Эффективность правового регулирования. Монография

Под ред. Полякова А.В., Денисенко В.В., Беляева М.А.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 18.07.2017 ISBN: 9785392263301 Язык: Объем текста: 308 стр. Формат: epub

Оглавление

Эффективность правового регулирования: поиск новых ответов на традиционные вопросы (предисловие к коллективной монографии) (М. А. Беляев, В. В. Денисенко)

Глава 1. Эффективность правового регулирования: коммуникативный подход (А. В. Поляков)

Глава 2. Эффективность правового регулирования и правовой позитивизм (М. В. Антонов)

Глава 3. Либертарно-юридическая догматика как фактор повышения качества и эффективности правового регулирования (В. В. Лапаева)

Глава 4. Постклассический подход к правовому регулированию и эффективности права (И. Л. Честнов)

Глава 5. Конституционализация права как средство обеспечения эффективности правового регулирования (Т. А. Васильева)

Глава 6. Принцип соразмерности как основание разрешения «парадокса свободы» в правовом регулировании (Н. В. Варламова)

Глава 7. Границы правового регулирования (И. Ф. Мачин)

Глава 8. Новое понимание правового регулирования в условиях юридификации общества (В. В. Денисенко)

Глава 9. Правоприменительная практика как показатель эффективности законодательства (на примере земской реформы 1864 г.) (Л. Е. Лаптева)

Глава 10. Эффективность нормативной регуляции в условиях экстенсивно расширяющейся правовой системы: диалектика количества и качества.[437] (М. А. Беляев)

Глава 11. Повышение эффективности примирительных процедур: проблемы и новации (М. В. Баранова)

Сведения об авторах

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 10.
Эффективность нормативной регуляции в условиях экстенсивно расширяющейся правовой системы: диалектика количества и качества.
(М. А. Беляев)

Введение

В настоящей работе будут представлены соображения о проблемах, с которыми сталкивается современная теория права, вынужденная осваивать такой ориентир правового развития как эффективность. О повышении эффективности регулирования общественных отношений написано великое множество работ, в этом отношении трудно быть оригинальным и не повторить уже сказанного. Но моя задача — иная, она заключается не в предложении новых способов повышения эффективности, а в выявлении новых препятствий на пути к означенной цели. Существуют ранее не известные факторы, обстоятельства макроскопического масштаба, которые в дискурсе об эффективности остаются почти не учтенными (по крайней мере, так дело обстоит в отечественной науке). Первое из таких обстоятельств я буду вслед за Г. Тойбнером и Ю. Хабермасом называть юридификацией общества, имея в виду экстенсивное распространение правовой системы за свои пределы. Второе, вслед за М. Фуко, я бы назвал оправительствованием государства, имея в виду экспроприацию сувереном техник управления, принятия реше-ний и контроля, вызревающих в рыночном обществе, равно как и монополию на названные техники. И юридификация, и оправительствование в значительной степени искажают рациональное конструирование эффективных моделей правоприменения, выхолащивают его и делают квазирациональным. Анализ этих последствий в их комплексном единстве — дело будущего. В этом тексте я ограничусь рассмотрением сути юридификации общества и возможностей рационального моделирования правопорядка в условиях перманентно расходящихся границ правового поля. В порядке предварительных размышлений я обозначу собственные методологические установки, с которыми полагаю целесообразным подходить к решению названной задачи, затем выявлю базовые интуиции, активизируемые при обсуждении проблемы эффективности правового регулирования (в том числе связь качественных и количественных показателей, обычно ассоциируемых с эффективностью), уточню понятие юридификации как «приметы времени», типологизирую ее разновидности и затем вернусь к проблеме правопорядка и оценки его качества.

Эффективность как характеристика повседневной правовой реальности и объект теоретических спекуляций

Эффективность права может быть хорошо проблематизирована, если наряду с чисто эмпирическими методами будет задействован ряд общефилософских принципов. Современная социально-критическая теория предлагает при осмыслении общества предпочитать конструктивизм натурализации, плюральность — монизму, субъектность практик — их позитивации. Остановлюсь на последнем принципе как имеющем непосредственное отношение к обсуждаемой теме. Несомненный факт состоит в том, что эффективность всегда характеризует некую деятельность или отдельно взятое действие, а не предмет, вещество или событие. Например, можно эффективно осуществлять поднятие тяжестей с этажа на этаж, переплывать через реку, расходовать имеющиеся материальные ресурсы на производство того или иного товара. Но когда мы говорим о человеке, что ему удается эффективно мыслить, мы используем метафору, поскольку приравнять мышление к действию можно лишь весьма условно, хотя для этого и есть определенные объективные основания (о них в достаточной мере сказано психологами). Если же мы заявим, что кто-то научился эффективно воспринимать, например, звуки или запахи, это будет свидетельствовать об ошибке в словоупотреблении, так как восприятие скорее стоит называть тонким или грубым, обостренным или притупленным. Ну и уж совсем абсурдно применять понятие эффективности в отношении тех событий или процессов, которые происходят в силу законов природы. Последние не включают в себя никакой целесообразности, а никуда не направленная активность не может оцениваться как эффективная. Таким образом, область приложения данной характеристики включает только те процессы, в ходе которых одна система изменяется под целенаправленным воздействием другой системы (как отмечают некоторые исследователи, говорить об эффективности деятельности означает рассматривать ее как целесообразную и целенаправленную). Здесь термин «эффективность» используется в прямом значении, применительно ко всему другому — в переносном. Но целесообразно действующая система образует субъекта — либо индивидуального, либо коллективного, значит, можно говорить о том, что всякий раз отыскивая критерии эффективности, мы должны тем или иным образом оценивать субъектов, действующих в некоторых заранее известных или предвидимых условиях (или, о чем будет сказано далее, получать от таких персонажей оценочные суждения о какой-либо ситуации).

Принцип субъектности предполагает следующее:

• любая социальная реальность рассматривается как некая деятельность, а единичные факты и события, принадлежащие этой реальности, категоризируются в перспективе деятельности определенного вида;

• за любой деятельностью скрываются субъекты, т. е. носители (обладатели) сознания, а точнее, воли и разума — двух способностей, для сознания и целесообразности равно необходимых;

• эти две способности не равны друг другу, не согласованы как в границах одного субъекта, так и тем более в межсубъектном взаимодействии. Практическая задача по их согласованию обычно не входит в предмет целенаправленной деятельности, не рефлектируется и не выступает объектом запланированного воздействия.

Обозначенный принцип следует применять в социальных исследованиях. В отношении юридической сферы, например, нужно помнить, что само по себе право (как принципы, так и нормы, т. е. тексты) действовать не может, действуют всегда агенты. Их действия могут быть типическими и отклоняющимися: первые производят впечатление детерминированных, вторые — случайных, последствия первых прогнозируются с достаточной степенью надежности, вторых — с определенным уровнем вероятности. Полноценное осмысление эффективности затрагивает лишь область типических действий, но не девиантных (правда, отождествление типичного и социально полезного вызывает возражения, но это предмет социальной психологии, а не науки о праве). Типизация определенных поведенческих схем сама по себе до определенной степени управляема, вследствие чего можно управлять и эффективностью. С другой стороны, причины отклоняющегося поведения следует искать в рассогласовании коренных способностей сознания — разумной и волевой, при том, что агрегирование мыслей и поступков от единичного деятеля к коллективу вносит свои собственные искажения и также весьма трудно поддается унификации. Обратный процесс — декомпозиция коллективных «органов действия» до уровня индивидов — не менее запутан и сложен.

Во-вторых, задача проблематизации эффективности права требует привлечения принципа системности. О системных свойствах права сказано очень много, но здесь не идет речь о том, чтобы открыть не известную ранее связь явлений. Вообще надо заметить, что использование того или иного методологического принципа предполагает умение особым образом видеть ту реальность, которая и без этого принципа доступна для эмпирических приемов и последующего осмысления (выдвижения объясняющих гипотез и т. п.). Ни герменевтическая, ни феноменологическая, ни системная установки — если они применяются правильно — не производят лишних сущностей, лишенных полноценного описания и сколько-нибудь значимых референтов. Такая «методология» мало чего стоит, она подменяется фиктивными измышлениями, выдающими низкую умственную культуру автора и склонность к фантазии. В действительности установка на системность предполагает следующие постулаты:

• реальность может быть структурирована различным образом, при этом между элементами, образующими структуру, всегда существуют более прочные и естественные связи и менее прочные, так что объединение наиболее прочно связанных элементов представляет собой такое органическое единство, которое изначально для описаний заданной предметной области. Поскольку связи между элементами не менее объективны, нежели сами элементы, объединение систем всегда можно рассматривать как одну систему, а единую систему допустимо дробить на относительно самостоятельные части;

• система осуществляет обмен ресурсами (информационными, энергетическими и т. п.) с другими системами, совокупность которых называется окружающей средой. Этот обмен не всегда равноценен, не часто может быть доступен для рационального воздействия и контроля, но он совершается постоянно и не может быть прекращен. Абсолютно изолированная социальная система есть синоним абстракции, она представляет собой логический предел дробления системы на части. Изолированная система может быть востребована на каком-то из ходов мысли, но ее бесполезно каким-либо способом структурировать, она и не потеряет от этого никаких качеств, и не приобретет;

• границы между системами чаще всего фиксируют баланс сил или конвенцию, когда дальнейшее противостояние оказывается менее выгодным, нежели соблюдение «пограничного режима». В этом смысле неверно полагать, что граница между системой и окружающей средой устанавливается естественным путем и неконфликтно. Конфликты есть или возможны всегда, просто с течением времени они могут переходить в скрытую фазу, а затем возобновляться с новой силой. Совершенно отдельный вопрос — признается ли право системы самостоятельно декларировать об изменении собственных границ (аутопоэзис), или это право должно быть завоевано системой, или, как вариант, такая возможность вообще не достижима (гетеропоэзис);

• передвижение границ системы всегда подразумевает перераспределение ресурсов, а возможно и способов обмена этими ресурсами с окружающей средой. Верно и обратное: эффективно перераспределить ресурсы возможно при одновременном сдвиге границ системы (или ее дополнительном структурировании).

О том, какие преимущества дает принцип системности для исследования проблем эффективности права, я отдельно говорить не буду, но постараюсь это продемонстрировать в заключительной части настоящей работы.

В-третьих, небесполезным будет использование такой методологической установки, которую я бы назвал формальной онтологизацией. Она может рассматриваться как совместное применение субъектности и системности к познанию социальных фактов (в частности, нормативных систем). Суть ее заключена в следующем. Впервые формальные онтологии илми схемы получили свое распространение в менеджменте. Многообразие бизнес-связей требовало пользоваться универсальными описаниями предприятий и их деятельности, так чтобы отдельные представления могли быть «состыкованы» между собой (отсутствие согласования очень сильно затрудняет обмен опытом и текущими данными). Язык, описывающий предприятия как сверхсложные системы, должен отвечать ряду требований. В их число входят связность (в состав языка вводятся четко определенные отношения, их набор позволяет устанавливать связи и зависимости как внутри предметных областей, так и между ними), компактность (набор понятий ограничен, язык должен оставаться простым, доступным, но одновременно и достаточным для моделирования большинства задач), совместимость (язык должен иметь такие понятия, которые бы могли сопоставляться с понятиями других языков путем обращения к некоему универсальному метаязыку), прагматичность (максимальное использование понятий из других языков) и т. д. Очевидно, эти же принципы могут быть использованы при описании любой практики, в том числе и выходящей за пределы чистого предпринимательства.

Выглядит это следующим образом. В языке задаются элементы и отношения между ними. Элементы могут быть активными (это деятели), пассивными (информационные объекты) и поведенческими (это единицы действия). Наличие активных элементов в схеме позволяет смоделировать взаимодействие субъектов по принципу театральной метафоры, т. е. различия действующих лиц и исполнителей. К примеру, взаимоотношения заказчика государственной программы, лица, ответственного за ее реализацию, и эксперта, оценивающего стратегию реализации в целом, со всеми ее рисками и «бонусами», могут быть описаны через функциональную модель, толерантную к тому, кто именно заполняет названные выше места (играет роли заказчика, исполнителя, эксперта). Тут важно, что деятельность не может осуществляться, если вакантные функциональные места остаются пустыми, как только они заполняются, те конкретные лица, которые вынуждены играть доставшиеся им роли, включают в свое поведение моменты, не предопределенные их субъективными индивидуальными устремлениями и не вытекающие непосредственно из сознательных (волевых или интеллектуальных) установок. Грубо говоря, всякая организация (и всякая практика — в широком смысле слова) навязывает свой стиль поведения — не в абсолютной мере, а в относительной, но все же навязывает. Тогда проблематика эффективности может рассматриваться и в связи с этой особенностью человеческой кооперации усилий — мы можем размышлять над тем, как нам усовершенствовать функциональные места, а не тех конкретных людей, которые их в настоящий момент времени занимают, поскольку ситуация может смениться, а взаимное расположение ролей — останется (пока остается актуальной соответствующая практика).

