Банковское право. Учебник

Отв. ред. Белых В.С.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Экономика Издательство: Проспект Дата размещения: 21.05.2013 ISBN: 9785392075898 Язык: Объем текста: 668 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Раздел I. Общие положения. Глава 1. Банковское право как учебная дисциплина, наука и правовое образование

Глава 2. Источники банковского права

Глава 3. Банковская система России: современное состояние и перспективы развития

Глава 4. Правовой статус центрального банка Российской Федерации

Глава 5. Правовое положение кредитных организаций

Глава 6. Правовое обеспечение финансовом устойчивости кредитных организаций

Глава 7. Публично-правовой режим осуществления банковской деятельности

Раздел II. Правовое регулирование банковских операции. Глава 8. Организация расчетных операций. Банковские расчеты

Глава 9. Операции кредитных организаций с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами

Глава 10. Операции кредитных организаций с валютными ценностями

Глава 11. Операции кредитных организаций с драгоценными металлами и драгоценными камнями

Раздел III. Правовое регулирование банковских сделок. Глава 12. Банковский счет

Глава 13. Банковский вклад (депозит)

Глава 14. Банковское кредитование

Глава 15. Иные банковские сделки, совершаемые кредитными организациями

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 9.
Операции кредитных организаций с ценными бумагами
и производными финансовыми инструментами

§ 1. Понятие и виды операций с ценными бумагами
и производными финансовыми инструментами

Анализ действующего законодательства и практики его применения показывает, что банки и иные кредитные организации вправе осуществлять различные операции на рынке ценных бумаг. При этом они (кредитные организации) могут выступать в качестве эмитентов эмиссионных и неэмиссионных ценных бумаг, инвесторов и (или) профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Следуя обозначенной ранее логике в толковании категории «банковская операция», под операциями кредитных организаций с ценными бумагами следует понимать предусмотренные федеральным законодательством и нормативными правовыми актами Банка России системы действий (технологии деятельности), связанные с выпуском, совершением сделок и (или) прекращением ценных бумаг, осуществляемые ЦБ РФ, банками или иными кредитными организациями.

Однако операции кредитных организаций с ценными бумагами нельзя относить к числу банковских операций в собственном смысле. Закон о банках (ст. 5) не содержит прямого указания о том, что данные операции являются банковскими либо сопутствующими операциями. В соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами (ст. 6 Закона о банках). Кроме того, ч. 2 ст. 6 Закона гласит о том, что любая кредитная организация может осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с действующим законодательством.

Закон о банках предоставляет кредитным организациям, с одной стороны, право совершать операции и сделки с ценными бумагами в соответствии с лицензией на осуществление банковских операций, а с другой — они имеют право стать профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

1.1. Словосочетание «рынок ценных бумаг» состоит из двух взаимосвязанных частей: рынок и ценные бумаги. Рассмотрим их более подробно.

Понятие «рынок ценных бумаг» имеет экономическое происхождение. С экономической точки зрения рынок ценных бумаг представляет собой разновидность рынка, а поэтому призванный, с одной стороны, способствовать развитию так называемых первичных рынков (товарного рынка, рынка работ, рынка услуг и т. д.), с другой — решать собственные задачи, способствовать реализации функций, направленных на обеспечение процесса инвестиций в производство и сферу услуг, получение прибыли от операций на рынке и др. В свою очередь, рынок — это совокупность экономических отношений, связанных с обменом товаров и услуг, в результате которых формируется спрос, предложение и цена. Итак, рынок есть экономические отношения.

Структура рынков многообразна. В зависимости от вида продаваемого товара выделяют рынки сырья, материалов, средств производства, недвижимости, потребительских товаров и услуг, информационного и интеллектуального продукта, инноваций, капитала, валюты, ценных бумаг, труда, рабочей силы. По масштабам охвата территории различают мировой, зональный, региональные, страновые рынки, а применительно к каждой стране — внутренние и внешние рынки. С учетом уровня конкуренции рынки делятся на высококонкурентные (свободные), монополистической конкуренции, олигополистические, монополистические (закрытые). Различают легальные (официальные) и нелегальные (теневые, черные) рынки. Существуют и другие виды рынков.

Таким образом, рынок ценных бумаг представляет собой совокупность экономических и юридических отношений по поводу выпуска, обращения и размещения ценных бумаг между его участниками в системе финансовых услуг.

