|
|
ОглавлениеГлава 1. Семейное право: возвращение «блудного сына» или «жив курилка»? 1.2. О контрапунктах суверенности 1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика 1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного? Глава 2. Семейно-правовые нормы: включенность в иные социальные контексты, или об «агентах влияния» 3.2. Неопределенность как благо Глава 4. Семейный кодекс, или «золушка» дефиниций. 4.1. Несколько вводных замечаний 4.2. Предположение первое: дефиниция брака 4.3. Предположение второе: семья как дефиниция и конструкция 4.4. Предположение третье: о дефиниции ребенка Глава 5. Семейно-правовые нормы: гендерные вопросы и гендерные ответы 6.2. Конкретизация: единство доктрины и практики 6.3. Толкование как личностный феномен 6.4. Аналогия — технология усмотренческой деятельности 6.5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотрения 6.6. Коллизии норм: коэффициенты трения Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу6.2. Конкретизация: единство доктрины и практикиН. А. Гредескул под конкретизацией понимал умственный процесс распознавания объективных элементов права применительно к условиям отдельных определенных случаев (его субъективных и объективных элементов), в котором субъектами выступают как обычный исполнитель, так и правоприменитель. Даже если путь, в нашем случае судьи, облегчен тем, что законодатель, продолжает автор, нормировал надлежащий случай до конца, задача суда и тогда не будет совершенно легкой: надо отыскать правоположение, уяснить его смысл и совершить переход от абстрактного к конкретному (которые не вполне могут друг другу соответствовать). Источников затруднения этой задачи, — отмечает Н. А. Гредескул, — достаточно много: один из них — «самое течение времени», которое меняет и случаи, и язык, которым они законодателем и описываются; второй — усложнение общественной жизни и права, переплетение прямых и обратных связей между ними и внутри каждого из них и соответственно — необходимость восприятия права как «одной сложной социальной машины». Российская юридическая теория XX — начала XXI в. посвящает явлению конкретизации достаточно много внимания. Для начала следовало бы посетовать на нередкую в юридической науке тенденцию «кулика в своем болоте»: в теории права далеко не всегда внимательны к идеям представителей отраслевых наук, что не только наносит ущерб авторству, но и обедняет предварительные и относительно итоговые результаты научного поиска. Так, в работах теоретиков права по теме конкретизации содержательных ссылок на работы цивилистических процессуалистов либо нет, либо крайне мало. Слабо представлены и работы ученых уголовно-правовой доктрины. Между тем именно цивилистика, уголовное право и административистика — основные поставщики базовых предпосылок теории и практики конкретизации и в целом судебного усмотрения. Цивилистика — преимущественно за счет диспозитивной методологии, альтернативности многих предписаний, допущения широкого толкования и аналогии; уголовное право, как мы уже отмечали ранее, — в связи с необходимостью уточнения квалификации деяния, но, в первую очередь, индивидуализации наказания на основе относительно определенных санкций; административистика — за счет невероятно широкого охвата жизненных ситуаций и допущения компетентного должностного усмотрения для из разрешения. Мы уже обращались к взглядам цивилистических процессуалистов 60—80-х гг. на судебное усмотрение — вначале именно через призму конкретизации. Остановимся на их характеристике подробнее, добавив содержательные впечатления от идей и представителей теории права и отраслевой юриспруденции. Так, А. К. Кац, выводя явление конкретизации, как и другие процессуалисты, из ситуационных норм, обращала внимание на «правоотношения с частично неурегулированным содержанием», причина явленности нам которых состоит в исключительном разнообразии жизненных ситуаций («одетых» в юридическую форму указанных правоотношений), не поддающихся однотипному и исчерпывающему конструированию в императивном и даже диспозитивном порядке. «Выход из этого положения, — подчеркивала автор, — только один — предоставление суду... правомочия конкретизировать самому подобные правоотношения». Однако представляется, что понятийная конструкции «частичной неурегулированности» не вполне точна в нашем случае, а даже будучи уточненной, его далеко не исчерпывает. В действительности речь идет не о «частичной неурегулированности», а о своеобразном «дефинитивном» способе правового регулирования тех отношений, которые по своей специфике и не могут быть «опутаны» жесткой и детальной сетью формально-определенных юридических элементов. Соответствующие предписания могут быть нормами-принципами, нормами общих начал, нормами с относительно определенным или альтернативным содержанием (нередко их именуют «ситуационными», или «дискреционными», или «казуистическими»). По этому поводу А. Т. Боннер замечает, что два последних термина не исключают друг друга, подчеркивая разные аспекты общего явления: «дискреционность» акцентирует внимание на свободе выбора — в законных пределах, «ситуационность» — на относительности этой свободы, обусловленной конкретными жизненными обстоятельствами. Ранее мы уже констатировали позиции С. С. Алексеева, К. И. Комиссарова и др. о многообразии относительно определенных норм и месте среди них норм ситуационного типа. Заметим лишь, что под ситуационными авторы понимают нормы, предусматривающие возможность прямого конкретизирующего регулирования актом правоприменителя в зависимости от особенностей конкретной ситуации. Нетрудно заметить, что именно эта разновидность относительно определенных предписаний является наиболее богатой и сложной предпосылкой конкретизации. В. В. Бутнев отмечает, что конкретизирующее воздействие судебного решения проявляется практически в каждом гражданском деле: обязанность правонарушителя возместить убытки возникает в момент совершения правонарушения, а конкретный размер возмещения определяется судом; суд вправе определить способ возмещения ущерба, уменьшить размер ответственности должника с учетом вины кредитора (ст. 404 ГК РФ), уменьшить неустойку (ст. 339 ГК РФ) и т. д. Автор также уточняет, что следует различать понятия конкретизации нормы права и конкретизации правоотношения (чего, например, не делает М. А. Гурвич): «конкретизация» нормы — это уяснение ее смысла, т. е. толкование, а конкретизация правоотношения — практическая, решающая деятельность суда. В теории права подчеркивается, что «неопределенность» правовых норм может быть позитивной, «запрограммированной», и негативной, ошибочной. В первом случае речь пойдет о конкретизации и толковании, во втором — о преодолении пробелов, в том числе через аналогию или через ожидание de lege ferenda. На это же обращает внимание и А. Барак: «полумрак» неопределенности может быть и сознательным шагом законодателя, — она скрыта в самой нормативной системе, а судейское усмотрение (в том числе конкретизация) реализует этот скрытый потенциал. Необходимо уточнить, что в принципе конкретизация — не есть только доля правоприменителя. В. М. Баранов, В. В. Лазарев и другие ученые видят ее предназначение и на уровне правотворчества: конкретизация Конституции отраслевым законодательством (в необходимое дополнение к ее прямому действию); расшифровка общих начал отрасли на институциональном уровне; создание прецедента высшими судебными инстанциями и т. д. В этих двух сферах юридического промысла конкретизация, отмечают авторы, различна и качественно, и количественно, но при этом на «нижнем этаже» юридического здания, в практикующей юриспруденции, она более всего себя обнаруживает и более всего востребована. Внимание! Авторские права на книгу "Семейное право: в "оркестровке" суверенности и судебного усмотрения. Монография" (Тарусина Н.Н.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
