1. Вопрос о реальности или виртуальности судебной практики как источника современного российского права особенно активно стал обсуждаться с момента образования первого в истории России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи, не без оснований, связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и значения в государственном механизме страны, усиление ее, наряду с правоприменительными; «правотолковательных» и правообразовательных функций.

В процессе этих обсуждений и споров более четко обозначились позиции участвующих в этих дискуссиях сторон, наметились некоторые «компромиссные» подходы к оценке роли и значения, а также — юридической природы судебной практики, выявились наиболее часто повторяемые оппонентами при защите своих позиций, «типичные» аргументы.

Естественно, что для каждой из сторон приводимые другой стороной аргументы не всегда могут казаться столь убедительными, как для нее самой, но игнорировать их, оставлять их без внимания и хотя бы изначального предметного рассмотрения было бы неверным. Ибо они проливают свет на самые различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как бы «со стороны» и, тем самым, помогают найти ее наиболее оптимальное, адекватно отражающее современные российские реалии, решение. Исходя из этого, остановимся на рассмотрении некоторых, наиболее часто повторяемых аргументах.

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей.

Конституция России 1993 г., как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран закрепляет положение, согласно которому государственная власть в РФ «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную», и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10).

Это — одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно, нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при этом поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, в частности, что поле деятельности законодательной власти ограничивается лишь «чисто» правотворческими функциями, а судебной, соответственно — сугубо судебной деятельностью. Ведь в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике.

Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на «дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США являются стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела.

Иными словами, теоретически, согласно Конституции судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она, наряду с судебными, осуществляет в лице Верховного Суда США одновременно и правотворческие функции.

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным органом страны, осуществляя, согласно теории разделения властей, на федеральном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точнее — его верхней палате — Сенату, согласно Конституции США «принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента». Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента распространяется, при соответствующих обстоятельствах, не только на Президента США и Вице-президента, но и на ряд других «гражданских должностных лиц».

Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять дело с реализацией принципа разделения властей и в российской действительности, имея в виду элемент условности разделения единой государственной власти на три ветви и связанный с этим момент неопределенности? Вполне возможно. В силу этого тем более важным представляется констатировать тот факт, что принцип разделения властей не является жестким и абсолютным принципом.

Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные от него не могут быть иными, как весьма гибкими, условными и относительными. Не в последнюю очередь это касается аргумента — утверждения о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права будет противоречить принципу разделения властей.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Россию» и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент».

Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других причин. А именно — прежде всего в силу того, что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье. Наличие у них некоторых общих признаков и черт, их взаимное сближение вовсе не означает их некоего тождества или же «вхождения» правовой системы России в романо-германскую правовую семью. В научной литературе в связи с этим, как представляется, происходит подмена тезисов и понятий, касающихся «сходства» и «сближения» с тезисами и понятиями, ассоциирующимися с «тождеством» и «вхождением».

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально выступает в качестве такового реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами большинства относящихся к романо-германской правовой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика является источником романо-германского права или же считают прецедент неким второсортным, «косвенным» источником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Рене Давида, полагают, на основании изучения и обобщения соответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот. А именно — что применительно к романо-германской правовой семье «судебная практика является в прямом смысле слова источником права». Хотя это и не относится ко всем западноевропейским странам.

Купить

Внимание! Авторские права на книгу "Источники права. Учебное пособие" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством!

Источники права. Учебное пособие

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

§ 3. Судебная практика как источник современного российского права

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях