Книги

Философия права. Курс лекций. Том 2

Отв. ред. Марченко М.Н.

Возрастное ограничение:

12+

Жанр:

Юридическая

Издательство:

Проспект

Дата размещения:

19.03.2014

ISBN:

9785392017744

Язык:

Объем текста:

555 стр.

Формат:

epub

Лекция 28.
ОБЫЧАЙ, ПРАВО, ГОСУДАРСТВО

• Понятие обычая

• Право и обычай

• Государство и обычай

Понятие обычая

Обычай — понятие собирательное. Его можно понимать очень широко — как образ действий, принятый в обществе. Такой взгляд на обычай принадлежит современному французскому философу Дидье Жюлиа. В исследовательских целях некоторые современные авторы различают: магию, ритуал, обряд и собственно обычай. Однако все названные явления можно подвести под общее понятие образа действия, принятого в различных сферах человеческой жизнедеятельности.

В античности берут свое начало разнообразные представления об обычае. Так, в архаической латыни для обозначения обычая использовалось слово ritus. Различались обычай отеческий, греческий и этрусский — все они обозначали традиции и правила общественного поведения. Позднее слово ritus стало применяться для обозначения обрядов, относящихся к определенному культу (порядок жертвоприношений, культовых шествий, поста, молитв), т. е. стало употребляться применительно к религиозной сфере.

Современная социология рассматривает обычай в разных ракурсах. В частности, социология повседневной жизни изучает практики, взаимодействия и культурную организацию повседневной жизни. С позиций этой науки обычай видится как институт, который никогда нельзя охарактеризовать в категориях анонимности, отчужденности и отдаленности от индивидов — индивидов, которые постоянно контактируют друг с другом. В этом ракурсе, обычай принципиальным образом отличается от таких институтов, как государство, законодательство или экономика.

Следуя подходу современного немецкого философа Ю. Хабермаса, который повседневность противопоставляет социальной жизни, заметим, что обычай укоренен в этой самой повседневной жизни, он противостоит рационализированным институтам, которые могут представляться индивидам искусственными, или даже фальшивыми. Итак, обычай может быть рассмотрен в рамках модели противопоставления другим социальным институтам, например законодательству.

Но и эта модель рассмотрения обычая — не единственная. Обычай, например, допустимо рассматривать как элемент обыденного мышления. Тогда он будет сопряжен с привычкой индивидов типизировать реальность — привычкой, которая позволяет сверять каждую новую реальность с типичной. Таким образом, обычай делает поведение индивидов предзаданным (предсказуемым). Природой элементов предзаданности в обыденном мышлении задавался немецкий социолог Альфред Шюц. Следовательно, речь может идти еще об одной модели рассмотрения обычая, — обычая как элемента обыденного мышления.

Обычай может быть рассмотрен и в свете теории функционализма. Эта теория позволяет проанализировать функции, которые обычай выполняет в жизни индивидов, а также дисфункции (латентные, побочные функции).

Обычай можно причислить к разряду норм, т. е. правил поведения, в числе которых: способы действия, нравы, законы. Все эти нормы «принимают формы правил или моделей, воспринятых и разделяемых большинством, легитимированных ценностями, организованных в системы, которые (системы) функционируют как коды или как руководства, и несоблюдение или нарушение которых является синонимом девиации и может повлечь за собой санкции либо спровоцировать проявления неодобрения и остракизма». Тем самым можно получить существенные признаки обычая, сравнив его с другими социальными нормами. Такой прием исследования можно встретить у отечественного правоведа П. Г. Виноградова. Ученый помещал обычай на одну из ступеней лестницы социальных норм, среди которых правила моды, правила морали, правила профессиональной этики и собственно нормы права. Сравнивая нормы обычаев с некоторыми из этих социальных норм, Виноградов пришел к выводу: «Обычаи идут дальше: это вопрос не внешности, а поведения, выражения предполагаемых чувств почтения, дружбы, привязанности, покровительства и т. п. В общественных обычаях есть цель: они направлены к тому, чтобы облегчить бег колес социального строя, смягчить отношения между знакомыми, друзьями, начальниками и подчиненными посредством благожелательности и взаимной оценки; их приходится приобретать воспитанием и привычкой, но, в конце концов, они становятся почти инстинктивными». Под обычаем Виноградов предлагал понимать обычное поведение человека при известных обстоятельствах.

