|
|
ОглавлениеГлава 1. Семейное право: возвращение «блудного сына» или «жив курилка»? 1.2. О контрапунктах суверенности 1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика 1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного? Глава 2. Семейно-правовые нормы: включенность в иные социальные контексты, или об «агентах влияния» 3.2. Неопределенность как благо Глава 4. Семейный кодекс, или «золушка» дефиниций. 4.1. Несколько вводных замечаний 4.2. Предположение первое: дефиниция брака 4.3. Предположение второе: семья как дефиниция и конструкция 4.4. Предположение третье: о дефиниции ребенка Глава 5. Семейно-правовые нормы: гендерные вопросы и гендерные ответы 6.2. Конкретизация: единство доктрины и практики 6.3. Толкование как личностный феномен 6.4. Аналогия — технология усмотренческой деятельности 6.5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотрения 6.6. Коллизии норм: коэффициенты трения Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу6.5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотренияОзначенный вид деятельности, по существу, имеет довольно размытую границу с применением аналогии, не исключая в определенных случаях частичного «погашения» объемов соответствующих понятий и явлений, за ними стоящих. Это вызывает практические сложности и теоретические дискуссии. По замечанию В. И. Леушина, с которым солидарен и С. С. Алексеев, субсидиарное применение есть как бы аналогия закона на более высоком специально-правовом уровне. Субсидиарное применение («межотраслевая аналогия»), пишет С. С. Алексеев, имеет место тогда, когда правоприменитель исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права; оно основано, как и аналогия закона (внутриотраслевая), на сходстве отношений. Возможность субсидиарного применения норм права, продолжает автор, в качестве предпосылки имеет структурные (генетические и функциональные) связи между родственными отраслями; формирование и развитие отраслей права (прежде всего молодых, возникших из материнской отрасли) в том числе выражается в восприятии отдельных элементов методов регулирования, свойственных основным, прежде всего профилирующим, отраслям; если сходства в методе и иных существенных компонентах между отраслями нет, субсидиарное применение исключается. То есть, по сути, указанные авторы функцию «межотраслевой аналогии» (хоть и ставя данные кавычки) возлагают на рассматриваемый нами специальный вид деятельности. В. Н. Карташов, однако, остроумно замечает, что коль скоро под субсидиарным понимают обычно применение предписаний, распространяющих свое действие на отношения, не являющиеся непосредственным предметом их регулирования, то использование аналогии внутри отрасли (и даже внутри института) тоже носит субсидиарный характер. Автор при этом констатирует и иной аспект субсидиарного применения — в «беспробельной» ситуации: «Например, субсидиарным является так называемое «соответственное» применение права, когда законодатель путем конкретной отсылки указывает, что к определенным общественным отношениям, входящим в предмет данной отрасли или института, применимы и нормы других отраслей (институтов), которые регулируют сходные общественные отношения». Субсидиарное применение, заключает В. Н. Карташов, есть не способ восполнения пробелов в праве, а действия, выражающиеся в том, что предписания кроме регулирования «своих» отношений несут дополнительную нагрузку регулирования других (как правило, кстати, частичного регулирования). За пределами этого частного вида иные действия по применению норм одной отрасли для неурегулированных отношений автор рассматривает в качестве межотраслевой аналогии закона, ссылаясь в качестве образца на семейное право (ст. 5 СК РФ). Внимание! Авторские права на книгу "Семейное право: в "оркестровке" суверенности и судебного усмотрения. Монография" (Тарусина Н.Н.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
