Книги

Теория государства и права. 3-е издание. Учебник

Под ред. Мартышина О.В.

Возрастное ограничение:

Жанр:

Юридическая

Издательство:

Проспект

Дата размещения:

25.03.2016

ISBN:

9785392207046

Язык:

Объем текста:

503 стр.

Формат:

epub

Глава 13.
ПОНЯТИЕ И ФУНКЦИИ ПРАВА

§ 1. Разные смыслы употребления слова «право»

§ 2. Основные типы понимания права

§ 3. Нормативизм (юридический позитивизм)

§ 4. Социологический позитивизм

§ 5. Теории естественного права

§ 6. Философское понимание права

§ 7. Взаимодополняемость основных типов понимания права

§ 8. Соотношение четырех основных определений права

§ 9. Объективное и субъективное право

§ 10. Функции права

§ 11. Факторы, влияющие на формирование и содержание права

§ 12. Социальный характер права

§ 1. Разные смыслы употребления слова «право»

Право — сложное явление жизни общества, состоящее из многих и не всегда вполне однородных элементов. И все они часто обозначаются одним и тем же словом «право». Так называют и закон (наиболее распространенную в современных условиях форму выражения права), и обычай (самый ранний способ формирования норм поведения, преобладавший в древности и в Средние века, но не утративший значения поныне, особенно в традиционных обществах). В англосаксонских странах считают, что решения судебных и административных органов устанавливают право.

Приведенные примеры относятся к так называемому позитивному праву, т. е. реально действующему и официально признаваемому в пределах конкретного государства. Но и представления о том, какими должны быть обязательные для всех и признаваемые государством нормы поведения (элементы правосознания) также называются правом, но на сей раз — естественным.

В этом контексте право рассматривается как синоним справедливости, добродетели, нравственности. Такое понимание свойственно не только теоретикам школы естественного права, но и правосознанию простых людей. Л. И. Петражицкий (1867–1931), выдающийся русский юрист, крупнейший представитель психологической теории права, полагал, что «право» как слово народного языка имеет «…несоизмеримо более обширный смысл, чем то же слово «право» профессионально-юридического языка». Главное несовпадение, продолжает он, состоит в том, что по отношению к ряду явлений «обыденное словоупотребление применяет безразлично то слово «право», то слово «нравственный», или соединяет оба выражения: «я имею нравственное право», «он не имеет нравственного права» и т. п. »

Недифференцированность морального и правового особенно характерна для древних, средневековых и традиционных обществ. Они породили и своеобразную терминологию, носящую в известной степени правовой, но в то же время и сверхправовой, моральный и религиозный характер. Таковы индийские «рита» (порядок, установленный на земле и на небесах высшей силой) и «дхарма» (круг обязанностей человека), китайский термин «дао» (закон развития вселенной), древнерусское понятие «правда».

«Своеобразие заключено в категории «правда», — пишет Ю. С. Пивоваров, — которая до известной степени подменила у нас право… Ведь правда, как еще в XI в. учил митрополит Илларион, есть и истина, и добродетель, и справедливость, и закон. Религиозно-нравственное начало растворяет в себе начало юридическое. Или, точнее, не дает последнему кристаллизоваться».

Известный британский юрист Д. Уолкер отмечает, что отождествлению права и справедливости способствует наличие в европейских языках разных терминов для обозначения частного, конкретного (lex, loi, gesetz, legge, ley) и общего абстрактного (jus, droit, Recht, diritto, derecho) смыслов права. При этом термин «право», применимый в общем, абстрактном смысле, обозначает также идеи правого и справедливого, а это в свою очередь создает новые возможности для смешения понятий». Русские слова «закон» и «право» принадлежат к тем же двум рядам терминов, а в объяснении соотношения между ними допускается иногда та же ошибка смешения юридических и моральных категорий.

Под правом понимают нередко и признаваемую обществом способность лица совершать какие-то акты, или требовать совершения (или несовершения) определенных действий от других лиц. Это так называемое «субъективное право». Одни считают, что оно порождается существующими в данном государстве общими нормами («объективным правом»), а другие выводят его из природы человека, не связывая с соответствием объективному праву.

Иной раз правом называют порядок, т. е. отождествляют право с порядком (юридическим), существующим в обществе. Аристотель заявил: «Порядок и есть своего рода закон». «Между прочим, — писал Л. И. Петражицкий, — в психике публики и юристов имеется прочная ассоциация двух идей: «права» и «порядка», так что, например, вместо слова «право» весьма обычно применение выражения «правопорядок»».

Е. Эрлих (1862–1922), выдающийся австрийский юрист, один из родоначальников социологической школы права в Европе, рассматривал право как формализованный социальный порядок. Макс Вебер (1864–1920), виднейший немецкий социолог и политолог, определял право как легитимный порядок, внешне гарантируемый возможностью принуждения со стороны особого штата людей, уполномоченных обеспечивать соблюдение порядка путем применения силы и наложения наказаний за его нарушения.

Все приведенные выше образцы применения и понимания слова «право» связаны с деятельностью государства и ограничиваются его территорией (кроме, может быть, субъективного права, когда оно рассматривается как нечто принадлежащее человеку от рождения, а вовсе не установленное государством). Но ведь существует еще и международное право, регулирующее отношения между государствами, а значит, и лишенное тех методов обеспечения, которые характерны для внутригосударственного (национального) права.

Что же общего между приведенными смыслами слова «право»? Пожалуй, только то, что во всех случаях речь идет о регулировании поведения (людей или государств). Можно ли в таком случае связать единым понятием все смыслы права? Мнения исследователей по этому вопросу расходятся. Одни убеждены, что это вполне возможно, и стараются выработать универсальное определение. Попыток такого рода предложено очень много. Другие полагают, что это неразрешимая задача, а значит, не нужно тратить на нее силы и время.

Бесспорно лишь одно: до сих пор никому не удалось создать безупречное определение права, которое бы всех устроило, всеми было бы признано и не подвергалось критике. С этим согласны правоведы как на Западе, так и в России. «Было сделано много попыток словесного определения (права), но, возможно, ни одна из них не является удовлетворительной и не получила всеобщего признания», — писал Д. Уолкер. С ним солидарен Г. В. Мальцев, заметивший, что «проблема поиска новых определений (права) остается открытой».

Есть два очень важных аспекта понимания права: юридический и социальный в более широком смысле слова.

Юридический аспект, составляющий главное содержание теории государства и права, состоит в раскрытии взаимосвязи прав и обязанностей в общественной жизни, определении существа правового порядка, форм и средств его обеспечения.

Социальный аспект состоит в выявлении места и роли права в жизни общества, его обусловленности природными и социально-экономическими явлениями, интересами различных слоев населения. Эти вопросы ближе к философии и социологии права. Ими занимаются и другие общественные науки — философия, политическая экономия, история, социология, политология и т. п. Но решение этих вопросов необходимо и для теории государства и права, если не сводить ее исключительно к юридической догматике.

Начнем с уяснения юридической природы права.

§ 2. Основные типы понимания права

Все многообразие определений, дававшихся юридической природе права в нашей стране и за рубежом, в прошлом и настоящем, несложно подразделить на четыре основных типа понимания права. Это юридический позитивизм (нормативизм), социологический позитивизм, теории естественного права и философское понимание права.

Юридический позитивизм (нормативизм) толкует право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством.

Социологический позитивизм концентрирует внимание не на формально установленной (в законе или в признаваемом государством обычае) норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в различного рода объединениях людей (семья, племя, народность, населенный пункт, предприятие, профсоюзы и т. п. ), пользующихся признанием государства, либо создаются решением судебных или административных органов.

Теории естественного права выводят право из божественной воли, природы человека и общества или разума. Считается, что естественное право не зависит от государства, возникло до него и существует рядом с ним и над ним. Оно представляет собой критерий оценки позитивных законов, но само по себе оно вовсе не всегда обеспечивается законами с характерной для них возможностью принудительного исполнения.

Философское понимание права — это раскрытие принципа, логической структуры, лежащей в основе как позитивного, так и естественного права, модель правовой нормы.

Первые два типа понимания права — юридический позитивизм (нормативизм) и социологический позитивизм некоторые исследователи относят к «формальным» (Г. В. Мальцев), т. е. просто констатирующим, что относится к праву по формальному признаку, каковым служит признание его государством, или «дескриптивно-феноменологическим» (Ю. Четвернин), т. е. описывающим и систематизирующим факты по тем же формальным основаниям, не стремясь проникнуть в их суть.

В противоположность им вторые два понимания (теории естественного права и философское понимание права) характеризуют как «идеолого-ценностные», «субстанциональные» или «содержательные» (Г. В. Мальцев), «сущностно-оценочные» (В. А. Четвернин).

Не менее убедительно подразделение основных типов понимания права, предложенное проф. Р. А. Ромашовым. Он говорит о «реалистическом» и «метафизическом» направлениях.

«Формальные» подходы к праву придают этому явлению вполне реальное содержание (практически осуществляемые, подкрепленные государственным принуждением нормы и отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности. Поэтому они и называются позитивистскими в соответствии с философским течением позитивизма, которое видит свою цель в собирании, описании, систематизации и изучении положительных (позитивных), т. е. доступных нашему восприятию, эмпирических данных, а не в абстрактных размышлениях, не опирающихся на реальные факты.

«Субстанциональные», «сущностно-оценочные», «метафизические» понимания и определения права, наоборот, носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким действующее право должно быть.

Рассмотрим подробнее четыре основных типа понимания права.

§ 3. Нормативизм (юридический позитивизм)

Определение права. Его элементы. Ожидаемые качества права. Нормативистское понимание права сводится к тому, что это совокупность общих правил поведения (норм), установленных или признанных государством и обеспечиваемых им в случае необходимости посредством принуждения.

Выделим в данном определении наиболее существенные компоненты, прямо сформулированные или подразумеваемые.

Право не случайно ассоциируется с порядком особого рода, правопорядком. Вспомним слова Аристотеля: порядок и есть своего рода закон. Ему вторит Г. Кельзен (1881–1973), выдающийся австрийский юрист, создатель так называемой «чистой теории права», полагавший, что право — это принудительный порядок. Право — это средство установления порядка, оно призвано воздействовать на общественную жизнь. Именно с этой целью вводятся обязательные правила поведения.

Важнейшее свойство права — его нерасторжимая связь с государством, его официальный характер. Со времени Т. Гоббса (1588–1679), великого английского философа, нормативисты считают, что право — это воля суверена, приказ высшей власти в государстве. Гоббс утверждал, что авторитет, т. е. власть, а не истина или справедливость, порождает закон. Это вовсе не означает, что законы (а закон — одна из важнейших форм права) создаются произвольно, без учета условий жизни и интересов общества. Эти и многие другие обстоятельства в огромной мере предопределяют содержание законов. Но, по точному выражению проф. О. Э. Лейста, «право создается государством в том смысле, что норма становится правовой с момента официального признания (или создания) ее государством и определения санкции за ее нарушение».

Санкция, т. е. меры воздействия, наказание в случае несоблюдения нормы, представляет собой важнейший признак права. В контексте вышесказанного ясно, что речь идет именно об установленной и осуществляемой государством санкции. Выдающийся русский юрист П. И. Новгородцев (1866–1924) называл насилие и принуждение «неизбежными средствами государства и права». Именно отсутствие санкций со стороны всеми признанной власти служило в прошлом основанием для того, чтобы рассматривать международное право всего лишь как совокупность моральных принципов.

Из сказанного, разумеется, не следует, что насилие и принуждение — единственный способ осуществления права. Существуют разные средства правового воздействия, не только принудительные, но и поощрительные. Говорят даже о «положительной санкции», когда поведение, соответствующее целям законодателя, стимулируется посредством своего рода вознаграждения. Очень важно воспитывать уважение к праву, добиваться его соблюдения путем пропаганды и других политических средств. Но надежность, обеспеченность права в том, что если его нормы не соблюдаются добровольно, они должны быть выполнены посредством государственного принуждения. Именно на этом основывается логика права. Неотвратимость принуждения способствует в огромной мере тому, что в подавляющем большинстве случаев нормы права соблюдаются и без применения этой крайней меры.

«Право без власти есть ничто», — писал знаменитый русский историк Н. М. Карамзин (1766–1826). Разумеется, речь идет о государственном принуждении со стороны признанной суверенной власти и в законных формах. Именно общественное признание власти отличает, как отмечал крупнейший представитель юридического позитивизма в Англии XX в. Г. Харт, приказ (и возможность принуждения) суверена от приказа и угрозы насилия со стороны грабителя.

Важным признаком права нормативисты считают общий характер предписываемых правил. Частное распоряжение, по их мнению, представляет собой не право, а его применение к конкретному случаю, если оно совпадает с общей нормой, или, наоборот, его нарушение, т. е. противоправный акт. Итак, основными элементами нормативистского понимания права являются: 1) совокупность обязательных и общих норм; 2) воля суверена и 3) обеспеченность государственным принуждением в случае несоблюдения нормы.

Нередко, особенно в последние десятилетия, в связи с увеличением числа юридических исследований и стремлением сказать что-то новое, в определения права вводят и иные, дополнительные признаки. Таковы непротиворечивость, системность, формальная определенность, особое оформление правовых актов, соблюдение законной процедуры их принятия и обнародования и т. п. Все это скорее необходимые атрибуты хорошего правового акта и развитой правовой системы, чем сущностные элементы понятия «право». Это качества, свойства, которые, к сожалению, не всегда присущи реальному праву, или, во всяком случае, присущи ему не в одинаковой мере. К тому же эти качества характерны не только для права. «Формальная определенность, — пишет проф. О. Э. Лейст, — свойственна не только праву, но и корпоративным нормам (уставные документы)». Непротиворечивость, логичность — свойство любого хорошего текста — научного, публицистического, официального. Хорошо известно, что не только в правовой системе в целом, но даже в отдельном правовом акте нередко имеются противоречия.