В отечественной литературе понятия «фондовый рынок» и «рынок ценных бумаг» чаще всего синонимы. Вместе с тем в международной практике встречаются различные трактовки понятия «фондовый рынок», свидетельствующие о том, что понятие «фондовый рынок» несколько шире понятия «рынок ценных бумаг». Понятие «фондовый рынок» включает в себя и рынки ценных бумаг, используемых для корпоративного финансирования (акции, облигации), но и также рынки производных финансовых инструментов, формально не являющихся ценными бумагами, — фьючерсов и биржевых опционов на ценные бумаги и фондовые индексы. Итак, фондовый рынок есть система экономических и юридических отношений между его участниками по поводу выпуска и обращения финансовых инструментов.

1.2. В определении фондового рынка ключевым (исходным) положением служит понятие «финансовые инструменты». В экономической литературе финансовые инструменты подразделяются на первичные (денежные средства, ценные бумаги, кредиторская и дебиторская задолженность по текущим операциям) и вторичные, или производные (финансовые опционы, фьючерсы, форвардные контракты, процентные свопы, валютные свопы и другие деривативы).

До недавнего времени действующее законодательство не раскрывало в полной мере содержания понятия «финансовые инструменты», а также не определяло их разновидности. Но ситуация коренным образом изменилась с принятием Федерального закона от 25 ноября 2009 г. № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Так, в соответствии со ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг финансовый инструмент — ценная бумага или производный финансовый инструмент. В свою очередь, производный финансовый инструмент представляет собой договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом (далее — ПФИ);

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является ПФИ.

В п. 1 ст. 301 НК РФ читаем: «Финансовым инструментом срочной сделки признается договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг». В целях настоящей главы Кодекса не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг, предусматривающий обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения значений величин, составляющих официальную статистическую информацию, изменения физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды или изменения значений величин, определяемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем абзаце показателей. Также не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством РФ. Убытки, полученные от указанных договоров, не учитываются при определении налоговой базы.

Изменения коснулись и Закона о товарных биржах. В силу п. 1 ст. 8 Закона в ходе биржевых торгов, организуемых товарной биржей, могут совершаться сделки купли-продажи биржевого товара, а также заключаться договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является биржевой товар. К договорам, являющимся производными финансовыми инструментами, заключаемым на биржевых торгах, применяются положения ст. 51.4 Закона о рынке ценных бумаг, если это не противоречит существу отношений, возникающих из таких договоров.

Сквозные изменения произошли также в Законе о ЦБ, Законе о страховании вкладов физических лиц, Законе о порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций и др. Сказанное означает, что законодатель, во-первых, пошел по пути системных изменений в действующее законодательство, связанных с введением в нормативный оборот понятий «финансовые инструменты» и «производные финансовые инструменты». В то же время законодатель отказался от идеи принятия специального закона о производных финансовых инструментах. Примечательно, что в законопроекте № 309366-3 о производных финансовых инструментах указанным инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер по крайней мере одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или значения показателя, прямо указанного в ст. 5 настоящего Закона (п. 1 ст. 3 законопроекта). Во-вторых, понятия «финансовые инструменты» и «ценные бумаги» соотносятся как род и вид. Все ценные бумаги — это финансовые инструменты, но не все финансовые инструменты — ценные бумаги. В-третьих, ПФИ — это гражданско-правовой договор, результатом которого является появление определенной статьи в активах одной стороны договора и статьи в пассивах другой стороны контракта.

Безусловно, что определение ПФИ — непростая задача. Чаще всего ПФИ именуются договором (соглашением) между сторонами. Однако резонно возникает вопрос, соответствует ли данное определение сути обозначенного явления. Ведь известно, что гражданское законодательство (ст. 142 ГК РФ) определяет ценную бумагу в качестве документа, удостоверяющего с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможна только при его предъявлении. Из нормативного определения вытекают следующие признаки, характеризующие ценные бумаги: документарность, удостоверение ценными бумагами имущественных прав, необходимость предъявления документа для осуществления или передачи этих прав. Во всех ли случаях ПФИ являются договором? Существуют различные виды производных финансовых инструментов: форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты, депозитарные расписки и др. В этой связи следует обратить внимание на два момента. 1. Депозитарная расписка — документ, удостоверяющий, что ценные бумаги помещены на хранение в банке-кастодиане (custody) в стране эмитента акций на имя банка-депозитария, и дающий право его владельцу пользоваться выгодами от этих ценных бумаг. 2. В законодательстве и на практике встречается такой термин, как производная ценная бумага. В частности, под это понятие попадают инструменты, основанные на ценных бумагах (форвардный контракт на облигацию, опцион на акцию, депозитарная расписка). Вместе с тем, несмотря на внешнюю схожесть между производными ценными бумагами и ПФИ, нельзя ставить знак равенства между ними. Одним словом, проблема их разграничения еще более обострилась.

В сравнительном плане: Закон Республики Казахстан от 2 июля 2003 г. № 261 «О рынке ценных бумаг» (ст. 1) определяет производные ценные бумаги как ценные бумаги, удостоверяющие права по отношению к базовому активу данных производных ценных бумаг. Другой пример: в соответствии со ст. 3 Закона Республики Узбекистан от 22 июля 2008 г. № ЗРУ-163 «О рынке ценных бумаг» производные ценных бумаг представляют собой ценные бумаги, удостоверяющие права или обязательства их владельцев по отношению к другим ценным бумагам и выпускаемые юридическими лицами в виде опционов эмитента, фьючерсов на ценные бумаги и иных финансовых инструментов. Как видим, названные законы содержат определения понятия «производные ценные бумаги», а не понятия «производные финансовые инструменты». Поэтому производные ценные бумаги трактуются в законах как разновидность ценных бумаг.

Целью покупки ПФИ (дериватива) является не получение базового актива, а получение прибыли от изменения его цены, т. е. цель покупки ПФИ имеет спекулятивный характер. Отличительная особенность деривативов в том, что их количество не обязательно совпадает с количеством базового инструмента. Эмитенты базового актива обычно не имеют никакого отношения к выпуску деривативов. Например, суммарное количество контрактов на разницу цен (CFD) на акции компании может в несколько раз превышать количество выпущенных акций, при этом само это акционерное общество не выпускает и не торгует деривативами на свои акции. Высокая волатильность всегда соблазняет спекулянтов для манипулирования фондовым рынком с целью «коротких продаж» ценных бумаг и производных финансовых инструментов.

Термин «базисный актив» также труден для характеристики, хотя бы потому что он (термин) относится к экономико-правовым категориям. Так, в соответствии с п. 1 ст. 301 НК РФ под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество, имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок). Базисный актив — это предмет срочной сделки (читай: гражданско-правового договора), а предмет любого договора является существенным условием (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Подводя итог рассуждениям о финансовых инструментах, нельзя не заметить, что они (инструменты) пока что слабо вписываются в структуру ГК РФ. Поэтому наблюдается нечто вроде притирки, когда на законодательном уровне происходит своеобразный перевод экономической терминологии в плоскость права и правового регулирования (инструмент — договор, базисный актив — предмет срочной сделки, объекты гражданских прав, денежные обязательства и т. д.). Категорию финансовых инструментов можно обнаружить не только в законах, но и в многочисленных подзаконных актах. Широкое распространение также имеет термин «производные финансовые инструменты», который употребляется применительно к форвардным, фьючерсным, опционным контрактам, депозитарным распискам, свопам и варрантам. Отсюда следует, что положения подзаконных актов необходимо приводить в соответствие с нормами Закона о рынке ценных бумаг, Закона о товарных биржах, НК РФ и др.

1.3. Операции с ценными бумагами классифицируются по различным основаниям: по субъектам — операции Банка России, банков и иных кредитных организаций; по объектам — операции с первичными и производными финансовыми инструментами; эмиссионными и неэмиссионными; именными, на предъявителя и ордерными ценными бумагами; по содержанию — выпуск, размещение, купля-продажа, учет, хранение, доверительное управление; в зависимости от сферы их совершения — операции на организованном (биржевом) или внебиржевом рынках. Некоторые из названных видов рассмотрим подробнее.

1) Правомочия Банка России на совершения операций с ценными бумагами определяются Законом о ЦБ. В частности, согласно ст. 46 Закона Банк России имеет право осуществлять следующие сделки с российскими и иностранными кредитными организациями, Правительством РФ для достижения целей Банка России, предусмотренных ст. 3 Закона о ЦБ:

— покупать и продавать ценные бумаги на открытом рынке, а также продавать ценные бумаги, выступающие обеспечением кредитов Банка России;

— покупать и продавать облигации, эмитированные Банком России, и депозитные сертификаты;

— принимать на хранение и в управление ценные бумаги;

— осуществлять операции с финансовыми инструментами, используемыми для управления финансовыми рисками.

Если иное не установлено федеральным законом, Банку России запрещено приобретать акции кредитных организаций, а также организаций, которые не обеспечивают деятельность ЦБ РФ, его учреждений, организаций и служащих. Данное ограничение не распространяется на операции Банка России на открытом рынке (ч. 6 ст. 8 Закона о ЦБ). Более того, статья 35 Закона о ЦБ устанавливает, что Банк России вправе проводить операции на открытом рынке, а также осуществлять эмиссию облигаций от своего имени при осуществлении функции по проведению единой государственной кредитно-денежной политики.

Операции на открытом рынке — это сделки купли-продажи казначейских векселей, государственных облигаций, прочих государственных ценных бумаг, собственных облигаций (облигаций, эмитированных Банком России), а также ценных бумаг, определенных решением Совета директоров Банка России, при условии их допуска к обращению на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг. При этом купля-продажа акций допускается только при условии совершения позднее обратной сделки (т. е. после приобретения должна последовать операция по отчуждению), а также их реализация при отказе контрагента от исполнения обязательств по такой обратной сделке (ст. 39 Закона о ЦБ). И не только. Указанные операции рассматриваются в качестве метода денежно-кредитной политики государства, заключающегося в покупке или продаже ЦБ РФ ценных бумаг на открытом рынке.

Эмиссия Банком России облигаций регламентируется ст. 27.5 Закона о рынке ценных бумаг и Положением ЦБ РФ от 29 марта 2006 г. № 284-П «О порядке эмиссии облигаций Банка России». Она осуществляется на основании принятого Советом директоров Банка России решения о размещении облигаций Банка России и утвержденного Советом директоров ЦБ РФ решения о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций. Эмиссия таких облигаций производится без государственной регистрации их выпуска, без проспекта эмиссии и без государственной регистрации отчета об итогах выпуска (п. 2 ст. 27.5.1 Закона о рынке ценных бумаг). Эмиссия облигаций направлена на поддержание ценности национальной валюты страны, когда Банк России для регулирования уровня процентных ставок эмитирует собственные ценные бумаги (облигации).

Банк России присваивает выпуску облигаций идентификационный номер в соответствии с порядком, установленным федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (в настоящее время — ФСФР) и оформляет его (выпуск) соответствующим сертификатом. Размещение облигаций Банка России производится в порядке, устанавливаемом Комитетом ЦБ РФ по денежно-кредитной политике в соответствии с утвержденным Советом директоров Банка России решением о выпуске облигаций (в том числе в форме аукциона (аукционов)). Размещение облигаций начинается не ранее трех дней с даты раскрытия информации, содержащейся в решении о выпуске облигаций, путем опубликования ее на странице Банка России в Интернете и производится в течение срока, установленного в решении о выпуске облигаций. Размещение и обращение облигаций Банка России осуществляются только среди российских кредитных организаций (п. 3 ст. 27.5.1 Закона о рынке ценных бумаг).

2) Основными нормативными актами, регламентирующими эмиссию банками и иными кредитными организациями акций, облигаций и опционов эмитента, являются Закон о рынке ценных бумаг и Инструкция ЦБ РФ от 10 марта 2006 г. № 128-И «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации».

Экономика Отв. ред. Белых В.С. Банковское право. Учебник

Экономика Отв. ред. Белых В.С. Банковское право. Учебник

Учебник подготовлен коллективом кафедры предпринимательского права Уральской Государственной Юридической Академии и адресован, прежде всего, студентам юридических ВУЗов. Структурно он состоит из трех основных частей: первая посвящена общим вопросам банковского права и банковского законодательства, вторая - банковской системе России, третья - правовому регулированию банковских операций и банковских сделок. При его написании использовались современные нормативные и литературные источники, в том числе основные научные публикации по избранной теме. Учебник будет также полезен неюридических ВУЗов, аспирантам и преподавателям, всех, кто интересуется вопросом банковского права.