И банковская система, и банковская деятельность затрагивают существенные интересы общества, поэтому они регулируются публичным правом — в частности, банковским правом.

Сущность банковского права заключается в том, что оно регулирует и защищает банковские отношения. Эти отношения возникают, изменяются и прекращаются в связи с осуществлением банковской деятельности.

В денежно-кредитной системе возникают многочисленные риски, управление которыми предотвращает неблагоприятные последствия и для банковской системы, и для кредитных организаций, и для их клиентов. Поэтому банковское право необходимо для предотвращения угроз нормальному функционированию денежно-кредитной и финансовой системы страны. «Хорошее банковское право, — пишет И. Шихата, — должно... гарантировать равную конкуренцию среди финансовых институтов без предоставления, в частности, льгот банкам, обслуживающим государственный сектор, и сосредоточения контрольного пакета акций в руках одного человека или группы лиц, действующих совместно. Оно должно обеспечивать необходимую защиту клиентов, особенно мелких вкладчиков».

С этой точки зрения, к сожалению, действующее в России банковское право хорошим назвать пока еще трудно. Вместо конкурентной среды оно стимулирует монополию, создает необоснованные льготы для отдельных банков, не обеспечивает должную защиту прав и законных интересов клиентов, прежде всего вкладчиков.

Сущность права проявляется в его регулятивной и охранительной функциях.

Их можно рассматривать в качестве основных направлений воздействия права на общественные отношения. В сфере частных отношений регулирование имеет самый общий характер. Здесь нет никакой вертикали, иерархии, построенной на основе публичной власти. Классический пример таких отношений — гражданско-правовые отношения. Другое дело, когда речь идет о публично-правовых отношениях. Это отношения, которые как бы конструируются властью. И тогда возникает публичное право.

Частные отношения — это сфера отношений, где субъекты (в данном случае субъекты денежно-кредитных отношений) сами определяют свои права и обязанности в рамках закона. Взять, например, договор банковского счета. Здесь есть две стороны — банк и клиент. Все решается по согласованию интересов и воли сторон. Центральный банк не должен вмешиваться в эти отношения, что-то предписывать сторонам по их договорным отношениям. Это сфера гражданского, а не банковского права. Гражданское право диспозитивно — стороны сами определяют свои права и обязанности в рамках гражданского права. Государственная власть не вмешивается в эти конкретные денежно-кредитные отношения. Это как бы горизонтальные отношения.

Вместе с тем на банк возлагаются определенные обязанности по проведению банковских операций в соответствии с правилами, установленными законом и нормативными актами Банка России. Этим обязанностям корреспондируют права Банка России требовать исполнения этих обязанностей. В этих отношениях присутствует властное начало. Поэтому такие отношения схематически могут быть представлены как вертикальные. К этой разновидности отношений как раз и относятся банковские отношения.

Государство делегировало Центральному банку властные полномочия и право издавать нормативные акты в целях регулирования денежной системы, банковской системы и банковских операций.

2. Банковское право — самостоятельная отрасль права

В советской науке банковское право рассматривалось как часть финансового права, считаясь его особой подотраслью. Традиция рассматривать банковское право как подотрасль финансового права сохранилась и сегодня.

На наш взгляд, попытки рассматривать банковское право как часть финансового права в значительной степени обусловлены недостаточной разработанностью проблем банковского права в юридической науке к началу 1990-х гг., когда произошел быстрый и неожиданный переход к рыночным отношениям, в России, а такой науки, которая бы могла обслуживать банковскую практику, не было. Наука не может возникнуть в одночасье, и теория тоже не появляется по чьему бы то ни было приказу. Было использовано все то, что нарабатывалось в условиях плановой экономики, в которой, как известно, не было коммерческих банков. Госбанк СССР это была бюджетная организация, а не коммерческий банк, а советское финансовое право было не чем иным, как бюджетным правом. Соответственно и наука советского финансового права не могла иметь ничего общего с появлявшимся в 1990-е гг. банковским правом. Но поскольку к тому времени в России еще не было и не могло быть по определению науки банковского права, то этим и объясняется появившаяся тогда же точка зрения о том, что банковское право — это составная часть финансового права. Этим видением была быстро заполнена образовавшаяся пустота в науке.

В действительности же современное финансовое право — это отрасль бюджетного права. Его сущность легко усматривается в государственном или муниципальном распределении и перераспределении бюджетных ресурсов. Причем в административном по своей природе распределении налогов и обязательных платежей. Ничего рыночного в таком распределении и перераспределении нет. В то время как банковская деятельность тоже связана с финансами, но только коммерческими, которые меняются в зависимости от конъюнктуры рынка и коммерческой деятельности банков. Государственные финансы и коммерческие финансы банков имеют разную природу. Первые определяются волей органов государства или муниципальных органов и, соответственно, регулируются административным правом, а вторые обуславливаются рынком и зависят от коммерческой деятельности кредитных организаций.

Правовое регулирование общественных отношений финансового права иногда пересекается с правовым регулированием общественных отношений банковским правом и с деятельностью Центрального банка (например, обслуживание Центробанком бюджетных счетов). Но лишь пересекается — и не более того.

В науке финансового (правильно сказать — бюджетного) права вполне достаточно собственных, не только еще не разработанных, но и не поставленных проблем, прежде всего проблем формирования и расходования государственного и муниципального бюджета, а также внебюджетных фондов. Главный вопрос — сохранность бюджетных средств. В этом отношении было бы полезно не смешивать «государственные финансы» и «частные финансы». Нужно провести четкий водораздел между ними, чтобы государственные финансы не перетекали в частные руки. Желательно отказаться от термина «финансовое право» и заменить его термином «бюджетное право».

Между тем банковская тематика рассматривается в учебниках по финансовому (бюджетному) праву, начиная с темы «Правовое положение банков» и заканчивая темами «Расчетные правоотношения», «Ценные бумаги». Это ведет к дублированию одних и тех же тем в учебном процессе.

Банковское право — это своеобразная надстройка над гражданским правом. Оно обусловлено гражданским правом, связано с ним, но не совпадает с ним. Чтобы наглядно проиллюстрировать мысль о том, что банковское право — надстройка над гражданским правом, приведем пример. Так, в частности, кредитный договор предусмотрен Гражданским кодексом РФ. Однако все то, что относится к управлению пассивными и активными операциями банка и связанными с этим рисками, регулируется банковскими законами и нормативными актами Банка России. Во взаимоотношениях с клиентом кредитная организация руководствуется ГК РФ, и на этой основе возникает соответствующее гражданско-правовое отношение (горизонтальное). Но при этом возникает и правоотношение между кредитной организацией и Банком России (вертикальное). Ведь кредитная организация, помимо ГК РФ, должна еще соблюдать ряд нормативных актов, которые установлены Банком России. Эти нормативные акты обязательны только для кредитной организации.

