1. Вопрос о понятии и содержании обычая как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.

Это проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой — позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм».

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная «унификация» их значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы.

Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном» гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первичный источник права».

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона».

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая просматривается не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают в себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Германии — это «почти исчезающий источник немецкого права».

Несмотря на то, что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что представление об обычае, его месте и роли в одних странах романо-германского права, в данном случае — в Германии и Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в других странах романо-германского права, в частности в Испании.

Из этого следует, что «унификация» различных представлений об обычае в рамках романо-германского права, а также о его роли и значении в системе источников права как «первичного источника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, — на всю романо-германскую правовую семью в целом.

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах романо-германского права, вовсе не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других. Не означает это и применительно к романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма распространенное в западной литературе утверждение о том, что существует «общее признание обычая как первичного источника в системе иных источников романо-германского права при осознании того факта, что во многих европейских и других странах обычай играет довольно скромную роль», имеет, как представляется, не только спорный, но и весьма условный характер.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об «общепризнанных первичных источниках» романо-германского права, а как об источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Наконец, в-третьих, сложность и противоречивость вопроса о понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также о его месте и роли в системе других источников права проявляется в том, что данный вопрос в силу целого ряда объективных и субъективных причин в течение весьма длительного времени не столько разрешался, сколько в огромном количестве опубликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушевывался.

В частности, многих исследователей романо-германского права приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном «несоответствии» находились и находятся друг с другом два таких весьма очевидных и показательных явления, как огромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно небольшая значимость, которая придается в реальной действительности обычаю как источнику романо-германского права — с другой.

Количество работ, посвященных исследованию обычая в романо-германском праве, «обратно пропорционально той реальной роли, которую выполняет данный источник права» в рассматриваемой правовой семье.

Одна из причин такого рода диспропорции заключаются прежде всего в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, западноевропейские юристы-ученые и практики хотят тем самым показать, что «право — это нечто такое, что создается не только законодательной властью государства», но и творится самим обществом, что право не вмещается в рамки закона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче закона.

Другая причина столь обостренного внимания к обычаю особенно в академических кругах, усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права «по инерции» продолжает существовать и оказывать влияние на правовое воззрение исследователей старейшая традиция, согласно которой обычаю как важнейшему и основополагающему источнику романо-германского права в период его становления и развития вполне оправданно и закономерно придавалось решающее значение.

2. Восприятие обычая как основополагающего по своей значимости первичного источника романо-германского права в значительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны государства и общества за весь период существования романо-германской правовой семьи очень много изменилось. Так, играя огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и институты которого легли в основу процесса становления и развития романо-германского права, обычай в значительной мере утратил свое прежнее значение как источник права уже вскоре после падения Римской империи.

Купить

Внимание! Авторские права на книгу "Источники права. Учебное пособие" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством!

Источники права. Учебное пособие

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

§ 5. Обычай как источник романо-германского права: понятие, роль, виды

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях