Международное частное право. 4-е издание. Учебник

Отв. ред. Дмитриева Г.К.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 10.09.2015 ISBN: 9785392195954 Язык: Объем текста: 690 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Часть первая. Общие положения. Глава 1. Понятие международного частного права

Глава 2. История российской науки международного частного права

Глава 3. Источники международного частного права

Глава 4. Унификация и гармонизация в международном частном праве

Глава 5. Коллизионные нормы

Глава 6. Особенности правоприменения в международном частном праве

Часть вторая. Субъекты международного частного права. Глава 7. Физические лица как субъекты международного частного права

Глава 8. Юридические лица в международном частном праве

Глава 9. Государство как субъект международного частного права

Часть третья. Институты и подотрасли международного частного права. Глава 10. Вещное право в международном частном праве

Глава 11. Право иностранных инвестиций

Глава 12. Договорные обязательства в международном частном праве

Глава 13. Денежные обязательства и расчетные отношения в международном частном праве

Глава 14. Право трансграничных перевозок

Глава 15. Внедоговорные трансграничные обязательства

Глава 16. Наследственные отношения в международном частном праве

Глава 17. Трудовые отношения в международном частном праве

Глава 18. Брачно-семейные отношения в международном частном праве

Часть четвертая. Интеллектуальная собственность в международном частном праве. Общие особенности интеллектуальной собственности в международном частном праве

Глава 19. Международное авторское право

Глава 20. Смежные права в международном авторском праве

Глава 21. Международное право промышленной собственности

Часть пятая. Международный гражданский процесс. Международный коммерческий арбитраж. Глава 22. Международный гражданский процесс

Глава 23. Международный коммерческий арбитраж

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 6.
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Часть третья, раздел VI Гражданского кодекса Российской Федерации 2001 г.; Семейный кодекс Российской Федерации 1995 г.; Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г.; Гражданский кодекс Греции 1940 г.; Закон о международном частном праве и процессе 1963 г. (Чехия); Закон о международном частном праве 1965 г. (Польша); Федеральный закон «О международном частном праве» 1978 г. (Австрия); Указ № 13 о международном частном праве 1979 г. (Венгрия); Вводный закон к Германскому гражданскому уложению в ред. 2000 г.; Федеральный закон Швейцарии «О международном частном праве» 1987г.; Закон об общих принципах Гражданского кодекса 1994 г. (Эстония); Граданский кодекс Вьетнама 1995 г.; Закон «Реформа итальянской системы международного частного права» 1995 г.; Закон Украины о международном частном праве 2005 г.; Кодекс международного частного права — Кодекс Бустаманте 1928 г.; Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (СНГ, Россия участвует)

Процесс регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: первая — разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая — применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий возникают специфические, требующие рассмотрения проблемы. На первой стадии возникают проблемы, связанные с применением коллизионных норм, т. е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др.

На второй стадии специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого права избрано иностранное право. Иными словами, на второй стадии возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента, в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.

Другое дело, когда коллизия решена в пользу иностранного права. В процессе применения иностранного права отечественные суды и другие правоприменительные органы неизбежно столкнутся с рядом специфических проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права и др. Конечно, и при применении отечественного права к отношениям, осложненным иностранным элементом, также могут возникнуть какие-то дополнительные проблемы, например когда отношение окажется подчиненным праву разных государств: сделка в целом подчинена российскому праву на основе закона страны продавца, а последствия неуплаты долга должны определяться по швейцарскому праву, применение которого предусмотрели стороны на основе «автономии воли», исходя из того что платеж должен быть осуществлен в швейцарском банке. В этом случае возникает проблема адаптации российского и швейцарского права при совместном их применении. Но в конечном итоге и здесь дополнительная проблема возникла в связи с применением иностранного права.

Для решения обозначенных проблем в доктрине и практике международного частного права сложились определенные правила. В нынешнем российском праве подобные правила в той или иной мере закреплены нормативно. Прежде всего это ст. 1187–1194 ГК РФ. Предусмотренные данными статьями нормы не являются коллизионными. Но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права. И в этом плане они могут быть рассмотрены как общие начала правоприменения в международном частном праве.

6.1. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм

6.1.1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в. Но до сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода в законодательстве и судебной практике разных государств. В российской практике впервые проблема обратной отсылки решена законодательно в разд. VI ГК РФ (ст. 1190).

Возникновение проблемы обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК РФ: «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства», — выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе и коллизионная норма по наследованию. Статья 25 п. 1 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка.

Таков же механизм и отсылки к праву третьего государства. Например, у супругов — немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении его места жительства с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ: «При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок», — выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 19 п. 2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое постоянное место жительства». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, и, следовательно, следует применить алжирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства.

Существует два выхода из ситуации: 1) не обращать внимания на данную проблему и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы; 2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств — Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, но они явно недостаточны для того, чтобы разрешить проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.

1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает: отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые, со своей стороны, уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано. Как видим, австрийский Закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего государства, четвертого и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.

2. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например, § 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то с учетом этой нормы — следует применять венгерский закон».

3. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что «применяются материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т. е. коллизионных, избранного права. Например, согласно ст. 27 Гражданского кодекса Египта 1948 г. в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства, «за исключением положений международного частного права»; согласно ст. 16 Вводного закона к Гражданскому кодексу Бразилии 1942 г., если подлежит применению иностранный закон, то применяются его положения «без учета какой-либо отсылки, сделанной им к другому закону».

Кроме того, есть какие-то промежуточные варианты; наконец, законы многих государств вообще эту проблему не решают.

Российский вариант решения обратной отсылки, предусмотренный в ст. 1190 ГК РФ, относится к одному из промежуточных вариантов: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т. е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Прежде всего Гражданский кодекс РФ в п. 1 ст. 1190 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институту обратной отсылки: «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны (выделено мною. — Г. Д.), кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». Указание законодателя, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства.

Исключения из данного правила предусмотрены в п. 2, согласно которому «обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195–1200 настоящего Кодекса)». Как видим, исключение касается только обратной отсылки в узком понимании — к российскому праву. В свою очередь, отсылка к российскому праву ограничена двумя факторами. Во-первых, она применима в ограниченной сфере гражданско-правовых отношений, а именно связанных с правовым положением физического лица. Причем эти отношения не только названы, но и перечислены указанием на определенные статьи. Поэтому данный перечень не может толковаться расширительно — он исчерпывающий.

Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: 1) при определении правоспособности физического лица (ст. 1196); 2) при определении дееспособности физического лица (ст. 1197); 3) при определении прав физического лица на имя (ст.1198); 4) при установлении опеки и попечительства (ст. 1199); 5) при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).

Во-вторых, применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190 ГК РФ, она может приниматься. Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, российский суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву третьего государства.

Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву. Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву и в последующем принципиально не менялась. Так, авторы учебника «Международное частное право», изданного в 1940 г., — И. С. Перетерский и С. Б. Крылов — сформулировали свою позицию следующим образом: если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применению.

Таким образом, решение проблемы обратной отсылки ГК РФ в целом соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к отечественному праву. При этом преобладают не теоретические, формально логические обоснования, а соображения целесообразности. Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка — это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, дополнительно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

Институт международного права на сессии, состоявшейся в ноябре 1998 г., в своей резолюции «О применении иностранных норм международного частного права» подчеркнул особую роль, которую может сыграть обратная отсылка, во-первых, в обеспечении большей гармонизации права разных государств, во-вторых, в поисках правовой системы, наиболее тесно связанной с конкретным правоотношением с иностранным элементом, в-третьих, в обеспечении признания и исполнения судебного решения за рубежом. Институт высказался за унификацию правил ее применения на международной основе.

Последнее, на что нужно обратить внимание: право, но главным образом международная деловая практика придерживаются одного общего исключения — обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа автономии воли: стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо на основе других коллизионных норм.

В России еще с советских времен также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР и решался отрицательно. Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., согласно которому указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам» (ст. 28).

6.1.2. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

Применение коллизионной нормы, как и любой другой правовой нормы, немыслимо без ее толкования. Толкование коллизионной нормы осложнено проблемой, называемой конфликтом квалификаций или скрытыми коллизиями. Ее можно проиллюстрировать на следующем примере.

Юридическая Отв. ред. Дмитриева Г.К. Международное частное право. 4-е издание. Учебник

Юридическая Отв. ред. Дмитриева Г.К. Международное частное право. 4-е издание. Учебник

В учебнике, подготовленном в соответствии с Государственным образовательным стандартом и программой Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), изложены все основные общие положения, характеризующие природу и специфику международного частного права, рассмотрены правовое положение иностранных граждан и юридических лиц в России и за рубежом; основные подотрасли и институты международного частного права: правовой режим собственности и интеллектуальной собственности, внешнеэкономические сделки, международные перевозки, денежные обязательства, трудовые, деликтные, брачно-семейные, наследственные отношения; вопросы международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.<br /> Учебник подготовлен на основе анализа законодательства Российской Федерации, а также законов ряда иностранных государств и международных документов.<br /> Четвертое, переработанное и дополненное, издание настоящего учебника учитывает произошедшие изменения в национальном и международном праве. Издание подготовлено по состоянию законодательства на март 2015 г.<br /> Для магистров, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, экономических и других учебных учреждений, специализирующихся на международной предпринимательской деятельности, а также для юристов-практиков.

Внимание! Авторские права на книгу "Международное частное право. 4-е издание. Учебник" (Отв. ред. Дмитриева Г.К.) охраняются законодательством!