Иногда в определение права вместо «совокупности норм» вводится понятие «система норм», что должно подчеркивать как раз логическую стройность, непротиворечивость. Это, безусловно, правильно как пожелание, долженствование. Но такое определение заведомо не годится для архаичных, казуистических, неразвитых систем права. Поэтому лучше пользоваться традиционным термином «совокупность», тем более что и «система» представляет собой частный случай, или форму «совокупности».

Принципы права. Встречается и другое дополнение к классической формуле нормативистского определения. Речь идет о совокупности (или системе) норм и принципов. Понятие «принципы права» (иной раз «общие» или «особые принципы права») ныне широко применяется на только в научной литературе, но и в актах международного и внутригосударственного права. Оно неоднородно.

Следует различать философские, этические (видимо, они близки к естественноправовым) принципы от тех общих принципов, которые, как пишет Ж.-Л. Бержель, «не выходят за рамки существующего юридического порядка, являются его составной частью», т. е. признаны позитивным правом. Разумеется, именно и только такие принципы могут включаться в нормативистское определение права, их признак — официальное закрепление и использование.

Впервые это понятие получило официальное выражение в международно-правовых актах после Второй мировой войны в связи с созданием ООН.

В соответствии с Уставом Международного Суда, «общие принципы права, признанные цивилизованными народами» рассматриваются в качестве источника права. К этим принципам обращаются также Конституционный Совет и Суд Европейского сообщества.

Общие принципы получили признание и во внутригосударственном праве. Иногда их называют основополагающими, фундаментальными. Так, в преамбуле к Конституциям Франции 1946 и 1958 гг. провозглашалась верность «фундаментальным принципам, признанным законами республики». Гражданский кодекс Италии рекомендует в случае пробелов в законодательстве руко-водствоваться общими принципами права. Эта идея получает неодинаковое выражение в гражданских кодексах разных стран. В ГК РФ, например, речь идет об общих началах и смысле законодательства, а также о требованиях добросовестности, разумности и справедливости. В арабских странах говорится о принципах мусульманского права, при их отсутствии ГК Египта предписывает обращаться к принципам естественного права и нормам справедливости.

К общим принципам обращаются при защите прав личности, при решении вопросов о конституционности законов и т. п. Принципы — это тоже правила, но менее определенные и потому более подвижные, эластичные, чем четкие и конкретные правила, изложенные в традиционной юридической форме норм. В исключительных случаях (пробел в праве) они применяются непосредственно, т. е. имеют прямое действие. Обычно они используются как руководство при применении той или иной конкретном нормы.

Помимо упомянутого выше формального деления на принципы, закрепленные в позитивном праве, и незакрепленные, или естественно-правовые, по содержанию различаются принципы этического (морального или философско-правового) порядка и принципы технического порядка. Первые вытекают из универсальных этических ценностей и представляют собой их преломление в праве. В современных условиях к ним относятся свобода, равенство, справедливость, уважение к правам и законным интересам других лиц. Эти принципы детализируются, приобретают более конкретное содержание, но они неизменно восходят к названным основным ценностям.

Если этические принципы права диктуются основными ценностями, то технические принципы представляют собой результат опыта, искусства или мастерства правового регулирования. Это уже упоминавшиеся выше свойства «хорошего» права, «хорошего» законодательства. К ним относятся ясность, непротиворечивость, стабильность, нераспространение нормы на прошлые поступки и отношения (этот принцип допускает некоторые исключения), одобрение нормы компетентным органом и в соответствии с определенной процедурой, обнародование нормы, действенность нормы, т. е. ее реальное исполнение государственными органами, и т. п. Различают также принципы права, касающиеся правовой системы в целом или ее отдельных отраслей и институтов.

Право — историческое явление, и это полностью относится к его общим принципам. Нет универсальных принципов, которые были бы характерны для правовых систем разных народов и эпох. Постоянную эволюцию претерпевали этические принципы, и даже технические правила явились результатом очень длительного накопления опыта. Лишь в последние десятилетия благодаря процессам глобализации вырабатывается единый стандарт, который условно можно было бы назвать принципами современного права, поскольку они признаются многими народами и государствами. Его утверждению способствуют международное право и международные организации.

Включение общих принципов в определение права не вызывает возражений и способствует его уточнению. Однако поскольку общие принципы также являются своего рода нормами, это дополнение в контексте понимания права не представляется принципиально важным.

