|
|
ОглавлениеГлава 1. Семейное право: возвращение «блудного сына» или «жив курилка»? 1.2. О контрапунктах суверенности 1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика 1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного? Глава 2. Семейно-правовые нормы: включенность в иные социальные контексты, или об «агентах влияния» 3.2. Неопределенность как благо Глава 4. Семейный кодекс, или «золушка» дефиниций. 4.1. Несколько вводных замечаний 4.2. Предположение первое: дефиниция брака 4.3. Предположение второе: семья как дефиниция и конструкция 4.4. Предположение третье: о дефиниции ребенка Глава 5. Семейно-правовые нормы: гендерные вопросы и гендерные ответы 6.2. Конкретизация: единство доктрины и практики 6.3. Толкование как личностный феномен 6.4. Аналогия — технология усмотренческой деятельности 6.5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотрения 6.6. Коллизии норм: коэффициенты трения Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу6.7. Судебный прецедент, правовая позиция и судебное правотворчество: зона доктринальной «турбулентности» или спокойное пространство практики?До издания судебных уставов 1864 г., отмечает А. Н. Верещагин, в России на законодательном, правоприменительном и официально доктринальном уровнях господствовала система буквального применения законов, хотя само законодательство, отсталое, пробельное и противоречивое, требовало допущения судебного правотворчества, которое «контрабандным путем» все же проникало в правовую действительность. Судебные уставы, продолжает автор, положили конец системе «буквализма», воспретив судьям приостанавливать производство «под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов», предписав руководствоваться «точным разумом закона» и их общим смыслом (ст. 9—10 Устава гражданского судопроизводства). Вопрос, однако, встал о существе руководящих принципов и допустимых пределах судебного усмотрения, в том числе в виде его нормативленной составляющей — судебного правотворчества. Так, С. А. Муромцев, первым нарушив штиль в правотворческих «водах», опираясь на идею о «живом» и «мертвом» праве (реальном правопорядке и писаных нормах, фактически не действующих и оный правопорядок не организующих), подчеркивал, что российский суд из соображений справедливости нередко «уклоняется от существующих норм, но, не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым средствам в обход закона»; в нормальной же жизни суд творит так же, как и законодатель, только при помощи других приемов, в том числе додумывая за него то, что тому не довелось придумать. В то же время Г. Ф. Шершеневич, Е. В. Васьковский и другие цивилисты и цивилистические процессуалисты высказывали серьезнейшие опасения в потенции судебного произвола, ратовали за максимальную определенность права и сетовали на слабость чувства законности в русском обществе. Это интеллигентное по форме, но мало примиримое по содержанию противостояние в истории российской доктрины активно продолжилось. Л. И. Петражицкий, определяя свою позицию относительно значения судебной практики в доктринальной триаде (источник позитивного права; особый вид обычного права; применение действующего права), отмечал, что в основе споров лежит «недоразумение, а именно неразличение права и нормативных актов»; судебная практика, «конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права» и вообще не право, а явление иного порядка: действия и решения судей или судов, вызываемые их правовыми мнениями. Они могут быть, продолжал автор, проявлениями различных видов права: законного (при том, что судьи могут правильно или неправильно его толковать и применять), обычного (если они руководствуются народными обычаями), интуитивного (если судьи решают юридические вопросы по совести, справедливости и т. п.), а также и проявлением бесправия, хроническим нарушением права (если судьи при ненормальной постановке правосудия принимают решения под административным давлением и другими факторами). Однако далее Л. И. Петражицкий, несколько отступая от категорического отрицания ее нормативного значения (впрочем, начав это отступление уже со ссылки на «интуитивное право»), квалифицирует судебную практику, опираясь на явления прецедента, систематические в англосаксонском и «спорадические» в континентальном европейском праве, как особый вид позитивного права, в том числе имея в виду отдельные преюдиции высших судебных инстанций (разновидность преюдициального права), более распространенного там, где нет надлежащего законодательства — полного, системного, но и могущего распространиться в связи с развитием международного права и соответствующей практики постоянных международных судов, общих и специальных. Эта и подобная противоречивость, возрастая и ослабляясь, расширяясь и сужаясь, в принципе характерна для российской юридической действительности по вопросу о роли и значении судебной практики и допущении для нее качества прецедентности и правотворчества в целом. Своеобразный всплеск неограниченной свободы судебного усмотрения наблюдался у нас в революционное время, который, однако, по справедливому замечанию А. Н. Верещагина, ничего общего с подлинным судейским правом не