сознании и действиях правоприменителя формально-юридическими, а зачастую — технико-юридическими аспектами.

Купить

Внимание! Авторские права на книгу "Источники права. Учебное пособие" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством!

Источники права. Учебное пособие

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

§ 4. Формы и источники позитивного права

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях