1. Вопросы судейского правотворчества на протяжении многих столетий занимали внимание не только древнеримских, а позднее, в средние века — английских и других западноевропейских авторов, но и многих видных исследователей — юристов дореволюционной России.

Независимо от того, на каких позициях в решении проблем правотворчества и правопонимания стояли те или иные авторы, какого мнения они придерживались в вопросах идентификации источников права вообще и судебной практики как источника права, в частности, неизменно в поле их зрения находились не только традиционные для позитивистской и естественно-правовой теории права проблемы, но и вопросы, касающиеся судейского правотворчества.

Круг их был весьма широк и разнообразен, но наиболее важные из них сводились к определению сущности и содержания судейского правотворчества; соотношению его с парламентским правотворчеством; к определению юридической природы и характера судебной практики как источника права и соотношению судебной практики, а точнее — судебного прецедента с правовым и простым обычаем; к выяснению вопроса о социально-правовой значимости судебной практики; и др.

Среди данных и иных им подобных вопросов центральное место занимали вопросы, касающиеся понятия судебной практики, а также ее правового статуса и роли в системе других источников права, ибо они были исходными, имея в виду, что от того, как понимались, а главное, как решались данные вопросы, в значительной мере зависело решение всех остальных, неразрывно связанных с ними и обусловленных ими проблем.

2. Акцентируя внимание на том, что судебная практика, наряду с «юридическим обычаем» является «древнейшим источником права» и что «по господствующему, хотя и не общепризнанному мнению» практика неизменно занимает весьма важное место в системе других источников права, в научной юридической литературе она никогда не понималась и не определялась одинаково.

Анализируя работы дореволюционных авторов, нетрудно заметить, что в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям». При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом».

В других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».

Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».

Соотнося судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников «расширительного» понимания судебной практики и ее развернутого определения Н. М. Коркунов, указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения — подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; и е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы».

По поводу последней отличительной особенности судебной практики автор отмечал, что в отличие от обычая, который «первоначально возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы». Конечно, пояснял Н. М. Коркунов, и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдении его превзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается всегда бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся». Напротив, резюмировал автор, «судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений».

Говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате этих споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и отличительных признаков судебной практики сохраняются и по сей день.

3. Аналогично обстоит дело и с решением проблем, касающихся существования в условиях российской правовой действительности самого института судебной практики.

Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

До проведения судебной реформы, как отмечает Л. И. Петражицкий, «когда суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу оных, не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований» не могло быть и речи о возникновении и использовании никаких иных форм права, включая судебную практику, кроме законов.

В силу того, писал по этому поводу Н. М. Коркунов, что в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением» вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права». Дело в том, пояснял автор, что если суд «усматривал неясность или неполноту законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного Совета, где оно и разрешалось». Естественно, заключал ученый, что при такого рода условиях, невозможно было говорить о судебной практике как о самостоятельном источнике права, поскольку «судебные решения тогда постоянно превращались в законодательные постановления».

С точки зрения реального существования и практического использования судебной практики в рассматриваемый период, до проведения соответствующих реформ, о ней можно было серьезно говорить, согласно мнению российских исследователей, лишь в отношении Англии.

Страна, где «судебная практика является в настоящее время формой права, — констатировал Г. Ф. Шершеневич, — это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть по преимущественно право прецедентов (Case-Law), воплощенное в сборниках судебных решений (Reports)». В Англии ссылка «на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт».

Купить

Внимание! Авторские права на книгу "Источники права. Учебное пособие" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством!

Источники права. Учебное пособие

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 4. РАЗВИТИЕ ИДЕЙ СУДЕЙСКОГО (ПРЕЦЕДЕНТНОГО) ПРАВОТВОРЧЕСТВА И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРИРОДЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА

§ 1. Развитие идей судейского правотворчества в дореволюционной (1917 г.) России

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях