Теория государства и права: смена парадигмы. Монография

Гавриков В.П.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 13.04.2017 ISBN: 9785392244096 Язык: Объем текста: 534 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Раздел I. Теория государства и права как наука и учебная дисциплина. Глава 1. Понятие, предмет и объект теории государства и права

Глава 2. Методология теории государства и права

Раздел II. Концепции происхождения государства и права. Глава 3. Анализ общих характеристик теорий происхождения государства и права. Глава 4. Критика марксистской теории происхождения и отмирания государства и права. Глава 5. Анализ современной научной версии происхождения государства и права

Раздел III. Учение о государстве. Глава 6. Понятие, сущность и типология государства

Глава 7. Форма и функции государства

Глава 8. Механизм государства

Глава 9. Правовое государство: некоторые аспекты теории и практики

Раздел IV. Теория права. Глава 10. Понятие, принципы, функции и типы права

Глава 11. Нормы и источники права

Глава 12. Система права и система законодательства

Глава 13. Правосознание и правовая культура

Раздел V. Государственно-правовое регулирование. Глава 14. Социальное регулирование, понятие и механизм государственно-правового регулирования

Глава 15. Правотворчество как первый этап правового регулирования

Глава 16. Реализация права как заключительный этап правового регулирования и его формы

Глава 17. Правомерное поведение, правонарушение и юридическая ответственность в государственно-правовом регулировании

Глава 18. Законность и правопорядок как состояние, цель и результат государственно-правового регулирования общественных отношений

Глава 19. Юридическая техника как средство отражения результатов государственно-правового регулирования

Раздел VI. Основные правовые системы современного мира и современное правопонимание. Глава 20. Понятие и классификация национальных правовых систем. Правовые семьи. Глава 21. Проблемы современного правопонимания

Заключение

Приложение 1

Приложение 2

Приложение 3

Приложение 4

Приложение 5

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Раздел VI.
Основные правовые системы современного мира и современное правопонимание

Глава 20.
Понятие и классификация национальных правовых систем. Правовые семьи

§ 1. Понятие правовой системы

Правовая система является сложным социальным явлением. В разных странах существуют свои подходы к изучению данного явления: в США прагматический, во Франции — сравнительно-правовой, в Германии — философский.

По-разному в юридической литературе излагается и определение данного понятия. Понятие правовой системы часто используется для того, чтобы охарактеризовать историко-правовые и этнокультурные отличия права разных государств и народов.

Правовая система — совокупная связь права, господствующей правовой идеологии и юридической практики, т. е. комплекс правовых явлений, связанных с особенностями развития конкретного общества. Она включает в себя всю правовую действительность определенного государства, всю совокупность внутренне взаимосвязанных юридических средств, с помощью которых государственная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения. Можно также утверждать, что правовая система является совокупностью взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития конкретной страны. Это уже другая редакция определения данного понятия и другая степень абстрагирования в юридической формулировке. Похожее определение правовой системе дает В. В. Оксамытный в одной из последних своих работ. Он ее определяет как «исторически обусловленную и объективно сложившуюся совокупность правовых явлений, институтов и процессов, закрепляющих и поддерживающих нормативно стабильные отношения в государственно организованном обществе (сообществе)». Из предыдущего содержания видно, что речь идет о межгосударственных образованиях, основанных на международном договоре государств, которые добровольно уступают создаваемым наднациональным органам ряд суверенных полномочий. Несостоятельность данного определения заключается в том, что оно ведет к смешиванию двух понятий: правовой системы и правовой семьи. Тот факт, что в сообществе, например в Европейском союзе, существуют наднациональные органы и продолжает формироваться европейское законодательство, вовсе не означает, что 28 государств, входящих в данный союз, не имеют своих правовых систем. Правовая система конкретной страны индивидуальна, поэтому является национальной правовой системой. Ее не следует путать с понятием системы права, которая представляет собой лишь элемент правовой системы. Проблема содержания понятия правовой системы заключается в том, что оно употребляется в широком и узком смыслах.

В широком смысле — это правовая организация общества, совокупность согласованных и взаимосвязанных юридических средств, институтов, учреждений, существующих и функционирующих в государстве, с помощью которых государственная власть оказывает руководящее, организующее и регулятивное воздействие на общественные отношения, на поведение людей. Способами и средствами такого воздействия могут быть закрепление, дозволение, обязывание, запрещение, убеждение, принуждение, стимулирование, ограничение, превенция, санкция и др. Данная позиция прослеживается в работах Н. И. Матузова, который считает, что «правовая система охватывает весь юридический аппарат, всю юридическую деятельность, осуществляемую в разных формах». И в этом значении правовую систему рассматривают как совокупность трех и четырех элементов.

Трехэлементная структура правовой системы состоит из нормативного, организационного и идеологического элементов. Нормативный элемент представляет собой нормы права, правовые принципы и институты; организационный элемент — правовые учреждения; идеологический элемент — правовые идеи, взгляды, традиции правовой культуры. При этом система права выступает в качестве одного из слагаемых правовой системы. Понятие правовой системы в этом значении логически шире понятия права в объективном смысле, они соотносятся как целое и часть.

Другое представление о структуре правовой системы включает четыре группы элементов: а) правопонимание (правовые взгляды, правосознание, правовая культура, правовые теории, концепции, правовой нигилизм и правовой идеализм); б) правотворчество (как познавательный и процессуально оформленный способ подготовки и принятия законов и иных правовых актов); в) правовой массив (структурно оформленная совокупность официально установленных и взаимосвязанных правовых актов); г) правоприменение (способы реализации правовых актов и обеспечения законности). Эти элементы взаимосвязаны между собой. Выпадение или ослабление одного из них ведет к нарушениям внутрисистемных связей и снижению престижа и эффективности всей правовой системы.

В более узком смысле правовая система рассматривается как целостное единство правовых актов и норм национального права, разделенных на части (правовые институты и отрасли права) в соответствии с предметом и методом правового регулирования, которые связаны между собой и в концентрированной форме выражают сущность, цель, основные задачи и функции права. Утверждается, что в контексте ст. 15 Конституции РФ, понятие правовой системы допустимо толковать именно таким образом. Правовая система, например России, включает правовые акты федеральных органов государственной власти, органов власти субъектов РФ и местного самоуправления. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные нормы и принципы международного права тоже являются частью правовой системы России. В рамках единой правовой системы эти акты взаимосвязаны и находятся в определенном иерархическом соотношении друг с другом. Нетрудно заметить, что данный смысл понятия правовой системы охватывается понятием правового массива, который является структурным элементом исследуемого понятия в широком смысле. Другими словами, правовая система в узком смысле — это система национального права, выраженная в законодательстве и актах реализации права.

Особое место в рассмотрении понятия правовой системы занимает ее соотношение с международным правом. Здесь нужно иметь в виду, что международное право, являющееся своеобразной правовой системой, не только влияет на развитие национальных правовых систем, но и в определенной мере может быть их составной частью. Например, общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы России (ст. 15 Конституции РФ). В свою очередь национальные правовые системы оказывают влияние на развитие международного права, генерируя его новые принципы, нормы и правовые институты.

§ 2. Классификация национальных правовых систем

Для каждого государства содержание понятия правовой системы строго индивидуально. И это обстоятельство справедливо отметил американский ученый Д. Блэк, констатируя, что правовая система представляет собой «уникальную индивидуальность, в значительной мере обусловленную соответствующим уровнем развития культуры, и варьируется в зависимости от особенностей культуры. Право есть культура, а культура есть право — вот тот тезис, который вместе с идеей прямой обусловленности права культурными факторами возник вместе с правом и, следовательно, в той же степени стар, как и само право». В современном мире насчитывается около 200 государств и, соответственно, столько же правовых систем. Данное обстоятельство обусловило необходимость классификации национальных правовых систем. Например, В. В. Оксамытный различает одноуровневые, двухуровневые, трехуровневые и параллельные правовые системы.

Одноуровневые имеют место в простых унитарных государствах, двухуровневые — в федеративных государствах и в сложных унитарных государствах, где имеются автономные образования, трехуровневые — в сложных федеративных государствах, где в субъектах федерации существуют автономные образования, т. е. помимо федеральной и региональной правовых систем функционируют и правовые системы автономий. Примером трехуровневой правовой системы можно рассматривать Российскую Федерацию.

Параллельные правовые системы имеются в странах, в которых помимо официальных правовых систем существуют и оказывают существенное влияние на национальное право религиозные воззрения, обычаи и традиции народа. К таковым относятся правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри-Ланки, Маврикии, Камеруна и др. Вслед за П. Крузом М. Н. Марченко называет их смешанными или «гибридными» правовыми системами.

Однако правовые системы отдельных государств могут иметь сходство между собой, т. е. обладать общими свойствами. Совокупность сходных правовых систем образует понятие правовой семьи.

Но это понятие терминологически обозначается тоже неоднозначно:

Р. Давид использует термин «семья правовых систем», К.-Х. Эберт и М. Рейнстайн — «правовые круги», И. Сабо — «форма правовых систем», С. С. Алексеев — «структурная общность». Под правовой семьей А. Х. Саидов понимает «более или менее широкую совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки».

Правовая карта современного мира и характеризуется различными правовыми семьями. Но проблема ее содержания заключается в том, что ученые для классификации правовых семей используют различные основания или критерии. Об этом свидетельствуют многочисленные статьи, монографии, учебники и учебные пособия по теории государства и права и сравнительному правоведению. Так, Р. Давид для классификации правовых семей выбрал два главных критерия: идеологический и особенности юридической техники. Исходя из указанных критериев, он выделил следующие правовые семьи: романо-германскую, англосаксонскую, социалистическую, правовые семьи стран Дальнего Востока, Африки, а также исламское, индусское и иудейское право. Сразу же необходимо отметить, что исламское, индусское и иудейское право не одно и то же, что правовая система, а уж тем более — правовая семья. Поэтому вряд ли эти понятия можно ставить в один ряд. Они — разноуровневые.

Дж. Мэрримэн и Д. Кларк в качестве критерия классификации используют правовые традиции и приходят к выводу, что в современном мире существуют три основные правовые семьи — цивильное, общее и социалистическое право, а также все остальные правовые семьи, располагающиеся в Азии, Африке и на Ближнем Востоке (исламское, индусское, еврейское, китайское, японское право). Кроме того, они выделяют африканское обычное, или родовое, право, возникающее и развивающееся на основе «различных туземных правовых обычаев народов Африки». Здесь снова наблюдается смешение понятий: права и правовой системы.

Немецкий ученый К. Цвайгерт за основание классификации взял так называемый правовой стиль, в который включил происхождение и развитие правовой системы, своеобразие юридического мышления, специфику правовых институтов, природу источников права и способы их толкования, а также идеологические факторы. По данному основанию К. Цвайгерт выделил восемь правовых семей или «правовых кругов»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право, дальневосточное право. Большое сомнение возникает относительно выделения в единый критерий происхождение и развитие правовой системы. Например, правовая система Турции сформировалась как чисто мусульманская правовая система, а в процессе дальнейшего развития трансформировалась в светскую правовую систему, относящуюся в настоящее время к романо-германской правовой семье.

В. В. Оксамытный на основе цивилизационного подхода к государственно-правовой типологии классифицировал правовые системы на западное право, восточное право и идеологическое (социалистическое право). Если в работах зарубежных авторов путаницу в терминологии при описании правовых систем и семей можно как-то объяснить издержками перевода, то в учебнике В. В. Оксамытного такая путаница вызывает по меньшей мере удивление.

В структуре западного права он выделяет семью континентального (романо-германского) права и семью англо-американского права. При характеристике дуализма, проявления так называемого восточного права, его позиция вызывает сомнение. Так, он, в частности, предлагает в правовых системах Востока различать следующие особенности:

«– правовое конфуцианство как нравственно-этическую основу поведения китайцев, корейцев или японцев и право КНР, Республики Корея или Японии;

– индусское право как нормы поведения индусской общины и право Индии;

– иудаистское право как воззрения евреев-ортодоксов и официальное право государства Израиль;

– мусульманское право и право Турции, Сирии или Саудовской Аравии;

– обычное право Тропической Африки и официальное право Танзании, Кении или Мадагаскара и т. п.».

Во-первых, непонятно, что значит «правовое конфуцианство» и почему нравственно-этическую основу поведения китайцев, корейцев или японцев следует называть правовым конфуцианством. Нормы нравственности, этики и права занимают самостоятельное место в системе социального регулирования, и их не следует смешивать. То, что они взаимодействуют в системе нормативного регулирования, еще не является основанием для их объединения в единый регулятор. Тем более что способы и методы их воздействия на общественные отношения разные.

Во-вторых, перечисленные автором страны являются светскими, религия у них отделена от государства и религиозные нормы не конкурируют с нормами права. Костяком правовой системы КНР являются основы романо-германской правовой семьи и, кроме того, правовая система КНР является составной частью социалистической (идеологической) правовой семьи. Поэтому никакого дуализма в этой правовой семье нет. Конфуцианство осталось в прошлом. Конечно, элементы данной идеологии нашли свое отражение в обычаях и традициях населения стран современного южноазиатского региона, но только не в праве. Обычаи и традиции в указанных странах не являются основными источниками права. Основным источником права в Республике Корея являются законодательные и другие нормативные акты. Иерархию образуют: Конституция, законы Национального собрания, декреты Президента, ордонансы премьер-министра или исполнительного министерства. Вспомогательным источником права для некоторых отраслей (гражданское, торговое, трудовое право) признается обычай, который не должен противоречить законодательству. Вспомогательным источником права в Корее является и судебная практика. Аналогично обстоит дело и с правовой системой Японии с той лишь разницей, что эта страна является конституционной монархией. Основы современной правовой системы Японии были заложены после буржуазной революции 1867–1868 гг. На ее формирование значительное влияние оказывали германское государственное право, гражданский кодекс Франции, в послевоенный период оказывалось существенное влияние американского права. Правовая система Японии принадлежит к «континентальной системе» права, она характеризуется наличием свода законов, который по традиции называется «Шестизаконие». Но и прецедент имеет в ней некоторое значение.

Таким образом, ни в одной из перечисленных В. В. Оксамытным и подверженных идеологии конфуцианства государств нет дуализма правовой системы. Справедливости ради нужно отметить, что В. В. Оксамытный в последнее время отошел от изложенной выше позиции и использует термин «синкретизм», т. е. соединение права, религии и нравственности в нормативной системе общества. Такое соединение, по его мнению, оказывает принципиальное влияние на поведение членов общества. Другое дело — правовая система Индии. Здесь проявляется правовой дуализм, но только в отношении индусской общины, исповедующей религиозные воззрения индуизма. На граждан Индии других национальностей традиционно-религиозные нормы индуизма не распространяются. Дуализм правовой системы Индии проявляется и в отношении мусульманской общины. Так же ярко проявляется дуализм правовой системы Израиля. Здесь В. В. Оксамытный в части евреев-ортодоксов совершенно прав. Но дуализм правовой системы Израиля проявляется и в отношении мусульманского населения этой страны, а так же в отношении общин других религиозных конфессий. Государство Израиль имеет смешанную правовую систему. В ней смешаны черты англосаксонского права и романо-германского (континентального) права. И еще в стране применяются как минимум две формы религиозного права — мусульманское и иудаистское, но их нормативные регуляторы распространяются только на представителей соответствующих конфессий.

Имеются претензии и к оценке В. В. Оксамытным правовой системы Турции в качестве дуалистической. Как уже отмечалось, в настоящее время Турция входит в романо-германскую правовую семью и занимает в ней обособленное место. Основным источником права в Турции являются нормативные правовые акты. В качестве дополнительных источников права в Турции являются «унификационные» решения Кассационного суда и Государственного совета, т. е. судебные прецеденты. Обычай в правовой системе Турции играет в настоящее время весьма незначительную роль. До настоящего времени Турция сохраняет стойкую приверженность принципам светского государства и права; любые попытки пост­авить вопрос о пересмотре этих принципов решительно пресекались правительством. Но в последние годы руководством страны взят курс на ее умеренную исламизацию, что не мешает Турции оставаться светским государством.

Существенное отличие от Турции имеет правовая система Сирии. Здесь В. В. Оксамытный прав, когда говорит о дуализме этой правовой системы. Правовая система Сирии носит смешанный характер, так как большинство отраслей законодательства основаны на французском праве, а вопросы личного статуса (брак, семья, наследование) и некоторые другие регулируются мусульманским правом. Кроме того, на территории Сирии немало и христианских общин, правовое регулирование бытовых вопросов тоже имеет свои особенности. Одним из принципов урегулирования конфликтной ситуации в связи с гражданской войной является единство территории и приверженность светского характера государства.

В меньшей степени дуализм проявляется в правовой системе Саудовской Аравии, которая является родиной ислама. Мусульманское право здесь никогда не уступало своих позиций. Господствующим источником права в Саудовской Аравии до сих пор остается Коран — стержень всей правовой системы.

Дуализм правовых систем стран Тропической Африки носит более сложный характер, чем в Сирии. Так, правовая система Танзании носит не только смешанный, но и плюралистический характер, так как ее основными элементами являются английское общее право, мусульманское право и обычное африканское право. В правовой системе Танзании отражены особенности процесса формирования национального права и сложный этнорелигиозный состав населения.

В Кении тоже существует смешанная правовая система, которая обусловлена как особенностями процесса формирования национального права, так и сложностью этнокультурного и конфессионального состава населения страны. Общетерриториальное право Кении основано на английском праве, ее законодательство состоит из национальных нормативных правовых актов независимой Кении, местных законодательных актов колониальных властей и собственно актов, сформированных на английском праве, действующем с колониальных времен в виде общего права, доктрин права справедливости и статутов общего применения. Отношения личного статуса (правоспособность, брак, развод, опека, наследование) у большинства населения регулирует африканское обычное право разных этнических групп, а у мусульманской и индусской общин соответственно мусульманское и индусское право. Кроме того, большинство представителей мусульманской общины придерживаются шафиитской школы фикха, имеются также приверженцы ханифитской, джафаритской, исмаилитской, заядитской и ахмадитской традиций.

Правовая система Мадагаскара, как и правовые системы стран Тропической Африки, носит смешанный характер. Господствующие позиции в ней занимает право, заимствованное у Франции, но в регулировании многих общественных отношений значительную роль продолжает играть малагасийское обычное право. В соответствии с малагасийским законом от 19 июля 1961 г. нарушение обычая было приравнено к нарушению закона.

У М. Н. Марченко прослеживается стремление классифицировать правовые системы современного мира на светские и религиозные.

Кроме того, в литературе предпринимались попытки классификации правовых семей на основании расового и языкового критериев, особенностей правовой культуры, сущности и содержания права, правовой идеологии, особенностей источников права и др. Но наибольшее распространение в настоящее время имеет классификация правовых семей на основе трех главных критериев: особенности исторического развития правовых систем; источники права и структура права. В соответствии с указанными критериями выделяется десять правовых семей: романо-германская; семья общего права (англосаксонская); славянская; латиноамериканская; скандинавская; мусульманская; индусское право; семья обычного (традиционного) права; дальневосточная; социалистическая. Перечисленные правовые семьи отличаются определенным своеобразием. В то же время у отдельных групп семей обнаруживаются общие черты. В связи с этим внутри правовых семей иногда выделяют родственные подсистемы. Например, в романо-германской правовой семье выделяют группу романского права (Франция, Испания, Бельгия, Швейцария, Италия и др.) и группу германского права (Германия, Австрия, Венгрия и др.). В семье обычного права — группу английского права и американскую правовую систему.

В большинстве классификаций в качестве одного из критериев предлагаются особенности происхождения правовых систем, а А. Х. Саидов, как было отмечено выше, общность исторического формирования правовых систем рассматривает в качестве основного признака понятия правой семьи. С данным утверждением трудно согласиться, так как правовые системы, сформировавшись под влиянием одних и тех же исторических условий и факторов, в дальнейшем могут так трансформироваться под воздействием новых условий и факторов, что дифференцируются в разные правовые семьи. Например, современные правовые системы Сирии, Саудовской Аравии и Турции первоначально под воздействием идеологии Арабского халифата сформировались в качестве мусульманских правовых систем, а в настоящее время правовая система Турции относится к романо-германской правовой семье, Сирии — смешанной правовой семье, и только Саудовская Аравия продолжает относиться к мусульманской правовой семье.

Анализируя критерии классификации правовых систем, М. Н. Марченко пришел к выводу, что для такой классификации критерии должны отвечать следующим требованиям: «а) в основе своей иметь пост­оянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; б) по возможности быть более определенными признаками-критериями; в) иметь устоявшийся объективный характер; г) в случаях, когда за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев, то один из них непременно должен быть основным, доминирующим; д) при исследовании общих черт правовых систем-критериев при их классификации должны учитываться не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования». Вместе с тем указанный автор совершенно справедливо замечает, что все классификации правовых семей носят относительный характер, так как в реальной жизни «нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь относительный характер».

Предложенная М. Н. Марченко классификация правовых систем на светские и религиозные, на наш взгляд, обладает наибольшей устойчивостью. Данное обстоятельство имеет глубокие гносеологические корни, так как первоначально право было органически соединено с религиозными верованиями и моралью.

§ 3. Понятие светских правовых систем и их классификация

Характер правовой системы всецело зависит от характеристики государства. Поэтому понятие светских правовых систем предопределяется характерными чертами светского государства. Светское государство — это конституционно-правовая характеристика государства, означающая отделение церкви от государства, разграничение сфер их деятельности. Светский характер государства не препятствует ему в интересах обеспечения прав религиозных меньшинств оказывать их церквам и религиозным общинам материальную помощь из государственного бюджета. В ст. 14 Конституции РФ провозглашается светский характер российского государства, запрещается устанавливать какую бы то ни было религию в качестве государственной или обязательной. Таким образом, в светской правовой системе всеобщим правовым регулятором является право, выраженное в национальном законодательстве. Религиозные нормы регулируют узкую сферу специфических религиозных отношений (религиозные обряды, ритуалы и другие правила, обязательные для служителей культа и отчасти для верующих). В светской правовой системе религиозные нормы не могут конкурировать с нормами права или влиять на них.

Юридическая Гавриков В.П. Теория государства и права: смена парадигмы. Монография

Юридическая Гавриков В.П. Теория государства и права: смена парадигмы. Монография

В монографии дается характеристика современного состояния теории государства и права как науки и учебной дисциплины, освещаются проблемные вопросы предмета и метода этой науки, уточняются понятия правового регулирования, законности, правопорядка, показывается роль правовых презумпций, фикций и преюдиций в правовом регулировании общественных отношений. Особое внимание обращено на задачи учебной дисциплины и логику изложения научных данных по теории государства и права. Предлагается новая парадигма изложения учебного материала.<br /> Для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов.