История политических и правовых учений. 3-е издание. Учебник

Под ред. Мартышина О.В.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 17.03.2016 ISBN: 9785392205615 Язык: Объем текста: 971 стр. Формат: epub

Оглавление

История политических и правовых учений как наука и как учебная дисциплина

Часть первая. Древний мир. Средние века. Эпоха Возрождения и Реформации

Часть вторая. Эпохи буржуазных революций и свободной конкуренции

Раздел I. Эпоха буржуазных революций

Раздел II. Эпоха свободной конкуренции

Раздел III. Политическая и правовая мысль России второй половины XVII — второй трети XIX в.

Часть третья. Эпоха монополистического капитала, мпериализма, социалистических революций, противостояния двух систем, освобождения колоний, кризиса «реального социализма», трансформации капитализма и формирования на западе «социального государства»

Раздел I. Политическая и правовая мысль стран Запада

Раздел II. Политическая и правовая мысль России

Раздел III. Политическая мысль стран Востока

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Раздел I
ПОЛИТИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ МЫСЛЬ СТРАН ЗАПАДА

Глава 26. Основные направления правовой мысли конца XIX — первой половины XX в.

§ 1. Реалистическая теория права. Р. Иеринг

Рудольф фон Иеринг (1818–1892) — один из крупнейших немецких юристов XIX в. В начале своей ученой карьеры он находился под влиянием исторической школы права и догматической юриспруденции (юридического позитивизма), сводящей правоведение к логическому толкованию понятий и норм. В 50–60-е гг. в мировоззрении Иеринга происходит существенный сдвиг. Историческая школа с ее идеализацией народного духа, защитой феодальных устоев и представлениями о гармоничном и бесконфликтном формировании права в ходе длительной эволюции народа, а также формально-логический подход к праву, характерный для юридического позитивизма, перестали его удовлетворять.

Следуя новым веяниям в европейской науке середины века (возникновение социологии благодаря трудам О. Конта, Г. Спенсера и др.), Иеринг стремится рассматривать право не изолированно, а в контексте социальной жизни. Научные интересы Иеринга совпали с настоятельной общественной потребностью. Образование германской империи в результате объединения страны, осуществленного канцлером Бисмарком, создало условия для бурного развития промышленности, укрепления экономических позиций капитала. Возрастала роль банков, трестов, синдикатов, картелей, прибирающих к рукам основные отрасли экономики. На арену общественной жизни все больше выдвигается экономический интерес буржуа, который требует своего удовлетворения, а вместе с тем теоретического обоснования и защиты со стороны государства и права. В учениях о государстве и праве начинают доминировать идеи силы, борьбы.

Взгляды Иеринга формируются в то время, когда все более широкое распространение получает государственное вмешательство в сферу частной деятельности. Необходимо было юридически обосновать это вмешательство, придать ему легальную форму.

Обстоятельства требовали не только создания единой национальной системы права, но и модернизации во многом архаичных принципов и норм, на которых строилось право немецких государств до объединения. Без существенного обновления арсенала юридической науки не могли быть решены проблемы, поставленные самой жизнью.

Иерингу удалось внести заметный вклад в объективно наметившиеся процессы благодаря созданию системы взглядов, которую он назвал «реалистической теорией права». Она изложена в его основных трудах: «Дух римского права на различных ступенях его развития» (1852–1865), «Борьба за право» (1872), «Цель в праве» (1877–1883).

Иеринг исходит из философии позитивизма. Он полагает, что в природе действует закон причинности, закон механического свойства, в обществе же действует целевой закон, закон психологического свойства, который гласит: «нет деяния без цели».

Стремление, желание, по Иерингу, есть внутренний процесс образования воли, не подчиненный закону причинности. Основанием этого процесса служит не причина, а цель. Его трактовка позволяет сделать вывод, что Иеринг стоит на субъективистских позициях. Считая внутренней стадией проявления воли способность к размышлению, он пишет, что причина размышления, а также возможность первого побуждения к деянию обусловлены индивидуальностью субъекта и в индивидуальности субъекта заключено главное основание побуждения к действию.

Закон причинности, действующий в природе, по Иерингу, не имеет никакой власти над волей. По отношению к природе воля свободна, не подчинена ее законам, она (воля) определяется лишь своим целевым законом и обозначается как способность к собственной причинности, существующей независимо от явлений внешнего мира. Воля, по Иерингу, «должна быть признана поистине творческой, т. е. из самой себя зиждущей силой в мире — такова она в Боге, такова по подобию его в человеке».

В этих рассуждениях Иеринга очевидны два слабых пункта. Во-первых, причины целеполагания находятся не в самом субъекте, а в объективном мире. Человеку только кажется, что цели его от мира независимы. Во-вторых, он возводит стену между природой и обществом и отрицает, что в обществе, как в природе, независимо от воли и сознания людей действуют определенные закономерности.

Истолковав происхождение воли и цели с субъективистских позиций, Иеринг переходит к выяснению факторов, обусловливающих человеческую деятельность.

Сохранение и поддержание человеческого рода Иеринг считает необходимыми условиями для достижения цели природы. Она вербует человека для осуществления целей, затронув в нем его собственный интерес. Этот интерес, по плану природы, заключается для человека в получении наслаждения и устранении страдания. Посредством наслаждения и страдания природа вынуждает людей идти по надлежащему пути, ими связывает она человеческие интересы с собственными целями. Здесь у Иеринга обнаруживается телеология, учение о цели, которое приводит его «к сознательно мыслящей и сознательно действующей природе».

С помощью телеологии Иеринг стремится объяснить и целый ряд социальных явлений. Он пишет, что нельзя себе представить существование человека, как бы оно ни было бедно, бессодержательно, ничтожно, которое не было бы до известной степени полезно, нужно для существования другого. Никто не существует только ради самого себя, никто не может обойтись в жизни самим собою, всякий живет сознательно или бессознательно с помощью и вместе с тем для других. Признаки существования людей друг для друга Иеринг отыскивает во многих сферах их отношений. По его мнению, примерами являются «слуги и господа, мастер и подмастерья, работники и хозяин, община и ее члены, государство и граждане, общество и индивид». Так происходит подмена социальных отношений телеологическими.

Цели человеческого существования Иеринг подразделяет на две группы: индивидуальные и общественные. При первых личность имеет в виду исключительно себя. Это эгоистические цели, направленные на поддержание собственной жизни. Деятельность индивида для достижения целей второго рода именуется Иерингом социальной. Она имеет место, во-первых, в результате осознания субъектом этического назначения бытия, т. е. понимания того, что бытие существует не только для субъекта, но и для служения обществу; во-вторых, в результате сознательного самоотречения индивида на благо общества.

Признавая основным мотивом человеческой деятельности эгоизм, Иеринг считал, что, достигая эгоистических целей, индивид одновременно результатами своей деятельности способствует удовлетворению некоторых потребностей других членов общества и тем самым содействует достижению общественных целей, направленных на поддержание жизни других индивидов.

Таким образом, социальная деятельность обеспечивается двумя факторами (Иеринг их называет двигателями социальной деятельности) — эгоизмом и самоотречением.

Но цели общества для индивидов, действующих в своих интересах, имеют второстепенное значение, а потому деятельность каждого человека исключительно ради собственного интереса могла привести и приводила к нежелательным для общества последствиям. Иеринг пытался указать способ преодоления такого противоречия. Этим объясняется его призыв к самоограничению эгоизма, самоотречению индивидов и к этическому осознанию бытия. Все это, по его мнению, может содействовать достижению целей общества и каждого отдельного индивида. Но такой призыв не может служить надежным средством достижения обозначаемых Иерингом целей. Этому препятствует разобщенность интересов, ведущая к борьбе между индивидами.

Для приведения действий эгоистического индивида в соответствие с целями общества Иеринг предлагает два старых средства: вознаграждение и принуждение (наказание). Вознаграждение осуществляется в сфере гражданского оборота, наказание — государством.

В основе вознаграждения лежит возмездность услуг, оказываемых друг другу участниками гражданского оборота. Возмездное вознаграждение составляет сущность гражданского оборота, функционирующего в двух основных формах: мены, основывающейся на различии интересов, и товариществ, строящихся на совпадении интересов. Обе формы возмездны: в первой — за услугу предоставляется эквивалент, во второй — сотрудничество вознаграждается обеспечением интересов участников товарищества. Оборот функционирует сам по себе, свободная конкуренция является общественным регулятором эгоизма.

После исследования отношений и фактов, вызывающих социальную деятельность индивидов, Иеринг переходит к анализу происхождения, функций и социального назначения государства и права. Он полагал, что государство и право должны обеспечить спокойное существование общества.

Учение Иеринга о праве тесно связано с понятием интересов и их обеспечением посредством силы.

Интересы суть жизненные потребности в широком смысле. Интерес есть основной мотив целесообразной деятельности человека.

Поведение человека сообразуется с его интересами, оценка которых происходит с позиций основной цели человека — поддержания и сохранения жизни.

Формирование права Иеринг представляет следующим образом. С того момента, когда природа перестала доставлять без всяких усилий со стороны человека достаточное количество средств для поддержания его существования, возникла первая причина для приобретения имущества с целью обеспечения собственной жизни. А без права «нет обеспечения ни для жизни, ни для имущества». Гарантом права первоначально выступает сила отдельного индивида, посредством которой он в случае столкновения с себе подобным решал борьбу в свою пользу благодаря физическому превосходству. И только на высших ступенях человеческого развития право, утверждал Иеринг, есть правильно понятая политика власти, своего рода опыт, который учит адекватному применению силы и власти. И в этом случае право охраняется посредством силы, превосходящей силу каждого отдельного индивида, а именно государственной властью.

Признавая наличие в обществе классов, Иеринг считал извращением истины понимание права как средства обеспечения и защиты интересов экономически господствующего класса. «Право, — писал он, — имеет целью условия существования всего общества».

При этом Иеринг вовсе не отрицает, что гражданское общество всегда характеризуется отношением господства разных слоев и классов, из которых оно состоит. В гражданском обществе могущественнейшее сословие выразит свое превосходство в юридических учреждениях точно так же, как делает народ-победитель над народом побежденным, включая его в состав своего государства.

Но, по мнению Иеринга, неравное право служит в таком случае условием совместного существования сильнейшего и слабейшего. Последний заинтересован в его сохранении. Право, которое ему предписывает сильнейший, как бы сурово оно ни было, является для слабейшего благодеянием в сравнении с тем положением, которое он мог бы получить, если бы не было и такого права.

Право осуществляет необходимое принуждение и обеспечивает выполнение обязательств в гражданском обороте. Оно позволяет, по Иерингу, ввести в осуществление эгоистических целей индивидов известный порядок, дать расчетливому эгоизму гарантию практического успеха и одновременно защитить интересы общества. На место необузданного эгоизма право ставит усовершенствованный, дисциплинированный эгоизм индивида, способного даже к жертве.

В произведениях Иеринга содержится несколько определений права. В соответствии с одним из них право есть «совокупность действующих в государстве принудительных норм». Иеринг подчеркивает, что это определение содержит два момента: норму и осуществление ее посредством принуждения.

Появление нормы, утверждает Иеринг, обусловлено тем, что она, заменяя индивидуальные веления, приносит эгоизму значительные выгоды, заключающиеся в экономии силы, облегчении труда при осуществлении индивидом своих целей. Выгоды эти столь очевидны, что они побуждают государственную власть заменить менее совершенную форму индивидуального веления абстрактной нормой и тем самым заставить эгоизм «вступить на путь права».

