Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография

Под общ. ред. Лапаевой В.В., Полякова А.В., Денисенко В.В.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 17.03.2016 ISBN: 9785392206742 Язык: Объем текста: 322 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие к коллективной монографии

Глава 1. Принцип формального равенства как сущностный принцип права

Глава 2. Правовая определенность и формальное равенство как принципы нормативно-правового регулирования

Глава 3. Принцип формального равенства как основание легитимации права в гетерархичных правовых системах

Глава 4. Принцип формального равенства как основа правового мышления

Глава 5. «Бог не взирает на лице человека»: принцип формального равенства в свете христианской антропологии

Глава 6. Признание права и принцип формального равенства

Глава 7. О позитивистских подходах к пониманию формального равенства и конститутивной роли социального признания

Глава 8. Коммуникативные формы правового признания

Глава 9. Проблематизация взаимного признания в социальной и правовой философии

Глава 10. Легитимность юридических законов: исторические и современные интерпретации

Глава 11. Легитимность права и принцип формального равенства

Глава 12. Принцип добросовестности в гражданском праве

Глава 13. Право и политика как механизмы легитимации государственных проектов

Глава 14. Развитие делиберативной демократии в современной России: специфика и тенденции

Глава 15. Конструируя равенство: семиотический подход к анализу практики национальных и международных судов при рассмотрении ими дел о правах лиц с психическими расстройствами

Сведения об авторах

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 11.
Легитимность права и принцип формального равенства

В. В. Денисенко

1. Актуальность исследования категории легитимности в юриспруденции. В настоящее время категория легитимности является очень популярной как в политической, так и в правовой науке. О важности исследования данной категории в правоведении пишут современные зарубежные и отечественные ученые. Между тем, в отечественной общей теории права проблема правовой легитимности не входит в разделы большинства учебников и требует еще доктринальной разработки. В отечественной юриспруденции не существует единого понимания рассматриваемой категории и связано это прежде всего с тем, что в советской теории права категория легитимность практически не использовалась и не разрабатывалась, поэтому в настоящее время существуют различные интерпретации понимания указанного термина отечественными правоведами. Говоря о понимании и определении категории, о которой идет речь, следует прежде всего начать с различных подходов к соотношению терминов «легальность (законность)» и «легитимность». Это однокоренные слова, поэтому в отечественной науке ряд ученых их отождествляет. Даже применительно к власти и государству в политологии, где уже более ста лет эти категории наполнены различным содержанием, в работах ряда отечественных правоведов они употребляются как синонимы.

Между тем, отождествление категорий легальности и легитимности в современной политической и правовой науке нельзя признать обоснованным, хотя в период своего возникновения категория легитимность действительно рассматривалась в западноевропейской традиции как синоним категории легальность — как было сказано выше, «legitimus» и «legalis» — однокоренные слова. Введение в оборот рассматриваемого понятия первоначально было связано с движением во Франции начала ХIХ в. легитимистов — сторонников монархического строя. Они обосновывали законность монархии, поэтому на тот момент легитимность употреблялась в формально-юридическом смысле, как синоним легальности, то есть законности. Однако в дальнейшем, начиная с работ М. Вебера в конце ХIХ в. и по настоящее время, в общественных науках утверждается подход, различающий легальность и легитимность. Именно в трудах М. Вебера легитимность стала пониматься как общественное признание политических или правовых институтов. Немецкий исследователь писал, что легитимность — более широкое понятие, чем легальность, поскольку первое характеризует веру в значимость правового порядка и поддерживающие его институты, при этом легальность — один из типов легитимности. «В случае легального господства люди подчиняются законно установленному объективному безличному порядку (и установленным этим порядком начальникам) в силу формальной законности его распоряжений и в его рамках». Вебер известен прежде всего как автор концепции легитимности власти, которая до сих пор является объектом активных научных дискуссий. Между тем, помимо концепции легитимности власти, Вебер также разработал классификацию идеальных типов правового мышления, которые обусловливают специфику легитимности права в различных обществах. Взгляды мыслителя оказали значительное влияние на дальнейшую разработку проблем легитимности именно как признания права обществом, в течение последнего столетия соответствующие вопросы были предметом исследований ряда крупных ученых-правоведов.

Итак, в зарубежной политической и правовой научной литературе категория легитимности широко известна и начиная с М. Вебера в трудах абсолютного большинства авторов трактуется как категория более широкая, чем легальность. А именно, легитимность — свойство власти государственной или правовой, характеризующее признание политических и правовых институтов.

В зарубежной и отечественной политической науке рассматриваемая категория занимает почетное место в учебниках — как правило, анализу легитимности отводится отдельная глава или параграф, и трактуется она как категория, отличная от легальности. Между тем, в отечественной правовой науке ситуация иная — можно констатировать, что проблемы легитимности применительно к праву до сих пор не были подвергнуты достаточному анализу. Указанная категория исследуется в лишь ряде публикаций последних лет, прежде всего здесь следует упомянуть работы Л. С. Мамута, который пишет: «…несмотря на связи, которые имеются между легитимацией и легализацией, нельзя признать научной их идентификацию», указанный автор последовательно отстаивает различие между категориями, о которых идет речь. Также легитимность как категория, не совпадающая с законностью, была исследована Н. Н. Вопленко, применительно к проблемам законности и правопорядка. Автор справедливо указывает: «Если поставить вопрос о том, всегда ли требования строгого и неукоснительного соблюдения права являлись легитимными, то, очевидно, ответ на него будет отрицательным. К сожалению, юридическая практика во всем ее многообразии (правотворчество, толкование и все формы реализации права) свидетельствует, что довольно часто формально-юридический режим строгого соблюдения правовых норм приходит в противоречие с общественным мнением, идеалами свободы, демократии, нравственности и справедливости». Н. Н. Вопленко вместо категории правозаконность предлагает ввести категорию легитимная законность как «более точно и юридически корректно выражающее идею нравственного и гуманистического обоснования требований строгого и неукоснительного соблюдения правовых норм». Применительно к конституционному процессу легитимность и легальность как категории с различным содержанием исследует И. А. Исаев: «Если легитимность склонна ссылаться на принципы справедливости, легальность отождествляет себя с законностью. Легитимность формирует мифы, легальность создает нормы и следит за их соблюдением. Одним из главных критериев, используемых при этом, является соответствие. Легитимность строится на идеале, легальность на сопоставлениях: все юридически значимые действия и все нормы должны соответствовать установленным правилам и образцам. Легитимность идеалистична, легальность реалистична, легитимность стимулирует изменения в правовом процессе, легальность заботится о его стабильности и неизменности». Значительное место легитимности и легитимации в своих исследования уделяет А. В. Поляков: «Интерпретация текстуальной нормы акта как нормы должного поведения будет означать ее социальную легитимность и наличие у нее правового значения». Как отмечает ученый в другой своей работе, «право легитимируется не только через виртуальные тексты первичных источников права и не только через политические тексты государственной власти, но и через актуальные тексты, создаваемые самой практикой реализации прав и обязанностей».

Причина, по которой ряд отечественных ученых-правоведов отождествляют категории легитимность и легальности (законности)» видится нам в том, что эти исследователи не делают различия между процессом и свойствами, то есть между легитимацией и легитимностью, и используют в своих работах лишь категорию легитимность. Между тем, следует согласиться с В. Е. Чиркиным, который пишет, что легитимация — «это процессы и явления, посредством которых» определенное социальное установление «приобретает свойство легитимности». Те же ученые, для которых легитимность и легальность (законность) — это одно и то же, просто смешивают с легитимностью один из способов легитимации, а именно легальный. Но следует отметить, что это не единственный способ легитимации, на что указывают многие ученые. Например, Л. С. Мамут, который пишет: «В современном понимании легитимации и легитимности нет мысли об их обусловленности, предетерминированности (напрямую или опосредовано) легализацией и легальностью. Могут быть (и фактически бывают) легитимирующая иллегальность и делегитимированная законность (легальность)».

Таким образом, можно сделать следующие выводы. Во-первых, термины «легитимность» и «легальность (законность)» не тождественны. Легитимность — категория, имеющая самостоятельное от иных терминов содержание, и в отличие от законности (легальности) характеризует не объективные, но субъективные аспекты, а именно — признание субъектом права и государства. Во-вторых, легитимность следует отличать от легитимации права. Легитимация — процесс придания позитивному праву его законной силы. Легитимация зависит от исторической эпохи, политического режима, может быть религиозной, харизматической, формально-юридической (то есть легитимация «через процедуру», как называет современный тип легитимации Н. Луман). И в-третьих, легальность (законность) — это лишь один из способов придания законам легитимности, то есть один из способов легитимации закона. Проанализировав происхождение и эволюцию рассматриваемого термина применительно к праву можно дать ему следующее определение: легитимность права — это признание права субъектами права в качестве законных, принятие личностью, социальными группами и обществом в качестве правил поведения.

2. Легитимность права и формальное равенство

В связи с исследованием проблем признания права необходимо ответить на главный вопрос: является ли юридическое равенство сущностным признаком права или право — это любые правила, которые могут быть признаны в обществе? Прежде всего, следует сказать, что постановка этого вопроса безусловно зависит от типа правопонимания, от того, разделяем ли мы право и закон. Так как автор данной работы является сторонником непозитивистского подхода к праву, то, безусловно, считает, что следует связать легитимацию права и юридическое равенство.