Итак, мы видим, что обычай анализируется с различных научных позиций, что приводит к появлению специальных понятий обычая, используемых философами, социологами, правоведами и т. д. Длительное время философы, например, стремились добиться строгости и четкости в определении философских понятий, что приводило к аналитической усложненности и оторванности этих понятий от запросов повседневности.

Однако в последние годы в современной философии наметилась иная тенденция: «...показать, что основные философские понятия смыкаются с теми конкретными проблемами, которые человек ставит перед собой в течение своей жизни». Тем самым осознана необходимость вырабатывать понятия четкие и ясные и при этом доступные для понимания и неспециалистами. «Философский дискурс имеет право на существование лишь будучи адресованным не философам», — считает французский философ Д. Жюлиа. Это положение в полной мере можно применить и при выработке понятия обычая.

Итак, сформулируем определение обычая.

Обычаи — это принятые в обществе правила поведения, основанные на стереотипах обыденного сознания индивидов.

Обычаи функционируют как коды или как руководства, которые содержат как диспозитивные, так и императивные нормы.

Несоблюдение или нарушение обычаев, которые содержат императивные нормы, является синонимом социального отклонения и может повлечь за собой санкции со стороны большинства общества.

Некоторые обычаи, например, тесно переплетаются или даже слиты с моралью (обычай кровной мести, обычай дуэли).

Право и обычай

Между правом и обычаем существуют тесные связи. Прежде всего — это связь генетическая. История человеческих обществ показывает, что изначально право основывалось на обычае. Современный французский философ Д. Жюлиа пишет по этому поводу следующее: «Право изначально основано именно на обычае («по праву обычая»), что вовсе не означает, что оно основано на «обиходе», но на некоторой определенной традиции, обычно устанавливающей мир и поддерживающей согласие между людьми».

Одним из подтверждений происхождения права из обычаев являются правовые системы человеческих обществ, продолжающих жить в социальном времени родового строя. Именно такие общества активно изучали юридические этнологи и антропологи в XX в. На основе этих исследований было признано существование обычного права как самостоятельной правовой системы. Обычное право следует рассматривать и как первый исторический тип права, наряду с такими типами, как сословное право, формальное право, социальное право. О выделении сословного, формального и социального права как отдельных исторических типов права писал российский правовед О. Э. Лейст.

Система обычного права демонстрирует способность к сохранению и адаптации в изменившихся условиях. В некоторых культурах в настоящее время эта система обычного права сосуществует наряду с системами государственного и религиозного права. Проблемы сосуществования различных правовых систем рассматриваются в рамках современных концепций правового плюрализма: «Там, где правовые системы сосуществуют, они должны воздействовать друг на друга с течением времени. Наши собственные исследования в Индонезии показали, что системы обычного права и религиозного права претерпели глубокую трансформацию под воздействием колониальных законов, а позднее и законов национального государства».

Итак, важно уяснить, что обычаи в архаических обществах уже проявляют себя как правовые обычаи, входящие в состав системы архаического права, наряду с другими компонентами этой системы, такими как особое архаическое правосознание и особый архаический процесс судопроизводства. Тем самым проблема соотношения права и обычая трансформируется в проблему понимания правового обычая в том виде, в каком он существует в обществах, находящихся на догосударственном этапе развития. Понять же правовой обычай можно только лишь в контексте самой системы архаического права на основе анализа материалов, собранных юридическими этнологами и антропологами.