В других местах Иеринг пишет, что право есть система общественных целей и совокупность жизненных условий общества, обеспечиваемых внешним принуждением, т. е. государственной властью, или что право есть юридически защищенный интерес. При защите чьего-либо интереса решается вопрос: противоречит он целям общества или нет. Общий интерес всегда одерживал верх над частным. За общий интерес вступятся все, за частный — лишь один индивид. Поэтому основной идеей права и стоящего за ним государства является обеспечение общих всем интересов. Примечательны в связи с этим следующие слова Иеринга: «Смотреть на экспроприацию как на захват собственности, как на ненормальность, противоречащую идее ее, — значит совершенно не понимать значения экспроприации». Иеринг считает излишним применение принуждения там, где собственный интерес отдельных лиц фактически обеспечивает и общественные цели. Если же этого нет, то призвано вмешаться государство.

Жизненные условия индивида (в их круг Иеринг включает не только материальные условия физического существования человека, но и другие блага, придающие жизни, по мнению субъекта, настоящую ценность), отождествленные Иерингом с интересами, являются целью борьбы людей. Эти интересы, обеспечиваемые и гарантированные государственной властью, и есть, по Иерингу, субъективные права, или, иначе, юридически защищенные интересы.

Два элемента, пишет Иеринг, образуют понятие права:

1) субстанциональный, в котором заключается практическая цель права, а именно: польза, благо, ценность, которые должны быть защищены правом; и 2) формальный, который относится к цели как средство. Первый момент есть «зерно» права, фактическое состояние пользования, которое в любое время может прекратиться. Второй момент — защищающая право «кора», «скорлупа», которая состояние пользования оберегает от случайностей. Оно перестает быть случайностью, потому что закон берет его под защиту. Тогда это пользование становится правом.

Средством обеспечения права является государство. Именно оно осуществляет организованное принуждение, без которого существование права невозможно.

Цели государства и права совпадают. Классовый подход к этим явлениям Иеринг отвергает. «Основной идеей государства, — пишет он, — представляется обеспечение общих всем интересов против угрожающего им частного интереса».

Важнейшее свойство государства — способность применять принуждение. Иеринг — сторонник сильной государственности, устанавливающей в обществе порядок и единство. Он приветствовал жесткую систему власти, складывающуюся в Германии, и одобрял территориальную экспансию, видя в ней признак здоровья нации. В то же время он полагал, что государство должно самоограничиваться правом, что принудительные меры должны носить законный характер и не представлять угрозы для субъективных прав или юридически защищенных интересов.

Однако, придавая большое значение самообузданию власти правом и борьбе за утверждение субъективных прав граждан, Иеринг не абсолютизирует эти явления, не приносит им в жертву стабильность и дееспособность государства. Так, он не делает фетиша из воли большинства и полагает, что государство должно препятствовать враждебному ему временному и нестойкому большинству. При этом выдвигаются два аргумента: 1) если бы государственная власть была подвержена резкому влиянию этого большинства, то она была бы обречена «на постоянное колебание и шатание», следовательно, не была бы стабильной и крепкой, а это плохо для общества; 2) любое государственное состояние, любая форма государства и тем более крепкая государственная власть лучше безгосударственного состояния, которое приводит к потере права, а возврат к нему является нелегким путем.

Но благодаря Богу, пишет Иеринг, дело поставлено иначе. Прочность государственной власти зиждется на том, что противостоящее ей численное большинство подавляется двумя факторами. «Факторы эти — организация средств власти и нравственный момент государственной власти».

Для устранения противоречий между временным большинством и государством он считал достаточным постоянное усовершенствование механизма власти, с тем чтобы она успешно противостояла угрожающим ей силам. При этом он не выявлял ни тех социальных слоев, которые скрывались за термином «народ» и «большинство населения», ни тех причин, которые вызывали их «минутные» выступления против государственной власти. Вторым фактором, обеспечивающим прочность государства, Иеринг считал нравственные моменты, т. е. сознание необходимости государственного порядка, уважение к праву и закону.

Учение Иеринга в целом отражало потребности развития германской буржуазии и вполне соответствовало ее стремлениям создать сильное национальное государство, обеспечивающее условия для успешной экономической деятельности.