Таким образом, принцип онтологизации предполагает перевод реальных человеческих отношений на язык схем, присвоение каждому элементу схемы своего онтологического статуса и дальнейшую работу со схемами. «Заказчик», «исполнитель», «эксперт» — это совсем не то же, что Иванов, Петров и Сидоров, уполномоченные быть, соответственно, заказчиком, исполнителем и экспертом, поскольку если убрать из схемы Иванова, деятельность не пострадает функционально, а если исключить заказчика, смысл исполнения программы или независимой оценки мгновенно будет утрачен. Ясно, что схематизация совершенно необходима там, где мы имеем дело с социальной системой, ведь последней всегда присущи семиотические или заместительные отношения, когда субъект играет какую-либо роль (природные объекты тоже могут выступать знаками для чего-то другого, но лишь в результате человеческих конвенций на сей счет). Только онтологизация, т. е. обращение с условными единицами как реальными сущностями, позволяет определиться с качественно-количественным пониманием той системы, с которой (или в которой) ведется работа, а также понять, имеем ли мы дело с одной или несколькими системами (ведь может оказаться, что одни и те же люди функционально соединены различными способами). Практики схематизации никак не противоречат принципу «бритвы Оккама»: говоря о том, что создание «пустых» терминов (умножение сущностей без необходимости) есть признак невысокой исследовательской культуры, следует лишь воздерживаться от того, чтобы «склеивать» действующих лиц и исполнителей воедино — подобно тому, как это сделал тот плохой актер из воспоминаний Бертольда Брехта, который, играя Отелло, увлекся моментом и действительно задушил актрису, игравшую Дездемону. Вместе с тем, несовпадение роли и ее исполнителя на схеме не отражается, но подразумевается. Схема — это способ на некоторое время позабыть о людях и взглянуть на деятельность саму по себе (или организацию саму по себе). Прием чрезвычайно полезный, как будет показано далее, но применять его нужно, отдавая себе отчет в том, что это — очередная условность, которая в итоге (по завершении проектировочной работы) должна быть преодолена возвращением к реальному положению дел.

Таким образом, субъектность, системность, функциональная онтологизация — это три методологических принципа, которые я намерен использовать при осмыслении эффективности правовых регуляторов в условиях общества развитого модерна.

Теперь я хотел бы эксплицировать несколько интуиций, образующих фундамент концепции эффективности правовой деятельности. Задача на данном этапе состоит в том, чтобы выявить некоторые предтеоретические соображения, имманентно присущие всякому развернутому обсуждению правовых, экономических и социальных реформ. Затем я покажу, как это обсуждение должно быть модернизировано в соответствии с вызовами современности, среди которых наиболее оригинальна юридификация общества — центральный предмет исследовательского интереса в данной работе.

Итак, об интуициях. Если изучить публикации, посвященные эффективности той или иной правовой деятельности (будь то правотворчество, интерпретация или применение права), станет ясно, что речь всегда идет о соответствии какого-либо явления неким заранее известным идеальным представлениям о той или иной ситуации. Так, например, нормативный документ может называться эффективным, если он определенным образом (благодаря своему содержанию и смыслу) влияет на поведение субъектов, и это влияние совпадает с той идеальной моделью, которая имелась в виду при подготовке данного документа и т. п. Способность к моделированию, что очевидно, присуща всякому интеллекту, это, если можно так выразиться, развернутая способность к абстрагированию, помноженная на то, что И. Кант называл продуктивным воображением. Человеческая активность, вне зависимости от масштабов и области протекания, не может обойтись без создания и удержания в сознании на всем протяжении действия определенной конфигурации идей. Для управления этот фактор особенно важен.

Как отмечают исследователи, если рассмотреть систему управления производством, для нормального функционирования ей требуются данные следующих видов:

• цель управления;

Под ред. Полякова А.В., Денисенко В.В., Беляева М.А. Эффективность правового регулирования. Монография

Под ред. Полякова А.В., Денисенко В.В., Беляева М.А. Эффективность правового регулирования. Монография

Монография посвящена проблемам повышения эффективности правового регулирования. В книге рассмотрены традиционные и новые парадигмы понимания эффективности как характеристики целенаправленной деятельности субъектов в правовом поле, показана диалектическая связь качественных и количественных данных, на основании которых правовое воздействие может считаться эффективным. Кроме того, в монографии рассматриваются проблемы пределов правового регулирования, ценностных и социокультурных особенностей управления обществом при помощи права. Законодательство приводится по состоянию на февраль 2017 г.<br /> Монография предназначена для преподавателей, аспирантов, магистрантов юридических вузов и факультетов, практических работников, а также ученых, занимающихся проблемами общей теории права и государства, философии и социологии права.

Внимание! Авторские права на книгу "Эффективность правового регулирования. Монография" (Под ред. Полякова А.В., Денисенко В.В., Беляева М.А.) охраняются законодательством!