Какие же характеристики архаического права выделяются в юридической этнологии? Подчеркивается, что это право присуще доиндустриальным обществам; с рядом оговорок указывают на его устную форму; связывают существование этого права с особой юридической ментальностью (дологической, мистической). В качестве одного из примеров этого мышления служит упоминание Ж. Карбонье о том, что «свойственные дологической ментальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил действие, и на его родителей и соседей». Об анимистических представлениях древних людей, лежащих в основе первобытных правопорядков, писал в своей работе «Чистое учение о праве» Ганс Кельзен. Приведем цитату из его работы: «В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо другого предмета, которым — как считалось, неумышленно — был убит человек. И даже в Средние века еще можно было подать в суд на животное, например на быка, убившего человека, или на саранчу, уничтожившую урожай. Привлеченное к ответственности животное судили и казнили с соблюдением необходимых юридических формальностей — точно так же, как человека». Другой пример, иллюстрирующий связь обычая с мифологическими представлениями людей, приводят Р. Давид и К. Жоффре-Спинози: «В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и поведение природы — все связано в этом мире».

Специфической характеристикой архаического права признают особые процессуальные формы рассмотрения споров (поединки) и особые формы судебных доказательств (ордалии). В этнологической литературе приводятся примеры поединков. Так, у некоторых австралийских кочевых групп средством разрешения споров являлись поединки, проводившиеся под контролем старших. «Стороны сражались с большой яростью, но только до «первой крови», после чего ранее существовавший конфликт считался оконченным», — пишет Я. Курчевский. Разновидностью поединка выступает словесный поединок, который может напоминать судебные прения сторон в современном гражданском процессе. Нидерландский историк Й. Хейзинга описал институт песенного поединка, который до недавнего времени существовал у гренландских эскимосов. Суть его заключается в том, что две спорящие стороны, в присутствии празднично разодетой публики, используют форму песенного диалога для разрешения конфликта, возникшего между ними. Эти песенные поединки могут длиться годами, причем эта форма судебного разбирательства используется и при рассмотрении таких преступлений, как убийство. Судом является суд общественного мнения. Выигрывает та сторона, которая выдвинет большее количество обвинений, причем независимо от их обоснованности. Хейзинга писал следующее по этому поводу: «Оба противника поют друг другу поочередно бранные песни под аккомпанемент барабана, в которых упрекают один другого в совершенных проступках. При этом не делается различия между обоснованными обвинениями, подымающей на смех сатирой и низкой клеветой. Один исполнитель перечислил всех соплеменников, которых в голодное время съели жена и теща его противника, так что охваченная состраданием аудитория разразилась слезами».

Архаический судебный процесс невозможно представить и без особого рода доказательств. В традиционных бесписьменных культурах документы не могут исполнить эту роль. Эту функцию выполняют ордалии или Божий суд. Суд Божий заключался в испытаниях огнем, каленым железом, водой, ядом и т. п. По этому поводу пишет шведский исследователь Э. Аннерс: «Кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений на теле, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне Божественной силы, что его утверждения о фактах были верны». Институт ордалий не может существовать в обществе, в котором не развита судебная магия, позволяющая вынести решение при наличии косвенных улик. Об этом убедительно рассуждает польский ученый Я. Курчевский: «Во-первых, магия применяется вообще в отношении лишь тех лиц, которые с большей степенью вероятности, чем другие лица, могли совершить данный поступок (например, от них слышали, как они угрожали потерпевшему или жили с ним в плохих отношениях, находились вблизи места совершения преступления). Во-вторых, существует всеобщая вера в эффективность магии, и эта вера может привести виновного к признанию или, по крайней мере, к косвенному подтверждению своей вины».

Купить

Внимание! Авторские права на книгу "Философия права. Курс лекций. Том 2" (Отв. ред. Марченко М.Н.) охраняются законодательством!

Философия права. Курс лекций. Том 2

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Лекция 28.
ОБЫЧАЙ, ПРАВО, ГОСУДАРСТВО

Понятие обычая

Право и обычай

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

Философия права. Курс лекций. Том 2

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Лекция 28.ОБЫЧАЙ, ПРАВО, ГОСУДАРСТВО

Понятие обычая

Право и обычай

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

Лекция 28.
ОБЫЧАЙ, ПРАВО, ГОСУДАРСТВО