Банковское право — это самостоятельная отрасль права, которая имеет свой, четко очерченный предмет и свой метод правового регулирования.

Некоторые авторы работ по банковскому праву считают, что банковское право еще не сложилось. Такая позиция не соответствует реалиям. Наличие более десяти банковских законов, где-то больше тысячи нормативных актов Центрального банка Российской Федерации (Банка России)», наличие регулируемой Банком России банковской системы в нашей стране — все это доказывает обратное.

§ 2. Правовое регулирование банковской деятельности

1. Предмет правового регулирования банковского права

Предмет правового регулирования — это то, на что направлено действие права.

Банковское право регулирует, во-первых, денежную систему, во-вторых, банковскую систему, возглавляемую Банком России. В-третьих, банковское право регулирует банковскую деятельность (банковские операции).

Если проанализируем банковское законодательство и банковскую практику, то там мы обнаружим действие общих закономерностей. Их три:

1) закономерности организации денежной системы и денежного обращения;

2) закономерности построения и функционирования банковской системы;

3) закономерности банковской деятельности.

Они проявляются в той или иной внешней, конкретной форме. В виде отношений. И все эти отношения можно сгруппировать в три компонента. Каждый из трех компонентов предмета правового регулирования имеет свою внутреннюю логику.

Первый компонент. Это денежная система. Деньги, их эмиссия и денежное обращение образуют финансовую основу банковской системы и банковской деятельности.

Денежная система включает денежную единицу (рубль), эмиссионную функцию Центрального банка и денежное обращение.

Когда-то именно такая структура денежной системы была закреплена в Законе РФ «О денежной системе». В 1995 г. в связи с принятием Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации» этот закон был отменен. В настоящее время эти вопросы регулируются нормами Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации». Там эта структура денежной системы не названа, но фактически воспроизведена.

Денежное обращение — это оборот наличных и безналичных денег. Безналичный оборот денег — это движение денег по счетам банков. Это переводы денежных средств, которые регулируются нормами, закрепленными в гл. XII.1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации».

Есть разные платежные системы. Первая была организована Центральным банком. Вторая — частные. Платежные системы, которые считаются частными, организуются не Центральным банком, а самими кредитными организациями.

Определение платежной системы закреплено в п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Там говорится, что «национальная платежная система — совокупность операторов по переводу денежных средств (включая операторов электронных денежных средств), банковских платежных агентов (субагентов), платежных агентов, организаций федеральной почтовой связи при оказании ими платежных услуг в соответствии с законодательством Российской Федерации, операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры (субъекты национальной платежной системы)».

Правовое регулирование национальной платежной системы основывается на Конституции РФ, международных договорах Российской Федерации и состоит из норм Федерального закона «О национальной платежной системе» (далее — Федеральный закон), а также норм иных федеральных законов.

Но интересно то, какими подзаконными актами регулируется национальная платежная система. Оказывается, что этим регулированием занимается не только Банк России, но и Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти в пределах своих полномочий в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом и иными федеральными законами, могут принимать нормативные правовые акты в целях регулирования отношений в национальной платежной системе. И там же закреплена норма о том, что Центральный банк Российской Федерации (Банк России) в пределах своих полномочий в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, может принимать нормативные акты в целях регулирования отношений в национальной платежной системе.

Как мы видим, компетенция как бы разделена между Банком России и Правительством РФ. И это не случайно, потому что участниками платежной системы являются не только банки. Соответственно, Правительство РФ уже приняло некоторые нормативные акты. И Банк России — тоже. Причем Банк России издал множество нормативных актов. Наверное, правильнее было бы издать один нормативный акт и в нем предусмотреть все вопросы правового регулирования платежной системы. Нужно стремиться к тому, чтобы для пользователей было доступно понимание этих норм. А множество нормативных актов Банка России, в которые к тому же постоянно вносятся какие-то изменения и дополнения, как раз и снижает эту доступность.

Как бы там ни было, но приходится констатировать факт, что платежная система находится и в компетенции Банка России, и в компетенции Правительства РФ.

Таким образом, между банковской системой, денежной системой и платежной системой есть общее — они пересекаются. Но есть и принципиальное различие. Оно состоит в том, что в платежной системе участвуют не только кредитные организации, но и некредитные организации, которые являются составной частью платежной системы.

Что же тогда входит в предмет правового регулирования в банковском праве? Вот вопрос, который нужно поставить и ответить на него, чтобы было понятно указанное соотношение. Ведь какая-то часть денежной системы, которая опосредуется гражданами как ее субъектами, не входит в предмет банковского права. Я имею в виду разного рода платежи, которые совершаются не через банки. Эти платежи регулируются только гражданским правом. Но поскольку при этом не возникают правоотношения между гражданами и Банком России, то соответственно в этой части регулирования инфраструктуры платежной системы применяются нормативные акты не Банка России, а Правительства РФ. Поэтому условно все правовое регулирование инфраструктуры платежной системы и самих платежей можно условно разделить на две части. Первая — предмет правового регулирования банковского права. И вторая — предмет правового регулирования иной отрасли публичного права. Скорее всего, административного права. А это уже не банковское право.

Причем надо иметь в виду, что Банк России стал мегарегулятором финансовых рынков. Ему делегированы функции регулирования всех финансовых рынков. Он заменил ФСФР. И если бы это было сделано одновременно, то, скорее всего, в Федеральном законе могла бы не появиться норма о том, что отношения в платежной системе могут регулироваться нормативными актами Правительства РФ. Законодателю могло бы показаться, что этим регулированием может заниматься Банк России. Ведь он — мегарегулятор финансовых рынков. Хотя, с другой стороны, это привело бы к еще большему расширению компетенции Банка России, которая и так слишком обширна.

На мой взгляд, законодатель поступил правильно, разделив компетенцию регулирования платежной системы между Правительством РФ и Банком России. И вот почему. Правительство РФ отвечает за управление страной и за материальное благополучие граждан. Ведь у нас социальное государство. А Банк России не отвечает за это. В этой связи мне думается, что разделение компетенции в регулировании платежной системы правильное. Правительство РФ регулирует те вопросы платежной системы, которые затрагивают интересы общества в целом, а также затрагивают права и законные интересы граждан.

