|
|
Оглавление§ 3. Понятие источника права и его соотношение с понятием формы права § 4. Формы и источники позитивного права § 5. Естественное право: формы и источники § 6. Системно-иерархический характер форм и источников права § 2. Классификация законов: критерии, виды § 3. Коллизия и конкуренция законов § 4. Конституция РФ 1993 года — основной закон современного российского государства § 5. Сравнительный анализ конституций России 1978 и 1993 годов: их общее и особенное § 2. Постановления правительства РФ и федеральные ведомственные акты § 3. Нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации § 4. Правовая политика современной России и региональные акты § 5. Акты органов местного самоуправления и другие источники права § 2. Особенности нормативно-правового договора как источника права § 3. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования § 4. Международный договор в системе источников современного российского права § 2. Советский и постсоветский периоды развития идей судейского правотворчества § 3. Судебная практика как источник современного российского права § 4. Правовые позиции конституционного суда как форма судейского правотворчества § 2. Проблемы определения понятия источника романо-германского права § 3. Основные виды источников романо-германского права и критерии их классификации § 4. Закон в системе источников романо-германского права § 5. Обычай как источник романо-германского права: понятие, роль, виды § 7. Соотношение прецедента с другими источниками права § 2. Основные периоды становления и развития общего права и его источников § 3. Понятие и основные виды источников англосаксонского права § 4. Место и роль законов в системе источников англосаксонского права § 5. Соотношение закона и прецедента в системе общего права § 7. Обычай в англосаксонском праве § 8. Правовая доктрина и «Разум» как источники англосаксонского права § 9. Договор в англо-саксонском праве: основные положения § 3. Формы и содержание преторского права — предтечи современного прецедентного права § 4. Прецедентный характер преторского права § 3. Роль принципов в системе иудейского права § 4. Понятие и виды источников иудейского права § 7. Мусульманское право и его источники. Коран § 8. Сунна, кияс и другие источники мусульманского права Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу§ 4. Прецедентный характер преторского права1. Характеризуя римское право, Р. Иеринг писал, что «мечом основан римский мир и меч или копье являются древнейшим символом римского права. Не боги дали римлянам их первую экипировку, как Бог Израиля даровал иудеям обетованную землю, не торг или хитрость применялись, как некогда Дидоной при основании Карфагена». Римляне не имеют, говоря языком закона, заключал автор, отчужденной от Бога и других людей собственности и права. Они сами были творцом как своего права, так и «права на собственность; они ее взяли, где нашли». Древние римляне «нашли» не только квиритское (позднее — цивильное), естественное и «общенародное» право, но они были и первооткрывателями в образе преторского права также прецедентного или судейского права. Это традиционно признается всеми отечественными и зарубежными авторами, которые касаются данной темы. С той, однако, разницей, что одни из них считают все классическое римское право прецедентным по своему характеру правом. При этом подчеркивается, однако, что древнеримское прецедентное право по ряду параметров значительно отличалось от современного, в частности, англо-саксонского прецедентного права. Другие авторы полагают, что прецедентным было не только древнеримское право, но и право ряда греческих полисов, в частности, право архаических Афин, где «распределение дел и даже мест судебных заседаний могло определяться по прецеденту». Третья же группа авторов исходит из того, что прецедентный характер имело лишь преторское право и что «авторитет постоянных единообразных решений» претора и руководимых им судов постепенно приобретал силу закона. Если суды, писал по этому поводу в начале XX в. в работе «Система римского права» известный русский цивилист В. М. Хвостов, в течение долгого времени применяют на практике те или иные положения, установленные должностными лицами или юристами, то в результате образуются прецеденты. И далее: «Если бы суды легко и по произволу отступали от этих прецедентов, то необходимым следствием этого было бы непрочное и шаткое состояние правосудия, и практика судов отличалась бы неустойчивым характером». Исходя из этого, автор вполне резонно полагает, что «каждый судья инстинктивно этого избегает, и судьи склонны держаться прецедентов, пока не будет ясно доказано, что юридическое положение, лежащее в основе этих прецедентов, неправильно». Решение вопроса о прецедентом характере всего классического римского права, равно как и права других древних государств, требует особого рассмотрения и соответствующего, на базе собранного материала, умозаключения. А сейчас, исходя, с одной стороны, из сложившегося в течение ряда столетий представления о прецедентном праве и самом прецеденте как о решении судебного или иного государственного органа по конкретному вопросу (делу), которое «берется в обязательном порядке при решении последующих аналогичных дел», а, с другой — исходя из важности преторских решений, каждое из которых, по мнению специалистов в области римского права, «может быть отнесено к актам его юрисдикции», остановимся лишь на рассмотрении прецедентного характера преторского права. 2. Один из ключевых вопросов, который неизбежно при этом возникает, состоит в том, чтобы прояснить основные причины и основания, позволяющие рассматривать преторское право как прецедентное право. Данный вопрос неизбежно возникает и в несколько ином аспекте, а именно — в чем заключаются основные черты и особенности преторского прецедентного права, позволяющие его выделять среди других, не являющихся прецедентным по своему характеру систем или разновидностей права? Отвечая на данный вопрос, необходимо иметь в виду следующие, характеризующие преторское право как прецедентное право обстоятельства. Во-первых, что акты (эдикты) в рамках и на базе которых формируются нормы преторского права, исходят не от законодательных или шире — правотворческих органов, обладающих нормотворческими прерогативами, а от судебных, а точнее — административных и судебных органов. Претор как фактический организатор и руководитель процесса судопроизводства, в руках которого находилось в рассматриваемый период все римское правосудие, формально не был законодателем, также как и суд. В римской государственной иерархии он занимал одно из важнейших мест (после консула) и осуществлял всю свою деятельность не иначе, как в рамках законов и консульских приказов. Формально он являлся одним из высших должностных лиц, занимавшихся правоприменительной деятельностью и обладавших в связи с этим, как и любое должностное лицо, правом издавать соответствующие, выражаясь современным юридическим языком, подзаконные акты. В формально-юридическом смысле преторские эдикты — это не законы, а самые тривиальные подзаконные акты. Таковыми они были не только в момент зарождения преторского права, но и на всех последующих этапах его развития. Однако, фактически эдикты, в силу их социально-политической и юридической важности, жизненной востребованности содержащихся в них норм и актуальности, по мере развития преторского права постепенно приобретали все большую юридическую значимость и становились на один уровень, как с цивильными, так и иными законами. Особенность правотворчества преторов, подмечается в специальной литературе, заключается в том, что, не имея законодательной власти, они «тем не менее, создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и институты права, вытеснявшие старые цивильные нормы и институты». Прецедентный характер норм и институтов преторского права заключался не только и даже не столько в том, что они содержались в решениях должностного лица, формально обладавшего правом на издание лишь подзаконных актов, сколько в том, что эти нормы и институты, многократно повторяясь и входя в привычку повседневной жизни римлян, то есть, превращаясь в обычаи (обычное право), со временем фактически становились законами. Внимание! Авторские права на книгу "Источники права. Учебное пособие" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