В теоретическом плане «реалистическая теория права» представляет собой существенный шаг вперед. Ее оригинальность — в выходе за рамки догматической юриспруденции, в обращении к таким явлениям реальной жизни, как цели и интересы. Эти методологические новшества Иеринга прокладывали путь к социологической юриспруденции, возникшей и получившей значительное распространение в начале XX в.

§ 2. Социологическая школа права. Е. Эрлих, Р. Паунд

На рубеже XIX–XX вв. на смену формально-догматической юриспруденции приходит социологическая школа права — широкое направление в юридической науке, включающее в себя самые разнообразные теории. Но их роднят позитивистская методология и использование социологического подхода в исследовании права.

Характерной особенностью социологической школы права было и остается стремление изучать право как прикладной, функциональный институт, тесно связанный с другими социальными явлениями (экономикой, политикой, межнациональными отношениями и т. д.).

В Европе социологический позитивизм нашел свое наиболее яркое воплощение в так называемой школе свободного права. Ее представителями в Германии и Австро-Венгрии были Е. Эрлих и Г. Канторович, во Франции — Ф. Жени.

Евгений Эрлих (1862–1922) родился в городе Черновцы в семье адвоката. После окончания Венского университета (1886) он некоторое время занимался адвокатской практикой, а с 1900 г. начал преподавать в университете Франца-Иосифа в Северной Буковине (с 1901 г. — декан юридического факультета, с 1906 г. — ректор). Несмотря на то что Эрлих в основном жил в Австро-Венгрии, почти все его работы были изданы в Германии, в связи с чем он признается представителем и немецкой правовой науки.

Наиболее полно теоретические взгляды Эрлиха изложены в работе «Основы социологии права» (1913).

Главную задачу своей социолого-правовой теории Эрлих видит в том, чтобы на основании эмпирических исследований показать непосредственную связь права с обществом, доказать, что, помимо законодательства, существует подлинное, «живое» право, коренящееся в самих общественных отношениях. С этой целью он выделяет право союзов, право юристов (адвокатов, судей, ученых) и право государства (законодательство). Если право союзов состоит из организационных норм (устанавливают права и обязанности индивидов), то право юристов состоит из «норм решений», регулирующих рассмотрение споров. «Нормы решений» по своей природе вторичны, они призваны защищать более фундаментальные организационные нормы, направлены на их реализацию.

Центральным, основополагающим правовым ядром выступает, по Эрлиху, право союзов, которое формируется внутри общественных союзов (семья, род, церковь, политические партии, хозяйственные объединения и т. п.). Праву союзов Эрлих отводит ведущую роль, поскольку оно возникает спонтанно, снизу, из гущи народной жизни, по инициативе самого населения. Тот социальный порядок, который фактически устанавливается внутри союзов, в дальнейшем постепенно трансформируется в право. Для Эрлиха право представляет собой формализованный социальный порядок, и в этом смысле он понимает под правом не систему норм или систему законодательства (как у сторонников юридического позитивизма), а организацию, совокупность социальных связей, определенным образом структурированных. Право есть некое качественное состояние общества, формализованное проявление общего потока человеческой жизни. Иначе говоря, применительно к праву союзов Эрлих отождествляет право и социальные отношения, право и правопорядок.

Право юристов, по Эрлиху, возникает как практика по защите социального порядка, по созданию и обобщению «норм решений». Несмотря на то что право юристов состоит из вторичных, непосредственно с жизнью не связанных «норм решений», оно все же довольно чутко улавливает общественные настроения и потребности. Поэтому Эрлих весьма высоко оценивает право юристов. Важнейшую его задачу он видит в том, чтобы быть связующим звеном между общественным правом и правом государства.

К праву государства Эрлих настроен критично. Законы, по его мнению, — это самый верхний слой социального порядка, они зачастую не отражают реальной жизни. Государство, по Эрлиху, есть один из общественных союзов, оно является необходимым фактором организации социального порядка. Но, в отличие от других общественных союзов, государство возникает как институт, строящийся на силе, предназначенный для ведения войны и не имеющий никакого отношения к праву. Первоначально нормотворчество государства сводилось к изданию военных приказов, и лишь по мере роста государственного аппарата (в том числе судов) приказы стали приобретать свойства права, распространяющегося только на органы государства и должностных лиц. Такая историческая особенность возникновения права государства должна, по Эрлиху, доказывать его строго ограниченную применимость. Эрлих пытается также опровергнуть тезис нормативистов о том, что воля государства является источником всего права: поскольку государственная воля едина, она не в состоянии отразить в законодательстве многообразие общественных явлений, законы всегда будут оставаться только частью плюралистического по своей природе права.

Проведя различие между правом союзов, правом юристов и правом государства, Эрлих делает важный для него вывод о том, что в системе взаимодействия всех трех видов права основной регулятор общественных отношений — «живое право». Под «живым правом» он понимает совокупность таких норм, которые отвечают насущным потребностям людей и складываются независимо от государства. «Живое право» выступает своеобразным стержнем, формирующим общественные союзы и таким путем устанавливающим стабильность и порядок в обществе.

Главную трудность, встающую на пути установления полного господства «живого права» в обществе, Эрлих усматривает в наличии значительных противоречий между правом союзов и правом государства, а в конечном счете — между обществом и государством. Он отмечает, что исторически государство, монополизируя власть и подчиняя себе общественные союзы, заставляет их согласовывать свои интересы с интересами всего общества. Исходящее от государства насилие, первоначально неизбежное и оправданное, в дальнейшем приводит к разрушительному конфликту права союзов и законов, вносит дестабилизацию в общество. Такое положение дел Эрлих оптимистично считает переходным этапом к состоянию всеобщей социальной гармонии, когда интересы общественных союзов будут сбалансированными, а государство станет общественным, утратит монополию на власть.

В этом случае право союзов вытеснит право государства. В качестве первоочередной задачи в деле преодоления диктата законов Эрлих предлагает отделить судопроизводство от государства, с тем чтобы дать возможность юристам (судьям, адвокатам) более эффективно участвовать в реализации «живого права». Попытки государства усилить свое влияние на общество посредством законов (для эпохи империализма это типичная практика) Эрлих расценивает как регресс в праве, а следовательно, и в общественном развитии.

Эрлих стремится доказать, что нормы «живого права» качественно не отличаются от других социальных норм. Нормам права, подчеркивает он, как и нормам трудовой деятельности, этики, этикета, моды, не свойственна принудительность, они реализуются в силу привычки, в силу устоявшихся стереотипов поведения. Важнейшим фактором соблюдения правовых и других социальных норм является зависимость личности от мнения общественного союза, к которому она принадлежит. Страх индивида потерять признание внутри общественного союза, угроза быть изгнанным из него воздействуют эффективнее, чем государственные санкции.

Непосредственным источником «живого права», по Эрлиху, является правовой факт, т. е. такой факт жизни, с которым сознание человека связывает возникновение юридических (а в контексте его теории — социальных) отношений. Он различает четыре типа правовых фактов: 1) обычай (ведет к установлению внутреннего порядка общественных союзов); 2) господство (формирует отношения между работодателем и работником, приводит к принятию трудового законодательства); 3) владение (устанавливает порядок в области имущества, выражается в праве собственности); 4) волеизъявление (переходит в правовые сделки). Очевидно, что введением понятия «правовой факт» Эрлих пытается подчеркнуть сознательно-волевой и психологический аспекты права, еще раз подвести к мысли о независимости организационных норм от государства.

Значительное внимание Эрлих уделяет способам нахождения норм «живого права». Основную роль в этом деле он отводит не законодателю, а судье в процессе рассмотрения им конкретного юридического случая. В принципе, не отказываясь от использования формально-юридических конструкций и уважительно относясь к закону, Эрлих тем не менее стремится значительно ослабить влияние юридического позитивизма на судебный процесс. Он полагает, что формально-логическая обработка юридических понятий есть лишь оторванная от жизни умозрительная спекуляция, сама по себе неспособная привести к верному решению. Особенно резко критикует он юридико-догматический метод аналогии, который, по его мнению, способен отыскать только «мертвую норму закона», оставив участников процесса без удовлетворения их интересов. Поэтому Эрлих предлагает пересмотреть многие положения юридической догматики, отказаться от понимания «общих принципов права» как вечных и неизменных схем и взглянуть на них сквозь призму материальных и политических запросов общества.