Но надо иметь в виду, что в связи с июльскими 2013 года изменениями и дополнениями законодательства Банку России делегированы некоторые административно-правовые полномочия, поскольку к нему перешли функции упраздненной ФСФР. А ФСФР — это был федеральный орган исполнительной власти. И, стало быть, государство делегировало Банку России часть административной власти. Эту летнюю реформу многие даже не заметили. Между тем такие функции не свойственны Центральному банку. Ведь он является банком банков. Теперь в его компетенции оказался надзор над некредитными финансовыми организациями. Получается, что наряду с банковской системой может появиться еще и парабанковская система. Важно не смешивать эти две разные по своей экономической и правовой природе системы.

Второй компонент. Это все, что относится к правовому регулированию банковской системы. Правовое регулирование направлено на то, чтобы с помощью банковской системы, используя банковскую деятельность, организовать денежное обращение и тем самым обеспечить функционирование экономики в стране. Движение наличных денег осуществляется посредством эмиссионной функции Банка России, а затем пополнения этими денежными средствами оборотных касс, зачисления их на счета, выплат, передачи денег и платежей по сделкам, поступления в кассы, хранения и т. п. В безналичной форме денежное обращение осуществляется посредством записей на счетах в кредитных организациях и изменения остатков на этих счетах.

Как и другие компоненты предмета банковского права, дальше этот компонент будет рассматриваться подробнее. Здесь есть множество интересных дискуссионных проблем, таких, например, как участие Банка России в капитале Сбербанка, проблемы развития конкуренции и некоторые другие.

Пока отмечу, что банковская система в России включает две подсистемы: Банк России и кредитные организации. Все отношения между этими подсистемами возникают, изменяются и прекращаются в связи с осуществляемой ими банковской деятельностью. Таким образом, далее нужно выяснить, что представляет собой понятие «банковская деятельность».

Повторю, на мой взгляд, в связи с проведенной, но необъявленной реформой Банка России в стране возникает парабанковская система. Возможно, что это даже хорошо. Если только будет четкое понимание, что это разные по своей природе системы. Парабанковская система пока регулируется административным правом. Через нее проходит значительная часть денежных потоков.

Третий компонент. Сюда входят вопросы правового регулирования банковской деятельности. Банковская деятельность — это банковские операции. Это основная банковская деятельность. Правда, есть еще проблемы материального обеспечения банковской деятельности. Это дополнительная банковская деятельность кредитных организаций.

Теперь подробнее рассмотрим банковскую деятельность.

2. Банковская деятельность

Понятие банковской деятельности определяется ее существенными признаками и элементами, которые их объединяют. К числу этих признаков и элементов, на наш взгляд, относятся предмет, цели, субъекты, содержание и правовое регулирование банковской деятельности.

Предмет банковской деятельности

Банки и другие кредитные организации действуют в определенном секторе рынка — в системе денежно-кредитных и финансовых отношений. Этим определяется предмет их деятельности: деньги, валютные ценности, другие финансовые инструменты.

Закономерности денежно-кредитной системы (эмиссия денег и денежное обращение, аккумуляция денег и их размещение) в значительной мере обусловлены функциями денег. Максимально эффективная реализация этих функций в виде банковских услуг — предмет деятельности кредитных организаций. Здесь речь пойдет не обо всех функциях денег, о которых писал еще К. Маркс и которые объясняются в учебниках. Выберу то, что мне представляется нужным для целей рассмотрения банковской деятельности. Мне думается, что есть еще две функции денег, помимо тех, о которых говорится в учебниках. Это информационная и системная функция денег.

а) Функция денег как меры стоимости реализуется в таких формах банковской деятельности кредитных организаций, как открытие и ведение банковских счетов, зачисление денежных средств на банковские счета, переоценка валюты, начисление процентов и т. п.

В отношении Банка России эта функция проявляется в таких видах его деятельности, как эмиссия денег, поддержание их курса и покупательной способности, организация системы расчетов в стране.

б) Информационная функция денег. Что касается записей на счетах, то они представляют собой не что иное, как деньги, но только в безналичной форме. Деньги могут иметь бумажный вид (наличные деньги) или дематериализованный вид (цифровая запись на счете, электронный носитель). На наш взгляд, безналичные деньги — это специфический вид банковской информации, которая используется в расчетах. Записи на счетах — это информация о стоимости денег.

Банковская деятельность может быть представлена как постоянно изменяющаяся информационная система, которая является всего лишь отражением финансов и движения денег по счетам конкретного банка. Соответственно и денежное обращение — это циркулирование информации о стоимости в пределах всей денежно-кредитной и финансовой системы.

В связи с этим становится вполне очевидной важность роли, которую играют информация и ее правовая защита в банковской системе. Например, информация может повысить или, наоборот, понизить привлекательность банковских депозитов, акций, различных финансовых инструментов и ценных бумаг.

в) Деньги выполняют функцию средства обращения (платежа). Соответственно этому и кредитные организации обеспечивают непосредственный оборот денег. Они интегрированы в общую денежно-кредитную и банковскую систему, имеют корреспондентские отношения с Банком России и с другими кредитными организациями, осуществляют расчеты между различными организациями, предприятиями и учреждениями. Функция мировых денег проявляется в обслуживании банками экспортно-импортных операций. В таких услугах, как перевод, в обмене иностранной валюты и т. п.

г) Деньги обладают системной функцией. Системная функция денег состоит в том, что они выполняют функцию накопления. Соответственно этой функции коммерческие банки принимают вклады и выдают кредиты. В этом смысле движение ссудного капитала или, например, привлечение депозитов могут быть представлены как определенные системы, которые приобретают новые качества по мере того, как соединяются в более производительные системы, в которых происходит приращение стоимости денег.

Банки аккумулируют капитал как денежную систему. Затем они размещают капитал. Тем самым денежная микросистема кредитной организации посредством банковской деятельности интегрируется в другие системы, например в системы реальной экономики — через фондовый рынок.

3. Цели банковской деятельности

Цели банковской деятельности кредитных организаций и цели деятельности Банка России различны. Это связано с их правовым статусом и функциями в денежно-кредитной и финансовой системах: Банк России — это публичный институт, который регулирует банковскую систему и осуществляет банковский надзор, в то время как роль кредитных организаций определяется частными экономическими потребностями и интересами. И здесь есть один момент, на который надо обратить внимание. Как будет показано дальше при рассмотрении понятия и сущности кредитной организации, ее сущность заключается в том, что она в процессе банковской деятельности использует чужие (привлеченные) денежные средства и за счет их размещения получает прибыль. Но получается, что это привилегия только для кредитных организаций. Стало быть, они должны быть за это благодарны обществу. Юридически это могло бы быть сформулировано таким образом, чтобы цель получения прибыли была поставлена в зависимость от пользы обществу. Однако в нашем законодательстве цель получения прибыли слишком выпячивается на первый план и не ставится в зависимость от того, насколько качественно работает кредитная организация в интересах страны. Если бы кредитная организация использовала только свои собственные деньги, то тогда такая цель, как получение прибыли, могла бы быть единственной. Но ведь она имеет привилегию использовать в своем бизнесе чужие деньги. Мне думается, что в законах надо предусмотреть социальную ответственность кредитной организации.

Кредитные организации стремятся получить максимальную прибыль от своих банковских операций. В этом смысле банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности. Однако она ограничена только рамками банковских операций. Как будет показано дальше, кредитным организациям запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, за некоторыми исключениями. Конечно, кредитная организация может совершать не запрещенные для нее законом сделки, которые совершают не только кредитные организации и от которых она тоже может получать прибыль. К примеру, она может заниматься факторингом, лизингом.

Банковская лицензия выдается ей только на банковские операции. На совершение некоторых сделок тоже может понадобиться лицензия, но уже не банковская.

Деятельность Банка России, как уже говорилось, определяется целями, которые закреплены в ст. 3 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее — Федеральный закон). Поэтому, как предусмотрено в Федеральном законе, эта деятельность не имеет своей целью получение прибыли. Вместе с тем закон предусматривает, что все расходы Банка России возмещаются за счет его доходов, и в соответствии с этим он осуществляет все виды банковских операций.

4. Содержание банковской деятельности

По своему содержанию банковская деятельность включает предусмотренный законом и банковской лицензией перечень возможных банковских операций.

В ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» названы не только банковские операции, но и сделки. Заметим, что действующее законодательство не содержит нормативного определения понятия банковской операции, а лишь использует эти термины в ст. 5 указанного Закона.

Федеральный закон предусматривает, что все банковские операции и сделки, совершаемые с участием кредитной организации, осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России — в иностранной валюте.

Термин «банковская деятельность». Содержание понятия «банковская деятельность» помимо теоретического имеет чисто практическое и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей). При этом напомним, что Банк России устанавливает правила бухгалтерского учета и контролирует их выполнение кредитными организациями. Кроме того, он осуществляет надзор за финансовым положением кредитных организаций.

С этой точки зрения, а также и по другим, юридическим, соображениям, желательно, чтобы в законах, регулирующих банковскую деятельность, закреплялись точные понятия. Однако Федеральный закон от 03.02.1996 № 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (кстати, он действует до сих пор, будучи ст. 1 этого Федерального закона, изложен как Федеральный закон), не содержит определения понятия «банковская деятельность». Между тем на практике из-за этого возникает много неясностей, поскольку сам термин употребляется в ряде нормативных актов. С такими же трудностями сталкиваются и надзорные подразделения Банка России в процессе банковского надзора.

Приведем некоторые примеры из информационного письма президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, в котором содержится обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков, и даются соответствующие рекомендации. В частности, по иску коммерческого банка о признании недействительным решения налоговой инспекции о применении финансовых санкций за занижение налогооблагаемой прибыли в связи с необоснованным отнесением затрат по оплате труда сотрудников службы охраны на себестоимость оказываемых банком услуг арбитражный суд удовлетворил требование истца. При этом арбитражным судом было учтено, что деятельность работников банка, затраты на оплату труда которых могут быть отнесены на себестоимость, должна быть связана с оказываемыми банком услугами. Названное обстоятельство было установлено судом. В другом случае арбитражный суд, наоборот, оставил иск без удовлетворения, поскольку предметом спора являлась деятельность, которая, по мнению суда, не относится к банковской деятельности. В частности, в себестоимость оказываемых банками услуг не могут включаться суммы износа по основным фондам, которые не используются для осуществления банковской деятельности, а также маркетинговые услуги, не связанные с уставной деятельностью банка.

На наш взгляд, нужно учитывать, что к банковской деятельности относится не только основная, но и вспомогательная банковская деятельность, обеспечивающая технологию банковских операций. В законе нужно закрепить эти понятия, с тем чтобы были четкие критерии для определения финансовых результатов деятельности банка и правильного налогообложения.

В банковском законодательстве не закреплено определение «банковская операция», что также отрицательно сказывается на практике.

Можно приводить множество примеров. Взять хотя бы такой, достаточно известный в банковской практике: некоторые банки, у которых есть ссудная задолженность, уступают права требования юридическим лицам, у которых нет лицензии на совершение банковских операций. Затем банки вновь выкупают обязательства своих должников. На время опубликования отчетности и представления ее в Банк России создается видимость хорошего баланса и выполнения финансовых нормативов, установленных Банком России. В юридическом аспекте здесь имеет место игнорирование норм публичного права, поскольку банковскую операцию разрывать и делить на части, отдавая одну ее часть организации, не имеющей банковской лицензии, нельзя. А некоторые банки-монополисты, пользуясь тем, что их не так строго проверяет Банк России, как раз этим и занимаются. Такие банки уступают так называемым коллекторам свои права требования по кредитам. Во-первых, при этом происходит фактическое искажение баланса кредитной организации, что особенно опасно в случаях, когда много вкладчиков, считающих, что банк надежен. Опасно это и для страны, потому что, как в случае с финансовым кризисом 2008 г., вдруг может оказаться, что банкам нужно помогать бюджетными средствами, чтобы они смогли рассчитаться по кредитам на Западе. Как известно, тогда банки брали на Западе дешевые кредиты, а здесь они выдавали их в несколько раз дороже. Такую практику нужно пресечь, чтобы банки не шантажировали государство и не требовали финансовой помощи, ссылаясь на кризис, который они же сами и раскрутили. Во-вторых, нужно менять денежно-кредитную политику Банка России таким образом, чтобы россиянин мог получить кредит под 3% на покупку жилья. Ведь согласно ст. 7 Конституции РФ у нас социальное государство. Кстати, в Германии, например, в 2012 г. закон снизил максимальную ставку по ипотеке до 3%. В странах Европы ростовщичество запрещено. Здесь же получается, что ростовщичество существует за счет применения коллекторов. Банки не опасаются последствий повышения ставки по кредитам. Если заемщик не сможет вернуть кредит и выплатить по нему проценты, то банк уступит коллектору свои права требования. Дальше эту проблему я буду еще не раз и не два рассматривать в самых разных ракурсах применительно к различным вопросам работы банковской системы вообще и кредитных организаций в частности.

Пока же замечу, что Роспотребнадзор прилагает значительные усилия в борьбе с коллекторами. На его сайте опубликованы материалы, в котором говорится о том, как некоторые коллекторы звонят должникам на работу, обзванивают знакомых должника, угрожают его родственникам. Нужно, чтобы банки прежде всего не нарушали ст. 26 и 34 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Те, кто оправдывает уступку прав требования банками, ссылаются на то, что якобы гражданским правом она не запрещена как сделка. Но такая сделка противоречит нормам банковского права, а значит, ее следует рассматривать как ничтожную сделку. Вся эта ситуация лишний раз доказывает, что не нужно путать сделку (гражданское право) и банковскую операцию (банковское право). И нет никакого комплексного правоотношения. Это выдумка. Но выдумка, которая все запутывает. Я не согласен с теми, кто считает, что банковская операция и сделка с участием банка — это якобы одно и то же. Сам термин «банковская сделка» неправильный. Сделка с банком такая же «банковская», как и «клиентская». Гражданское право по своей юридической природе диспозитивно.

Предпринимательская деятельность кредитной организации имеет ограниченный характер. Это ограничение объясняется тем, что кредитная организация, в отличие от других коммерческих организаций, использует привлеченные денежные средства и тем самым создает определенный риск не только для себя, но и для своих клиентов. Поэтому, как уже говорилось, в ст. 5 «Банковские операции и другие сделки кредитной организации» Федерального закона «О банках и банковской деятельности» сказано, что «кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью». Там же теперь в связи с недавними изменениями банковского законодательства появились и некоторые исключения.

Банковские операции и банковские услуги. Вопрос о соотношении банковских операций, сделок с участием кредитной организации и банковских услуг имеет практическое значение. Дело в том, что, во-первых, за совершение ряда банковских услуг кредитные организации иногда берут комиссии, порой необоснованные. Во-вторых, банковские услуги подпадают под защиту прав потребителей. Стало быть, нужно выяснить вопрос о том, как соотносятся между собой эти три понятия. Дальше, в третьем разделе своей книги, я еще буду возвращаться к рассмотрению данной проблемы применительно к рассмотрению критериев разграничения банковской операции и сделки. Пока же скажу об этом применительно к вопросу о понятии банковской деятельности.

Мне думается, что в отличие от банковской операции, которая является технологией работы банка (банковское право) по осуществлению сделки (гражданское право), банковская услуга — это осуществление банковской деятельности, кредитной организации для того, чтобы удовлетворить потребности своего клиента, прописанные, как условия заключенного с ним договора и соответствующие определенным стандартам.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» дается общее определение финансовой услуги. К отдельным видам обязательств, возникшим на основе договора возмездного оказания потребителю той или иной финансовой услуги, должны применяться положения гл. 42 «Заем и кредит», гл. 44 «Банковский вклад», гл. 45 «Банковский счет» ГК РФ, Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» и др.

Мне думается, что банки вправе брать комиссии за услуги. И цена услуг — это вопрос конкуренции между кредитными организациями. В нормальной ситуации конкуренция регулирует цену банковской услуги. Наоборот, там, где нет конкуренции или конкуренция недостаточна, цена банковской услуги растет. На практике банки-монополисты завышают цену своих услуг. И в такой ситуации другие банки «ловчат», вводя разного рода скрытые комиссии. А этот путь ведет к нарушению банковского законодательства и ущемлению прав банковских клиентов. Вот почему так важна в данном случае конкуренция между кредитными организациями. Далее об этом речь пойдет подробнее применительно к принципам банковского права.

Здесь есть еще один важный и нерешенный вопрос. Он касается тех случаев, когда, как мне думается, кредитные организации вообще не вправе брать комиссию за свои услуги клиентам.

В каких случаях кредитные организации не вправе брать комиссии за проведение банковских операций? Сразу скажу, что вопрос этот в законодательстве четко не предусмотрен. На мой взгляд, кредитные организации не вправе брать комиссии по своим публичным обязанностям за те банковские услуги, которые они обязаны производить, поскольку им выдана банковская лицензия. Там, где договор имеет публичный характер (договор банковского счета, договор банковского вклада физического лица), кредитная организация не вправе брать комиссии за открытие банковского счета. Между тем некоторые банки пытаются вводить комиссии за открытие счета физическому лицу при выдаче кредита. Комиссии за так называемое обналичивание денег при выдаче их через кассу кредитной организации, на мой взгляд, тоже неправомерны. Я считаю, что это обязанности кредитной организации, которые вытекают из факта выдачи ей банковской лицензии.

На мой взгляд, кредитные организации не имеют права брать комиссии за обмен ветхих и поврежденных денег, в том числе иностранной валюты. Правда, Банк России считает, что за обмен поврежденной иностранной валюты они могут брать комиссию.

Банки и другие кредитные организации не имеют права брать комиссии за открытие и ведение бухгалтерских счетов. К сожалению, во многих учебниках была путаница в отношении понятия «банковский счет» и некоторые авторы отождествляли его с бухгалтерским счетом. Вот почему так важны основные понятия банковского права, правильная методология его изучения, филигранное разделение отраслей права. Любое смешение понятий отрицательно сказывается на кошельках граждан. Известен пример, когда банки, выдавая кредиты гражданам, брали комиссии за открытие и ведение ссудного счета клиенту. В то время как ссудный счет — это счет бухгалтерского учета. Вопрос о комиссиях настолько серьезный, что его надо бы решить на законодательном уровне. При этом можно было бы использовать передовой опыт Европы. Например, во Франции за этим строго следит антимонопольный орган и применяет штрафные санкции к банкам, в случае если они применяют неправильную тарифную сетку. Но об этом я еще скажу подробнее, в соответствующей главе и параграфе третьего раздела книги.

5. Субъекты банковской деятельности

Субъектами банковской деятельности являются Банк России и кредитные организации. Они обладают специальной правоспособностью, которая используется ими для налаживания и осуществления банковской деятельности. При этом их правоспособность определяется закрепленными в законе целями банковской деятельности. Эти цели различны, поэтому различны характер и объем их правоспособности.

а) Банк России действует в соответствии со своим правовым статусом, закрепленным в Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее — Федеральный закон). Он регулирует процесс создания банковской системы и, соответственно, отвечает за предотвращение системных рисков, которые возникают в процессе взаимодействия кредитных организаций. Поэтому он устанавливает определенные финансовые нормативы, которые обязаны соблюдать все кредитные организации. Но прежде всего он принимает решение о регистрации вновь создаваемых кредитных организаций. Он обязан организовать нормативное регулирование всей банковской деятельности и банковский надзор за ней в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов.

Теперь в связи с июльскими 2013 г. изменениями Федерального закона Банк России будет заниматься не только банковской деятельностью, но и иной финансовой деятельностью, которая находится за рамками банковского права. Банк России теперь должен регулировать деятельность некредитных финансовых организаций.

б) Кредитные организации являются коммерческими юридическими лицами и действуют на основании своих уставов и в соответствии с выданными им Банком России лицензиями в целях извлечения прибыли. Они создаются в организационно-правовой форме, предусмотренной гражданским законодательством. Однако Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» сузил возможности использования других организационно-правовых форм в банковской деятельности, кроме хозяйственного общества — акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью.

6. Правовое регулирование банковской деятельности

Все элементы, из которых складывается банковская деятельность, так или иначе, регулируются действующим законодательством.

Соответствующие положения в отношении, скажем, денежно-кредитной политики закреплены в Конституции Российской Федерации, в Федеральном конституционном законе «О Правительстве Российской Федерации», в Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Например, такой предмет банковской деятельности, как денежная система, регулируется п. 1 и 2 ст. 75 Конституции Российской Федерации, где указано, что денежная единица — рубль, денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком Российской Федерации, введение и эмиссия других денег в Российской Федерации не допускаются; защита и обеспечение устойчивости рубля — основная функция Центрального банка Российской Федерации, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти.

В ст. 140 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплены главные элементы денежной системы (рубль как законное средство платежа, наличные и безналичные деньги).

Общий порядок осуществления банковских операций предусматривается законами и нормативными актами Банка России. Точно так же банковскими законами и нормативными актами Банка России регулируются вопросы принятия решений о регистрации и лицензировании кредитных организаций, порядок работы с банковской информацией.

Правовое регулирование охватывает всю банковскую деятельность во всех ее проявлениях.

Приведенный в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» состав нормативных актов, регулирующих банковскую деятельность, является исчерпывающим: Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», другие федеральные законы и нормативные акты Банка России. Это и есть источники банковского права.

Банковская деятельность является формой валютного, кредитного и финансового регулирования, что составляет предмет ведения Российской Федерации (ст. 71 Конституции Российской Федерации). Поэтому она не может регулироваться законами и другими нормативными актами субъектов Российской Федерации.

Правовое регулирование банковской деятельности содержит еще один момент, на который стоит обратить внимание. Речь идет о банковской системе и субъектах банковской деятельности.

В ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» указаны элементы, из которых состоит российская банковская система. Это Банк России, кредитные организации и представительства иностранных банков.

В ч. 2 той же статьи дан приведенный выше перечень нормативных актов, которые регулируют банковскую деятельность. Среди них указаны и нормативные акты Банка России. Получается, что нормативные акты Банка России могут регулировать только банковскую деятельность, но не банковскую систему как таковую.

7. Метод правового регулирования

Для правильного понимания сущности банковского права как самостоятельной отрасли права важен не только предмет, но и метод правового регулирования.

Под методом правового регулирования в теории права обычно понимается совокупность способов и средств, используемых в правовом регулировании, которые обусловлены закономерностями предмета правового регулирования и применяются в определенной отрасли права. Здесь существенными являются три элемента, из которых складывается метод правового регулирования:

1) основания возникновения прав и обязанностей и характер их взаимосвязи;

2) способ формирования содержания прав и обязанностей;

3) характер санкций, а также способы и процедуры их применения. О санкциях банковского права можно сказать, что они создают наиболее характерное отличие банковского права от всех других отраслей права.

По своему содержанию способ правового регулирования может быть диспозитивным (стороны договариваются о правах и обязанностях в пределах, допускаемых правом) или императивным (отношения регулируются не договором, а только нормами права); способ, при котором создается равенство сторон (гражданско-правовой метод), или властный приказ (отношения власти и подчинения).

Совершенно очевидно, что банковское право не является диспозитивным и не предполагает равенства сторон.

Банк России по закону наделен властными полномочиями, и его приказы и индивидуальные веления подлежат безусловному исполнению всеми кредитными организациями. Ведь юридические лица, конституируя себя как кредитные организации, добровольно включились в систему денежной власти, которая представлена банковской системой, возглавляемой Банком России. Банк России является регулятором и надзорным учреждением этой системы, и его власть распространяется только на тех субъектов (кредитные организации), которые по закону становятся субъектами банковской системы, в отличие от государственной власти, которая распространяется на всех субъектов в обществе. Банковское право в этом отношении специфично. Наоборот, какое бы то ни было смешение гражданского и банковского права пользы не приносит; более того, возникает только одна путаница, нигилизм по отношению к правам банковских клиентов.

Специфика банковского права во многом обусловлена спецификой денежной власти. С одной стороны, все банки — это субъекты частных, а не публичных отношений; с другой стороны, они вступают в сферу отношений, которая регулируется публично-правовыми нормами.

Поэтому и банковское право построено на основе власти и подчинения между Банком России и кредитными организациями.

В этом смысле оно применяется внутри банковской системы, за состояние которой, как уже говорилось, отвечает Банк России. Именно поэтому в банковском праве нет диспозитивности и равенства сторон, как это есть в гражданском праве. Здесь применяется метод властного приказа. Только так могут быть созданы надежные технологии банковских услуг и бесперебойная система расчетов между кредитными организациями и их клиентами. Только так может быть сведен до минимума риск для банковской системы и для клиентов кредитных организаций.