имел, так как усмотрение было лишено нормативной базы и осуществлялось судьями, не обладавшими, как правило, никакой юридической подготовкой. В последующем, по издании кодексов и иного законодательства, организации судебной системы с меньшим или большим активизмом высших судебных инстанций, существуя в концепте теории А. Я. Вышинского о вероятностном судебном решении и открещиваясь от нее, как от дьявольского наваждения, практика и доктрина продолжили дискуссию, начатую в XIX в., и продолжают ее по сей день. Само понятие судебной практики также наполняется различным содержанием: от всеобъемлющего охвата ее объемом всей совокупности судебных решений, синонима судебной деятельности в целом (как разновидности юридической практики), до ограничения этого объема совокупностью нормативных правовых положений, выработанных в ходе судебной деятельности. В зависимости от цели исследования можно, видимо, опираться на широкий вариант понимания (в общесоциологическом смысле) и на узкий контекст, которым соответственно охватывается лишь определенная, избирательная, часть того, что и входит в понятие собственно судебной практики — деятельности судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения. Именно с таким пониманием связывается приобретение ею статуса формы, или источника права. Правоположения, отмечает Н. Н. Вопленко, являясь актами подзаконного и поднормативного характера, возникая только в процессе правоприменения, представляют собой устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил в значении «прецедента». В принципе разделяя данное представление о судебной практике как источнике права, М. Н. Марченко замечает: несмотря на непосредственное ассоциирование «нормативной» судебной практики с актами определенного типа в виде постановлений Конституционного Суда РФ, Пленума Верховного Суда РФ и других высших судебных инстанций, ее фактическую предпосылку составляет активная деятельность всей системы соответствующих судебных органов. (Как будет показано далее, подобная трактовка судебного прецедента, мягко говоря, нетрадиционна.) Дилемма «есть в России прецедент как источник права — нет прецедента» в ходе проведения российских правовых реформ, в процессе становления «персоницентристского» типа права обострилась и актуализировалась, хотя сам «прецедент» и идея о нем существовали и ранее — и именно в виде отдельных положений постановлений высших судебных инстанций, посвященных практике рассмотрения отдельных категорий дел, а нормативный характер руководящих указаний констатировался некоторыми учеными уже в 40-е гг. XX в. По итогам дискуссии 1956 г. на страницах журнала «Советское государство и право» редакцией был сделан несколько противоречивый вывод, что руководящие указания являются подзаконными нормативными актами, источником права независимо от того, содержат ли они новые нормы права. В. П. Реутов в 1970 г. предложил рассматривать указанные акты, а также решения по принципиальным конкретным делам правоположениями, представляющими прообраз (модель) будущей правовой нормы. Достаточно ярким образцом такого рода является, например, постановление Пленума Верховного Суда СССР № 9 от 28 ноября 1980 г. «О практике применения судами дел о расторжении брака». В ч. 3 п. 15 данного судебного акта судам предлагалось признавать имущество, нажитое супругами в период фактического прекращения семейных отношений и ведения общего хозяйства, их раздельной собственностью. Между тем нормы КоБС РСФСР 1969 г., регулировавшие отношения между супругами, устанавливали «категорический императив» общности имущества, нажитого в браке (ст. 20), личный режим являлся исключительным и возникал на основе исчерпывающего перечня оснований (п. 2 ст. 22). Известно также, что вектор бракоразводного законодательства того времени был направлен почти исключительно на сохранение семьи, поэтому придание юридического значения фактическому разводу на этом фоне выглядело непоследовательно. Некоторые авторы, толкуя словосочетание «нажитое имущество», полагали, что указанный императив не является препятствием для изменения судом статуса общности супружеского имущества. Так, В. Ф. Маслов подчеркивал: «Было бы нелогичным признавать общим имуществом вещи, которые супруги приобрели каждый в отдельности в период, когда они хотя формально и не расторгли брак, но фактически его прекратили, проживали отдельно друг от друга, не вели совместного хозяйства и не собирались в дальнейшем сохранить семью». Судебная практика также нередко выбирала данный вариант аргументации и решения. (Справедливости ради следует заметить, что КоБС Казахской ССР такую диспозитивную норму имел (п. 3 ст. 23) — один из кодексов 15 союзных республик.) Совершенно очевидно, что нам в этом суждении Пленума явился очередной образец «толкования» закона далеко за пределами закона, «изобретения нормы (в «лучшем» случае — навязывания позиции одной суверенной республики четырнадцати другим). Воззвание же В. Ф. Маслова к логике в данном случае, разумеется, аргументом не является: «нелогичные» нормы императивного характера могут быть лишь аутентично изменены на свою противоположность (превратиться в диспозитивные и логичные) только