|
|
ОглавлениеГлава 1. Семейное право: возвращение «блудного сына» или «жив курилка»? 1.2. О контрапунктах суверенности 1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика 1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного? Глава 2. Семейно-правовые нормы: включенность в иные социальные контексты, или об «агентах влияния» 3.2. Неопределенность как благо Глава 4. Семейный кодекс, или «золушка» дефиниций. 4.1. Несколько вводных замечаний 4.2. Предположение первое: дефиниция брака 4.3. Предположение второе: семья как дефиниция и конструкция 4.4. Предположение третье: о дефиниции ребенка Глава 5. Семейно-правовые нормы: гендерные вопросы и гендерные ответы 6.2. Конкретизация: единство доктрины и практики 6.3. Толкование как личностный феномен 6.4. Аналогия — технология усмотренческой деятельности 6.5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотрения 6.6. Коллизии норм: коэффициенты трения Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуГлава 6. СЕМЕЙНЫЙ ЗАКОН В «ОРКЕСТРОВКЕ» СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ6.1. О дискреции как общепроцессуальном явленииПраво как творческое и активное начало правосудия — стабильно и изменчиво, оригинально и преемственно, случайно и закономерно, формально и оценочно, логично и противоречиво, определенно и неопределенно, верно и ошибочно... Все эти вполне аксиоматичные утверждения рождают не только «многия беды и печали», но и позитивные виды юридической деятельности, а среди них — усмотрение — обычного правоисполнителя, администратора, суда и других правоприменителей. В зарубежных источниках, отмечает Г. В. Мальцев, дискреционная власть носителей публичных функций определяется как право действовать официально на основе собственных суждений и совести, как правило, неконтролируемых со стороны суждений и совести других; в такой интерпретации дискреция не является ни средством ликвидации пробельности в праве, ни способом прояснения правовой ситуации, напротив, здесь все определенно прописано — остается лишь принимать решение как результат дискреционной власти. В подобном качестве определенности, продолжает автор, часто воспринимается и судейская дискреция — в ней нет произвольного и неограниченного, ибо, допуская ее, «закон не потакает прихотям судей, но легитимирует практику принятия судебных решений на базе фактов и с учетом юридических норм, беспристрастных решений о том, что является справедливым и правильным в данных обстоятельствах; к дискреции относятся традиционно с настороженностью, однако благодаря ей право «снимает в себе избыток формализма и жесткой императивности. переходит на свободные методы регулирования, приближающиеся по мере возможного к тому, чего в действительности хочет человек». «Где есть право, — отмечает А. Барак, — там будет и судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах, согласно соответствующим политическим соображениям. Таким образом, даже самая острая критика. не стремится к его полному устранению. Реальный вопрос состоит не в том, следует или не следует допускать существование судейского усмотрения. Реальный вопрос — это должный объем, пределы судейского усмотрения». Р. Дворкин видит три варианта усмотренческой деятельности: первый, когда соответствующий долг «усмотрителя» определяется такими стандартами, которые разумный человек может интерпретировать по-разному; второй являет собой случаи окончательности решения — в том смысле, что никакая более высокая инстанция не может пересмотреть или отменить его; третий, когда множество стандартов, налагающих на «усмотрителя» обязанности, фактически не имеют целью навязать ему какое-то определенное решение. Степень творчества со стороны исполнителя (в том числе правоприменителя), подчеркивал Н. А. Гредескул, при установлении действия in concreto, требуемого правом, зависит от способа описания типажа этого действия законодателем: нередко право не описывает его как таковое, а указывает только те цели, которые должны быть достигнуты, оставляя «широкий простор усмотрению и находчивости исполнителей», т. е. количество творчества, потребного для конкретизации действия, определяется характером «задания» со стороны права. «Неспособный к творчеству судья, — замечает М. И. Клеандров, — не судья, а ремесленник в худшем смысле слова: он буквально натягивает рассматриваемое им дело — в его процессуальносудебном оформлении — на трафарет, а количество этих трафаретов к тому же у него весьма ограничено». Разумеется, это творчество не безгранично, даже в тех случаях, когда судья оперирует оценочными понятиями («разумный», «справедливый» и т. д.) — оно лимитировано многочисленными правилами, профессиональными способностями и опытом по их применению к конкретному делу и другими пределами. «Прежняя бедность общественной жизни, — замечает М. В. Баглай, характеризуя современные тенденции правовой действительности, — и скованность человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. <...> Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество — на хаос». Заведомо зная содержание настоящего сочинения, уточним, что речь идет не только о трудных случаях (или «трудных делах»), но и о большинстве самых разнообразных судебных дел, даже и относительно «легких» для разрешения, так как и в них найдется, пусть и малая, но толика усмотрения — либо в виде выбора альтернативы, либо в форме оценки фактов и доказательств, либо в связи с толкованием термина и т. д., в нашем же случае — преимущественно о делах семейных. Четко выверенная формула судейского усмотрения, отмечает М. И. Клеандров, желательна, но самоцелью не является — у нее множество социально значимых граней, в том числе и важнейший, «сугубо прагматический аспект, позволяющий, точнее, обещающий по объективному критерию, если он будет выработан, быстро и в большинстве случаев объективно оценивать отношение судьи к принятому и провозглашенному им судебному акту и также объективно оценить (через оценку этого акта) самого судью с точки зрения исполнения им правосудной функции». Первичное определение судебного усмотрения через власть выбора между двумя и более законными альтернативами, данное А. Бараком, далее им усложняется рядом факторов и характеристик, да и сам выбор оказывается отнюдь не сродни простой диспозитивной норме с вариантами поведения. «Там, где существует судейское усмотрение, — пишет А. Барак, — закон как бы говорит: «Я определил содержание правовой нормы до этой точки. Отсюда же надлежит тебе, судья, определять содержание правовой нормы, ибо я, правовая система, не в состоянии сказать тебе, какое решение нужно выбирать». Дело выбора затрудняется отсутствием теста, «лакмусовой бумажки» на законность варианта решения. Право не создало точных измерительных приборов. На практике всякий профессиональный судья точно знает (или легко определяет), что законно и какие возможности незаконны. Но между этими полюсами, продолжает автор, варианты, в отношении которых профессиональные судьи могут в своих оценках разойтись. Они, по мнению А. Барака, могут сводиться к трем вопросам. Первый — вопрос о фактах: именно относительно них, как правило, спорят и их должен установить суд, отметая несущественное и отыскивая верное и ключевое. Второй — вопрос о применении нормы, которая нередко предлагает ему широкие рамки альтернативы, отсылая к стандарту поведения (небрежность, разумность, добросовестность), к цели (защита интересов публичного порядка, наилучшая забота о ребенке и т. д.), к ценности (справедливость, уважение и др.). При таком типе ситуации судья, констатирует А. Барак, «переводит» нормативный декрет на специфический случай, т. е. осуществляет конкретизацию. Третий вопрос касается выбора нормы — в связи с трудностью определения сферы ее действия, коллизией норм и т. п. Однако автор, не обозначая позиции в качестве вопросов четвертого и пятого, выходит за им же установленные рамки и констатирует в качестве варианта усмотрения применение, в случае «лакуны», аналогии закона и права, а также судейское правотворчество. Соответственно на количество и качество судебного усмотрения, по мнению автора, влияет характер самого дела, состояние законодательства, тип правовой системы, «состав личности» судьи. Таким образом, пусть и без четкого, схематичного выделения форм судебного усмотрения, А. Барак склоняется примерно к пяти ипостасям исследуемого типа судебной деятельности: инициативный поиск, пусть и существенно ограниченный диспозитивностью и состязательностью сторон, и оценка искомых и доказательственных фактов; толкование и последующая конкретизация в ситуации неопределенности правовой нормы; применение аналогии закона или права; судебно-прецедентное правотворчество. Автор при этом активно сотрудничает (как в форме согласия, так и в форме неизбежной полемики) со своими коллегами. Когда в сложных случаях, пишет он, судья из нескольких возможных вариантов выбирает один, «более всего взывающий к нему», не факт, что этот выбор будет абсолютно очевиден: выбор может оказаться «столь тонко сбалансированным», что, когда решение оглашается, «в нем возникнет и новое правильное, и новое неверное» (Cardozo), — зона вариантов может быть узкой и широкой, простой и сложной. Соответственно А. Барак не согласен с позицией Р. Дворкина, что у судьи нет усмотрения в упомянутом значении, потому что каждая проблема, даже самая трудная, имеет только одно законное решение. Известная метафора Р. Дворкина о бублике, «дырка которого является усмотрением, а края — его ограничениями», по мысли другого ученого, Д. Галлигана, может обманчиво, неточно передавать отражение различий между усмотрением и нормами права, которые весьма трудно поддаются выявлению, когда последние пробельны, неопределенны или коллизионны. Аналитика взглядов на судебное усмотрение зарубежных ученых подробно осуществлена О. А. Папковой. В частности, при исследовании взаимосвязи усмотрения и правосудия автор обращает внимание на различные ее контексты в их трудах: 1) несмотря на гибкость усмотрения, субъективизм discretio является причиной вынесения противоречивых решений по сходным («идентичным») делам; 2) усмотрение иногда приводит к «назойливому поведению судей», злоупотреблению властью, может стать источником «неправосудия»; 3) процедура осуществления усмотрения не регламентирована; 4) тем не менее позитивность discretio — в его гибкости, настроенности на уникальность каждой ситуации. Вернемся, однако, к российской доктрине судебного усмотрения. Так, И. А. Покровский рассматривал его как «право более свободного толкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести». Таким образом, он был склонен выделять три формы усмотрения — толкование, аналогию и правотворчество, пусть и не обозначая часть из них указанными терминами. Н. А. Гредескул размышлял о судебном усмотрении в контексте интеллектуального процесса по осуществлению права: конкретизации нормы через толкование и правоотношения — через судебное творчество, включая аналогию. Г. Ф. Шершеневич, впрямую не упоминая о судебном усмотрении, ограничился констатацией особенностей судебного правоприменения, которое, соотнося юридическую норму и частный случай, использует различные приемы «доводки» законодательства путем толкования и аналогии. Ю. А. Тихомиров отмечает, что усмотрение является одной из осей для ответов на множество правоприменительных ответов, оно — «своего рода юридико-психологическая пружина всего правового механизма, приводящая в движение все составные части», в аспекте права представляющее «гарантированный законом выбор уполномоченным субъектом вариантов решений и действий в пределах его компетенции». Как юридико-психологический феномен, продолжает автор, усмотрение характеризуется: 1) статусом уполномоченного субъекта; 2) допускаемым динамизмом определения целей и задач, подлежащих разрешению; 3) самостоятельным выбором вариантов решений; 4) осуществлением действий в соответствии с решением; 5) осознанием ответственности за последствия решений и действий. В. В. Лазарев полагает, что в самом широком плане элементы судебного усмотрения можно обнаружить во всяком случае правоприменения, поскольку оно всегда является деятельностью творческой, особенно при преодолении пробелов в законодательстве и в правоконкретизации. Автор, солидаризируясь с пониманием усмотрения как определенной рамками законодательства известной степени свободы правоприменяющего субъекта в решении индивидуального дела, подчеркивает его необязательную связанность с несовершенством правовых норм и, напротив, обусловленность сознательным допущением этой свободы законодателем. Усмотрение проявляет себя, продолжает В. В. Лазарев, и в аналитике юридической основы дела, и в области оценки его обстоятельств, и в относительной свободе юридической квалификации. В то же время автор классифицирует усмотрение в качестве автономного «пятого элемента» деятельности правоприменителя в нетипичных ситуациях — среди правоприменения при пробелах (1), конкретизации (2), эксперименте (3), делегировании применения права общественностью (4). Подобная автономность весьма спорна, о чем свидетельствуют как позиции, изложенные нами ранее, так и последующее «путешествие» по пространству проблемы. М. Н. Марченко, ограничивая судебное усмотрение и по объему, и по содержанию, с определенной долей условности, относит его к формам судейского права — в ряду с судебной практикой, судебным прецедентом и правовой позицией суда. Впрочем, автор сразу оговаривается, что первое и последняя скорее играют вспомогательную роль. А. П. Коренев подчеркивает, что возможность судебного усмотрения «вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона» и предоставляется суду для принятия оптимального решения по делу. Как видим, автор, по сути, имеет в виду в основном деятельность по конкретизации, к которой судебное усмотрение не сводится. О. А. Папкова, вслед за А. Бараком в качестве ключевого компонента указывает выбор варианта решения правового вопроса — в рамках общих и специальных пределов. Аналогичное родовое понятие используется Ю. В. Грачевой, А. И. Рарогом, Б. В. Яцеленко и другими представителями науки уголовного права. Последний автор, подчеркивает: «Несмотря на то что термин "судейское усмотрение" неизвестен уголовному и уголовно-процессуальному законодательству, само явление — судейское усмотрение — нормативно в нем присутствует» — молчаливо через выбор альтернативных санкций либо словесно: «вправе», «может быть» и т. д. С данной позицией солидарен и А. И. Бойко. Внимание! Авторские права на книгу "Семейное право: в "оркестровке" суверенности и судебного усмотрения. Монография" (Тарусина Н.Н.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