Отсюда вытекает один из главных тезисов Эрлиха: судья, чтобы принять правильное решение по делу, должен найти норму «живого права» и применить ее. В данном случае судья фактически легализует нормы «живого права». Вместе с тем Эрлих подчеркивает, что «свободный» поиск судьей «живого права» жестко ограничен организационными нормами (судья не может создавать нормы, которых еще нет в самой жизни) и общественными потребностями. Судья, оставаясь связанным социальным порядком, лишь юридически подтверждает требующие своего удовлетворения интересы. Гарантиями правильного нахождения «живого права» выступают, по Эрлиху, отлаженный механизм судопроизводства и личность судьи, который должен понимать суть общественных явлений и социально-историческую обусловленность права.

Возникшая в Европе социологическая юриспруденция нашла многочисленных последователей в США, где прецедентная правовая система и широкое распространение прикладной социологии создавали для нее благоприятные условия. Признанным главою социологической школы права в США был Роско Паунд (1870–1964), создавший большое количество трудов по теории права, цивилистике и криминалистике. Началом его научной деятельности можно считать 1906 г., когда он сделал свой знаменитый доклад «Причины неудовлетворенности общества отправлением правосудия» перед американской ассоциацией адвокатов. Паунд преподавал в крупнейших университетах США, был деканом Гарвардской школы права, занимал должность президента Международной академии сравнительного правоведения. Его основной теоретический труд — пятитомная «Юриспруденция».

Методологической базой правовых воззрений Паунда (как и многих других американских юристов) стала субъективно-идеалистическая философия прагматизма, возникшая в США в конце ХIХ в. и оказавшая огромное влияние на всю духовную жизнь страны в первой половине XX столетия. Главная идея прагматизма заключается в том, что научная истина сводится к индивидуальному опыту и проверяется только практической полезностью. Следуя данной философии, Паунд полагает, что право во всех его проявлениях — это всего лишь наш субъективный опыт, из которого невозможно вывести общие законы. Подлинная цель и задача права, отмечает он, непознаваемы, а различные ценностные суждения, включенные в нормативные акты, изначально противоречивы. Единственным объективным критерием оценки права Паунд считает его полезность, практическую значимость. Право познается только в той степени, в какой открываются результаты его воздействия на общество. Поэтому основное внимание Паунд уделяет прикладной, функциональной стороне права, он предпочитает изучать реальный правопорядок, судебный и административный процесс, где эмпирическое, «инструментальное» проявление права особенно заметно. К праву, отмечает он, надо подходить с позиции той цели, которую оно способно достичь.

По глубокому убеждению Паунда, право необходимо приблизить к общественной практике, следует преодолеть его самодовлеющий формализм и повернуться лицом к интересам индивидов — подлинной основе юридических отношений. Теория права должна вобрать в себя элементы социологии, философии, психологии, политологии и других наук, ей необходимо стать действительно инструментальной дисциплиной. В этом смысле Паунда можно назвать прагматиком-инструменталистом.

Согласно Паунду, важнейшей задачей теории права является создание «социальной инженерии», т. е. системы средств, с помощью которых устанавливаются социальный контроль и баланс интересов. Он полагает, что в людях существуют два взаимоисключающих инстинкта — агрессивный и социальный, борьба которых и составляет содержание общественной жизни. Чтобы эта борьба не уничтожила цивилизацию, необходим социальный контроль над инстинктами. Если раньше (античность, Средневековье, Новое время) социальный контроль осуществлялся в основном благодаря религии и морали, то в XX в. данную функцию реализует прежде всего право. В современных обществах, поясняет Паунд, интересы отдельных индивидов достигли высокой степени дифференцированности, социальная жизнь крайне усложнилась, возросло количество дестабилизирующих факторов. В этих условиях только право с его разработанным понятийным инструментарием и подчиненным ему мощным организационным аппаратом способно уравновесить человеческие интересы и на этой основе стабилизировать и гармонизировать общество.