На наш взгляд, следует выделить традиционную и рациональную модели легитимности позитивного права. Традиционной легитимности присуща легитимация законов через идеологию, путем внушения, или суггестии. Такая идеологическая легитимность характеризует прежде всего общества закрытого типа, если использовать терминологию К. Поппера. Легитимность законов в них связана либо с традициями и религией, либо с обожествлением харизматической фигуры политического лидера. Это относится в основном к традиционным обществам, где право еще не вышло в общественном сознании из сферы священного. Рациональный тип легитимности права присущ обществу модерна, он связан со светским мировоззрением, идеей формального равенства граждан. Равенство связанно с признанием «человека первичной и приоритетной ценностью», что является последствием исторического развития общества, перехода «от общины к обществу», тот есть от традиционного социума к социуму современному.

Процесс легитимации правовых норм коренным образом меняется в процессе антропосоциогенеза (чему посвящен следующий параграф работы). В традиционных обществах юридические правила действительно основаны по большей части на внушении. Это связано с тем, что в архаических и традиционных социумах формируется закрытое мировоззрение, которое не приемлет никаких альтернатив. Между тем, когда в процессе общественной модернизации, подробно описанной Вебером, происходит так называемое «расколдовывание мира», постепенно различные сферы жизни общества выходят из сферы священного, и поэтому признание норм, в том числе правовых, начинает носить принципиально иной характер: «Расколдовывание, ведущее к тому, что сфера сакрального теряет свою силу, происходит путем лингвистификации ритуально обеспечиваемого базового согласия; одновременно с этим высвобождается потенциал рациональности коммуникативного действия. Аура восторга и ужаса, которая исходит от священного, очаровывающая сила священного сублимируется в связывающую/обязывающую силу притязаний на значимость и в то же время превращается в повседневное явление». И если в традиционном обществе легитимность носит характер внушения, связанного с религией и (или) традицией, то с процессом общественной модернизации легитимность — это уже результат общественного консенсуса. Это уже легитимность на основе не просто религиозной или традиционной формы внушения — формируются идеи народного суверенитета. Наиболее четко вопрос об ином походе к государству и законам в политической и правовой мысли поставлен Дж. Локком, который оправдал «Славную революцию» в Англии, указывая, что лишь «согласие народа … одно есть основа всякого законного правления». Таким образом, впервые Локк говорит о том, что согласие народа, то есть признание народом власти в качестве законной, является основанием для правления и издания этой властью законов. Несколькими веками позже М. Вебер исследовал этот феномен согласия или признания власти народом и назвал его легитимностью. Современная идея народа как источника власти, то есть народного суверенитета, идущая от Ж. — Ж. Руссо и затем И. Канта — это уже не просто принятие населением законов через внушение, а возможность их менять и формировать в целом. Легитимность в период общества модерна напрямую связана со свободой и равенством, так как за гражданами признаются права как за равными субъектами, поэтому легитимность в этот период не может сводиться к суггестивному воздействию или основываться на нем, помимо идеологии легитимность основана уже на демократических процедурах, связанных с рациональным выбором (что было впервые исследовано М. Вебером как феномен распространения формального рационального права). Начиная с эпохи модерна и до настоящего времени (во всяком случае — в европейской цивилизации) право начинает рассматриваться уже не как сфера, не подлежащая критике и связанная со священным, а как сфера жизни, которая может меняться волею людей. Поэтому, безусловно, о суггестивной природе права говорить можно лишь применительно к традиционному обществу и государству, да и то далеко не всегда.

Юридическая Под общ. ред. Лапаевой В.В., Полякова А.В., Денисенко В.В. Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография

Юридическая Под общ. ред. Лапаевой В.В., Полякова А.В., Денисенко В.В. Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография

Коллективная монография включает главы, посвященные взаимосвязи взаимного признания и принципа формального равенства в современном праве. Данная проблематика рассматривается авторами с формально-догматической, социологической, исторической, политической и философской сторон.<br> Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2015 г.<br> Для исследователей, аспирантов и студентов социальных и гуманитарных специальностей. <br><br> <h3><a href="https://litgid.com/read/printsip_formalnogo_ravenstva_i_vzaimnoe_priznanie_prava_kollektivnaya_monografiya/page-1.php">Читать фрагмент...</a></h3>

Внимание! Авторские права на книгу "Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография" (Под общ. ред. Лапаевой В.В., Полякова А.В., Денисенко В.В.) охраняются законодательством!