Методологические принципы нормативистского понимания права. Нормативисты концентрируются на описании и изучении действующего права и видят свою задачу в том, чтобы разграничить его с правовыми идеалами. «Существо любого права в том, что оно может оказывать воздействие, — писал один из основателей юридического позитивизма в Германии Карл Бергбом. — Здесь даже самое жалкое позитивное право превзойдет даже самое великое идеальное право… его и идеальное право нельзя объединять». Столь же четко различаются позитивное и естественное право. Нормативисты убеждены, что юристы должны заниматься именно реальным, позитивным, а не идеальным, естественным правом.

В полном соответствии с философией позитивизма нормативисты стремятся построить правоведение, и в том числе теорию государства и права, по образцу естественных наук, т. е. исходить из эмпирических данных, не вторгаться в сферы, недоступные чувственному восприятию. Они сознательно избегают постановки вопросов не только о том, каково должно быть право (правовой идеал), но и о сущности или природе права.

Эта установка сближает нормативистов со сторонниками социологической школы права. И те, и другие руководствуются принципами философского позитивизма.

Логическим следствием этих принципов является призыв изучать право без идеологии и пристрастий. Объективность — необходимое качество любого научного исследования. Но нормативисты связывают с ней освобождение правовой теории от моральных суждений, от ценностного подхода. «Юридический позитивизм основан на простом утверждении, что надлежащее описание права — стоящая цель и задача, которую следует выполнять отдельно от моральных суждений (относительно ценности действующего права и относительно того, как право должно развиваться и изменяться)», — пишет Б. Бикс и в подтверждение своих слов цитирует крупнейшего представителя этой школы в Англии XIX в. Джона Остина (1790–1859): «Наличие права — одно дело, его достоинства или недостатки — другое. Для выявления наличия права нужно одно исследование, а для определения его соответствия предполагаемым стандартам — другое». Нормы права должны соблюдаться не потому, что они справедливы, а потому что они — нормы права. С некоторыми модификациями этот принцип сохраняется до сегодняшнего дня.

Нормативисты исходят, как правило, из неразрывной связи права и суверенной власти. Правом признаются лишь нормы, санкционированные государством. Это ведет иногда к абсолютизации создаваемых государством форм права.

Наконец, как отмечают М. Тропер и Д. Лошак, нормативизм характеризуется сведением права к нормам, а проблем права — к анализу норм при известном пренебрежении к реальности, к осуществлению права, к обстоятельствам и условиям, которые его формируют.

Отметим, что не все сторонники нормативизма разделяют полный набор перечисленных принципов и что основные типы понимания права редко встречаются в классически чистом виде.

Представители, эволюция и общая оценка нормативизма. Предшественником, или родоначальником нормативизма, считают Т. Гоббса (1588–1679). Именно ему принадлежат мысли, что право — это воля суверена, что оно порождается авторитетом, т. е. властью, а не истиной или справедливостью, и что только суверену дозволено судить о соответствии его установлений естественным законам. Традиции Гоббса продолжил крупнейший английский юрист XVIII в. У. Блекстон (1723–1790), автор четырехтомных «Комментариев к законам Англии»: право — это «нормы гражданского поведения, установленные высшей властью в государстве, предписывающие то, что правильно, и запрещающие то, что неправильно». Крупный вклад в формирование нормативизма внес выдающийся английский философ и юрист И. Бентам (1748–1832), создатель школы утилитаризма. Но подлинным отцом нормативистской теории права в Англии считают Дж. Остина (1790–1859), последователя Бентама, целиком посвятившего себя юриспруденции. Это направление доминировало в XIX в. и пришло на смену философии права, тесно связанной с идеями естественного права, под знаком которых прошли XVII и XVIII вв.

Купить

Внимание! Авторские права на книгу "Теория государства и права. 3-е издание. Учебник" (Под ред. Мартышина О.В.) охраняются законодательством!

Теория государства и права. 3-е издание. Учебник

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 13.
ПОНЯТИЕ И ФУНКЦИИ ПРАВА

§ 1. Разные смыслы употребления слова «право»

§ 2. Основные типы понимания права

§ 3. Нормативизм (юридический позитивизм)

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

Теория государства и права. 3-е издание. Учебник

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 13.ПОНЯТИЕ И ФУНКЦИИ ПРАВА

§ 1. Разные смыслы употребления слова «право»

§ 2. Основные типы понимания права

§ 3. Нормативизм (юридический позитивизм)

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

Глава 13.
ПОНЯТИЕ И ФУНКЦИИ ПРАВА