|
|
ОглавлениеГлава 1. Семейное право: возвращение «блудного сына» или «жив курилка»? 1.2. О контрапунктах суверенности 1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика 1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного? Глава 2. Семейно-правовые нормы: включенность в иные социальные контексты, или об «агентах влияния» 3.2. Неопределенность как благо Глава 4. Семейный кодекс, или «золушка» дефиниций. 4.1. Несколько вводных замечаний 4.2. Предположение первое: дефиниция брака 4.3. Предположение второе: семья как дефиниция и конструкция 4.4. Предположение третье: о дефиниции ребенка Глава 5. Семейно-правовые нормы: гендерные вопросы и гендерные ответы 6.2. Конкретизация: единство доктрины и практики 6.3. Толкование как личностный феномен 6.4. Аналогия — технология усмотренческой деятельности 6.5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотрения 6.6. Коллизии норм: коэффициенты трения Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу6.4. Аналогия — технология усмотренческой деятельностиВвиду непостижимости и изменчивости бытия пробельность в праве — явление очевидное и объективное. Даже тогда, отмечал Н. А. Гредескул, «когда удается толкованием нормы довести ее до надлежащей объективной и субъективной ясности, — этим все же не будет исчерпана та предварительная работа», которая может понадобится для конкретизации нормы, т. е. ее применения к реальному случаю; жизнь постоянно удаляется, «убегает» от нормы — и при применении права мы наталкиваемся на новые факты, которые законодатель не предвидел; но он высказался о многих других, им относительно подобных, поэтому следует к ним обратиться, взвесить их на сходство и использовать по аналогии имеющуюся норму — желательно с «ближайшего пункта». Когда его не оказывается, продолжал автор, придется привлечь к рассмотрению принцип, широкий круг принципов, а иногда и все законодательство — с точки зрения его общего духа. При этом автор уточнял, что факты могут быть не только «новыми», но и «старыми», так как упущения законодателя неизбежны и в настоящем времени — из-за разнообразия жизни. «Как известно, — замечает А. Н. Верещагин, — правовая аналогия отличается от расширительного толкования тем, что последнее стремится привести язык закона в соответствие с намерением законодателя, в то время как аналогия предполагает отсутствие конкретного намерения, и уже делом суда является завершить план, во всем остальном намеченный законодателем. Даже если аналогия прямо дозволяется законом, это не исключает и не умаляет ее творческой сущности». В. В. Лазарев обращает наше внимание на существование «полных» и «неполных» пробелов. Однако, возражает ему С. С. Алексеев, это явления настолько разнородные, что, «одев» их в общее понятие «пробел», мы обедним последнее; первый является социальной проблемой, касающейся содержания правового регулирования и снимается только его законодательным усовершенствованием, второй (пробел в праве в собственном смысле) — социально-юридической проблемой, решаемой правоприменителем различными способами, в том числе аналогией. П. Е. Недбайло отмечает, что в качестве пробела можно рассматривать неполноту в содержании права лишь «в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования». Однако, замечает А. Т. Боннер, такое понимание пробела приемлемо для области материального права, но не оптимально, например, для гражданского процесса: при означенной версии все, что имеет отношение к осуществлению правосудия, но не отражено в нормах процессуального права, следует относить к пробелам, — это не совсем так. Автор полагает в этой связи более приемлемым понимание пробела как неурегулированности конкретной нормой права отношений, закрепленных в его общей норме (И. Сабо), или как отсутствие в законе указания о правовых последствиях случая, имеющего согласно закону юридическое значение (С. В. Курылев). Впрочем, нетрудно заметить, что существенного расхождения между означенными авторскими позициями нет: нахождение в «среде правового регулирования» и «общей норме» соотносится, на наш взгляд, как общее и «менее общее» («частным» случаем второй вариант именовать нельзя). В. В. Лазарев подчеркивает, что пробелы не следует путать с «квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение за пределы законодательной сферы». В. М. Баранов уточняет акценты данной технологии: квалифицированное молчание есть нормальное средство правообразования, позволяющее решить дело на стыке с нормами морали, обычаями, корпоративными и даже религиозными нормами. Пробел тесно связан с правотворческими ошибками, хотя, как мы уже отмечали, безусловно, не является следствием лишь последних. Среди них могут быть ошибки законодательной техники, пробелы логико-формального и внутрисистемного характера, а также ситуации внешней коллизии. Внимание! Авторские права на книгу "Семейное право: в "оркестровке" суверенности и судебного усмотрения. Монография" (Тарусина Н.Н.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