волею законодателя. Практика же толкования закона в противоречии с законом может вызвать сочувствие при одном главном условии: если высшие судебные инстанции будут следовать ею во всех случаях, когда этого требует логика и справедливость (что невозможно). Вернемся, однако, к «гамлетовской» дилемме. Наша историческая иллюстрация имела целью лишь продемонстрировать, что корни «прецедентных» попыток развивались достаточно давно. Но именно в 90-е и нулевые годы они дали и доктринальные, и практические дружные «всходы». Однако генетическая и онтологическая их природа различна. Так, Р. З. Лившиц в рамках дискуссий 90-х гг., предположил, что в ходе развития российской правовой системы теоретические предпосылки отрицания за судебной практикой качества источника права дезавуированы, и напротив, отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность занять в этом вопросе иную, положительную позицию. В. С. Нерсесянц противоположную точку зрения выстраивал на основе российской конституционной концепции разделения властей, приверженности континентальных правовых систем отрицательному отношению к судебному правотворчеству как источнику права, безусловного вектора правосудия в применении права. Сходную позицию занимают и В. В. Ершов, А. Я. Курбатов и другие ученые. Так, последний автор полагает, что «в обход Конституции РФ и законов идет изменение принципов функционирования судебной системы» в духе англосаксонских прецедентных традиций, которые для России, с ее тремя формально независимыми ветвями судебной власти, целым рядом разновидностей судопроизводства, четырьмя судебными инстанциями в арбитражных судах и судах общей юрисдикции и 88 регионами, «будет иметь катастрофические последствия». М. Н. Марченко подчеркивает: анализ современных вариаций доктрины о прецеденте свидетельствует, что внимание сфокусировано именно на злободневном, но далеко не единственном аспекте проблемы, является ли прецедент источником права, присущи ли российскому суду начала XXI в. наряду с правоприменительными функциями также и правотворческие; между тем актуальны и другие вопросы — о природе, сущности, виде судебных прецедентов, их достоинствах и недостатках. (Следует заметить, что «сфокусированность» эта вполне понятна, ибо решает вопрос принципа, а не его последствий.) Г. В. Мальцев, например, дифференцирует прецедентную конструкцию на классический (англосаксонский) и неклассический типы. Так, вследствие «судейской дискреции и усмотрения судей, применяющих нормы закона при рассмотрении аналогичных конкретных дел, — продолжает автор, — в их деятельности постоянно возникают определенные стандарты, шаблоны, стереотипы, за которыми стоит индивидуальный и общий опыт судей и которые используются по принципу прецедента в обыденном смысле этого слова — привычного образца решения для аналогичных дел. В таком смысле прецеденты являются органической частью любого вида творческой деятельности, их не надо вводить, искусственно культивировать в судебной сфере, поскольку они сами по себе способны возникать, изменяться и исчезать в структурах опривыченного образца действия суда, независимо от того, на какую форму права он преимущественно сориентирован — на закон или судебный прецедент». Судебный же прецедент в его классическом смысле, по мнению Г. В. Мальцева, во-первых, не соответствует исконным, историческим тенденциям и традициям европейского континентального права, строящегося на идее верховенства закона. Во-вторых, объективно, безотносительно к этим традициям, имеет массу недостатков, которые неизбежно присовокупятся к уже в нашей системе имеющимся: 1) процедура формирования прецедента не является ни демократической, ни детализированной (подробно регламентированной); 2) совмещение двух задач — разрешать дела и создавать прецеденты — бремя ответственности, часто судьям непосильное, о чем свидетельствуют дискуссии американских и английских юристов; 3) обязательность прецедентной нормы не опирается на механизмы субординационных и координационных связей между органами государственной власти; в силу доктрины «принудительного прецедента» на судью возлагается обязанность следования нормативному решению суда, хотя сам он может быть убежден в необходимости применить другие нормы; 4) процесс создания и действия законодательства опирается на институты социального контроля и социальной корректировки, пусть и не всегда эффективно срабатывающие; относительно прецедентного права о такой системе говорить не приходится (создание прецедентной нормы ограничено деятельностью независимого суда, которая к тому же затрагивает личные интересы участников процесса, а значит, исключает широкое общественное вмешательство); перепроверка прецедентной нормы осуществляется внутри судейской корпорации: 5) заинтересованное лицо находится в ситуации неопределенности, ибо заранее не знает, какие нормы применит суд, в том числе собственного «изобретения»; 6) в «прецедентных» странах судебная власть активно соперничает с парламентом. Внимание! Авторские права на книгу "Семейное право: в "оркестровке" суверенности и судебного усмотрения. Монография" (Тарусина Н.Н.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