Правовые отношения внутри банковской системы имеют вертикальный характер. Основа этих отношений, их детерминация — гражданско-правовые правоотношения — имеет горизонтальный характер. Здесь стороны равны в отношениях между собою. Потому что без этого не может быть рыночных отношений. В ст. 1 ГК РФ сказано о том, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений и что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора.

В этом проявляется сущность права — в автономности его субъектов. И совсем другое дело — банковское право, в котором стороны (Центральный банк и кредитные организации) не равны. Сущность кредитных организаций заключается в том, что они в своем бизнесе используют привлеченные, то есть чужие, денежные средства. На них они делают свой бизнес. А это создает риск для банковских клиентов, а в принципе — риск для экономики страны в целом. Поэтому каждая кредитная организация является частью системы, в которую включены все кредитные организации. И эта система регулируется Центральным банком не на основе свободы договоров, а на основе его властных велений.

Но эти отношения в принципе диаметрально противоположны по своей сути тем отношениям, которые возникают на основе гражданского права, то есть на основе равенства субъектов гражданско-правовых отношений. Их нельзя нивелировать без ущерба для гражданского общества и прав человека, гражданина, с одной стороны, и для публичного права — с другой. Нужно видеть грань между этими отношениями. Иначе частное право отдельных банков начнет, образно говоря, приватизировать публичное право. А возможно, что, наоборот, в некоторых случаях публичное право начнет вытеснять и поглощать частное право. Вот почему неправы те авторы, которые в своих книгах пишут, что в банковском праве применяется или якобы должен применяться комплексный метод правового регулирования.

Самый простой пример — банковские проверки, которые проводятся Банком России в кредитных организациях. Здесь всегда актуален вопрос о компетенции проверяющего органа, об ответственности за качество таких проверок, о правах самих кредитных организаций. Допустим, если понятие банковского права определяется широко, то тогда и обязанности Банка России станут шире и он может выйти за пределы своей компетенции. Это чревато необоснованным распространением надзора на те объекты, которые регулируются не банковским, а гражданским правом. Надзор в определенной мере должен распространяться на сферу, подпадающую под регулирование гражданским правом, но лишь постольку, поскольку эти сферы пересекаются. Например, банк как юридическое лицо со специальной правоспособностью подпадает под общие нормы гражданского права, а как кредитная организация — под действие банковского права.

Нужно видеть различия между гражданским и банковским правом, чтобы правильно определить пределы компетенции и функции Банка России в решении вопросов лицензирования, надзора и т. п.

8. Форма банковского права

Как и любая другая отрасль права, банковское право имеет определенную форму.

Внутренняя форма банковского права — это его структура.

Внешняя форма банковского права — это те источники, в которых содержатся правовые нормы и посредством которых эти правовые нормы доводятся до своих адресатов.

Внутренняя форма (структура) банковского права. Вопрос о структуре банковского права имеет теоретическое и практическое значение. Теоретическое значение этого вопроса состоит в том, что изучение структуры банковского права позволяет лучше понять смысл регулирования тех или иных банковских операций и сделок, истолковать значение норм, а также разграничить банковское право и другие отрасли права, которые регулируют банковскую деятельность.

Общие понятия структуры права, подотрасли, правового института, нормы права, разработанные в теории права и государства, вполне применимы в банковском праве.

На наш взгляд, структура банковского права включает три уровня:

а) подотрасли банковского права;

б) правовые институты (отраслевые и межотраслевые);

в) нормы банковского права;

Пример подотрасли — валютное право в той части, в которой оно регулируется соответствующими банковскими законами и нормативными актами Банка России.

Институт банковского права — это подсистема правовых норм, которые регулируют взаимосвязанные банковские отношения определенного вида. Банковское право состоит из таких институтов, как, например, банковская система, правовой статус кредитной организации, правовой статус Банка России, пруденциальное регулирование, пруденциальный надзор, операции по банковским вкладам, операции по кредитам, операции с драгоценными металлами и некоторые другие.

Внешняя форма банковского права (источники банковского права). Право имеет внешнюю форму своего выражения. Такой внешней формой проявления банковского права являются его источники.

Источниками банковского права являются федеральные законы и основанные на них нормативные акты Банка России. Такова специфика содержания банковского права, что отражает специфику денежной власти.

Как уже говорилось, предметом банковского регулирования могут быть только отношения между субъектами банковской системы. Поэтому в состав нормативных актов, регулирующих банковские отношения, не включаются нормативные акты исполнительной власти. Это прямо закреплено в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» (далее — Федеральный закон), в котором содержится исчерпывающий перечень тех нормативных актов, которые регулируют банковскую систему и банковскую деятельность.

Банковская деятельность регулируется банковскими законами. Но в этом регулировании принимают участие также и некоторые нормы других отраслей права. Поэтому когда в ст. 2 Федерального закона используется понятие «другие федеральные законы», то имеется в виду ряд законов, относящихся к различным отраслям права. Они могут содержать в себе нормы банковского права. Однако, как уже говорилось, речь идет именно о федеральных законах, а не каких-то иных разновидностях нормативных актов. Это, в частности, Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле» (согласно этому Закону Банк России является органом валютного регулирования и валютного контроля, а кредитные организации — агентами валютного контроля). Можно было бы привести и некоторые другие федеральные законы.

В связи с множественностью источников правового регулирования банковской деятельности возникает проблема разграничения банковского права и других отраслей права. В частности, иногда бывает сложно разграничить предмет банковского регулирования и предмет таможенного регулирования в тех случаях, когда Банком России и ГТК РФ принимаются совместные нормативные акты.

В любом случае следует исходить из положения о том, что банковское право имеет свой собственный предмет регулирования — банковские операции.

Некоторые нормы права имеют двойное значение. Например, в ГК РФ есть правило о том, что по вкладам физических лиц могут производиться расчеты, а для юридических лиц такие операции запрещены. Поскольку это норма публичного права, то она регулирует не только сделки, но и банковские операции. Это норма двойного значения.

Попутно заметим, что банковское право как учебный курс не может и не должно ограничивать свой предмет только изучением норм банковского права. Многие нормы изложены в комплексных нормативных актах. Поэтому есть и такие нормы банковского права, которые одновременно являются и нормами, допустим, таможенного права.

Например, порядок оформления паспорта сделки на экспортную или импортную сделку с последующим переводом контракта в другой банк одновременно является регулированием и таможенного, и банковского права.

Другой пример. Невозможно изложить порядок открытия и ведения банковского счета, не затрагивая при этом вопрос о договоре банковского счета, который регулируется гражданским правом.

Но все это — система курса банковского права, а не предмет регулирования банковского права. Предмет регулирования банковского права более узок, чем предмет курса банковского права как учебной дисциплины. Система обучения имеет свои методические закономерности. Те, кто доказывает, что банковское право — комплексная отрасль, путают банковское право как учебный курс, который действительно должен быть комплексным, и банковское право как самостоятельную отрасль публичного права.

В итоге можно сделать вывод, что все эти проблемы должны активнее изучаться наукой банковского права. Здесь еще много научных проблем, не только не решенных, но и таких, которые даже не ставились. Начинать исследования в этой области следует с выяснения предмета и метода правового регулирования банковского права.

Повторим, предмет правового регулирования — это критерий для выделения отрасли права в самостоятельную отрасль. Но одного предмета для целей разграничения предметов различных отраслей права в общем объекте — банковской деятельности — еще недостаточно. Нужно учитывать и предмет, и метод правового регулирования, то есть два критерия одновременно.

§ 3. Банковское право в системе российского права

1. Банковское право и административное право

Наиболее близким к банковскому праву по методу правового регулирования является административное право. Однако банковское право не следует рассматривать как составную часть административного права. Для этого нет юридических оснований. Административное право действует в сфере реализации компетенции федеральных органов исполнительной власти. А Банк России — это не орган исполнительной власти. Да и относится административное право к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в то время как банковское право (кредитное и валютное регулирование) относится к ведению только Российской Федерации. Еще один важный момент — источники банковского права. Статья 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» говорит, что банковская деятельность регулируется Конституцией РФ, федеральными законами и нормативными актами Банка России. Перечень видов источников банковского права — исчерпывающий. Стало быть, и по этому критерию банковское право никак не может рассматриваться в комплексе с административным правом и тем более — никоим образом не является его частью.

И еще один важный критерий: прежде всего следует учитывать, что санкции, которые нередко применяются Банком России к кредитным организациям, нарушающим экономические нормативы, никак не могут рассматриваться как административные санкции, а тем более в качестве мер административной ответственности.

Согласно действующему банковскому законодательству Банк России не обязан выяснять, виновно ли нарушены кредитной организацией, допустим, те же экономические нормативы. Если кредитная организация нарушила установленные для нее Банком России экономические нормативы, то предусмотренные законом санкции применяются не к должностным лицам, а к кредитной организации как юридическому лицу, и, следовательно, в этом случае неприменимы понятия правонарушения и вины, которые закреплены в Кодексе РФ об административных правонарушениях.

Административное право имеет своей целью не подменять санкции банковского права, а подкрепить их, когда есть основания для привлечения конкретных правонарушителей к административной ответственности, не дожидаясь, пока эти правонарушения перерастут в уголовно наказуемые деяния. Но эти санкции применяются не за банковские нарушения, а за административно-правовые правонарушения.

Не случайно поэтому, когда в административном праве появились санкции за нарушения в сфере банковских отношений, то при этом возникла проблема перед правоприменителями о разграничении этих отраслей права. На эту тему издавалось письмо Банка России от 02.07.2002 № 84-Т «О Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — Кодекс).

В письме рекомендовалось учитывать, что в ст. 15.26 Кодекса не выделяются специальные субъекты административной ответственности. С учетом п. 2 и 3 ст. 2.1, ст. 2.4 и п. 1 ст. 2.10 Кодекса ст. 15.26 Кодекса может применяться как к кредитным организациям, так и к должностным лицам кредитных организаций. Вместе с тем, ввиду сохранения действия соответствующих норм Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», предусматривающих санкции за такие же точно действия, Банк Росси рекомендовал применять меры ответственности, определенные ст. 15.26 Кодекса при привлечении к административной ответственности должностных лиц кредитной организации. Но с учетом требований ст. 3.4 и п. 3 ст. 3.5 Кодекса.

Скорее всего, законодатель не имел четкой концепции и по всей видимости руководствовался понятием комплексной отрасли банковского права. Это запутывает тех, кто применяет закон на практике.

Почему законодатель смешивает разные отрасли права?

Еще в 2000 г. я издал книгу «Банковское право (теория и практика)». Второе, стереотипное издание этой книги было сделано в 2001 г. И в ней были все эти аргументы. Но написание диссертаций различными авторами обходило ее стороной. Многие диссертации попросту сводили банковское право к предмету регулирования административного права.

Повторю, в связи с июльскими 2013 г. дополнениями Федерального закона Банк России получил делегированную ему государством компетенцию в сфере регулирования некредитных финансовых организаций. Стало быть, его компетенция теперь включает два разных вида компетенций. С одной стороны, он является субъектом банковского права, а с другой — субъектом административного права. Но это совершенно разные отрасли права.

2. Взаимосвязь банковского права и гражданского права

Связь между банковским правом и гражданским правом в смысле регулирования банковской деятельности проявляется в том, что банковские нормы, образно говоря, надстраиваются над гражданско-правовыми нормами и их дополняют. Примером тому могут быть, скажем, все нормы, касающиеся правоотношений по договору банковского счета, договору банковского вклада, по расчетам. Везде в тексте конкретной статьи ГК РФ содержатся отсылочные нормы. Они отсылают к банковским правилам и обычаям делового оборота. Так, в ст. 836 ГК РФ в дополнение к предыдущему тексту говорится, что письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено, во-первых, сберегательной книжкой, во-вторых, сберегательным или депозитным сертификатом. В-третьих, это может быть иной выданный банком вкладчику документ, отвечающий требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

Но банковские правила — это нормы банковского права. Банковское право, как уже говорилось выше, предполагает метод властного приказа. Поэтому банковское право регулирует взаимоотношения Банка России и кредитных организаций. Субъектом банковского права является кредитная организация, но не вкладчик. Вкладчик является субъектом гражданского права.

Если посчитать, что вкладчик является субъектом банковского права, то тогда получится, что в гражданско-правовом отношении нет равенства сторон, что противоречит принципам гражданского права, закрепленным ГК РФ. Более того, такой подход означал бы и нарушение ст. 35 Конституции РФ.

Купить

Внимание! Авторские права на книгу "Теория банковского права. Монография" (Братко А.Г.) охраняются законодательством!

Теория банковского права. Монография

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава II. БАНКОВСКОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ РОССИЙСКОГО ПРАВА. ПРЕДМЕТ И МЕТОД ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Понятие банковского права

1. Сущность банковского права