Право — высшая форма социального контроля, особенностью которой являются принудительность, систематическое применение силы. Поскольку в праве более, чем в религии и морали, присутствует волевое, активное начало, оно обладает лучшими адаптивными способностями, может в высшей степени органично совмещать в себе стабильность и динамизм, быть одновременно основой социального порядка и средством его изменения. Право в качество формы социального контроля должно защищать, как полагает Паунд, «основные ценности и вечные начала цивилизации», под которыми он понимает принципы, нормы и институты либерального правопорядка. В этой связи он ставит перед правом задачу классифицировать интересы в зависимости от их социальной ценности и определять пределы их удовлетворения. Так, Паунд выделяет интересы публичные (государства), индивидуальные (права и свободы человека, семейные отношения) и общественные (поддержание режима безопасности общества и его институтов, защита общественных ресурсов от расточительства, охрана жизни и прогресса).

Отталкиваясь от идеи социального контроля и конкретизируя свое понимание права, Паунд выделяет три его значения. Во-первых, право — это совокупность правовых предписаний, которые применяются судебными и административными органами в данном политически организованном обществе. Во-вторых, право — это правопорядок, режим упорядоченной человеческой деятельности, поддерживаемый систематическим применением силы политически организованного общества. В-третьих, право — это судебный и административный процесс. Последние два значения права наиболее предпочтительны для Паунда, именно эти его проявления, как он полагает, составляют суть социального контроля. Реально функционирующий правопорядок, судебный и административный процесс представляют собой подлинные средства «социальной инженерии».

Как и другие представители социологической школы, Паунд считает необходимым разграничивать «право в книгах» (законодательство) и «право в действии» (правопорядок, судебный и административный процесс). В пользу такого разделения он приводит ряд аргументов. Так, всегда существует различие: 1) между текстом закона и его применением; 2) между нормой права и фактическим поведением людей; 3) между целью закона и фактическими последствиями его применения. Кроме того, нормы закона имеют тенденцию к абсолютизации общих положений, не учитывают особенности конкретного дела, отстают от постоянно меняющихся общественных потребностей и правоотношений, они зачастую либо противоречат интересам и морали больших социальных групп, либо нейтральны по отношению к ним. В любом случае, законодательство не реализуется или далеко не полностью реализуется в жизни, т. е. не в состоянии быть действенной формой социального контроля.

Отсюда становится понятной ориентация Паунда не на нормы права, а на их реализацию, на правоприменительную практику, где право в полной мере обнаруживает свою эффективность. Однако он критикует традиционный для стран Запада судебный и административный процесс за его неспособность быстро реагировать на изменяющиеся социальные условия. Поэтому вместо «механической юриспруденции» предлагается ввести так называемую «юстицию без права», т. е. судопроизводство, не привязанное жестко к законодательству. Чтобы в той или иной мере остаться на почве законности, Паунд делит отрасли права на две группы. К первой он относит отрасли (гражданское, коммерческое право), нормами которых следует руководствоваться строго и безусловно, во вторую группу входят главным образом уголовное и административное право, нормы которых должны иметь относительное значение для судей. Свою позицию Паунд объясняет тем, что поведение людей в сфере частноправовых отношений проще подвести под общие правила (благодаря преобладанию диспозитивных норм), тогда как область уголовных и административных правоотношений, где господствуют императивные нормы, плохо приспособлена для юридической квалификации разнообразных и очень индивидуальных человеческих поступков.

Поскольку право (как совокупность норм), согласно Паунду, не в состоянии отразить всю полноту общественной жизни, необходимо расширить полномочия правоприменительных органов. Активную роль в этом процессе должно сыграть правосознание судей и других должностных лиц. Очевидно, что правосознание, ставшее одним из главных критериев правоприменительной деятельности, существенно раздвигает границы законности. Паунд подчеркивает, что судебный и административный процесс — это искусство, где преобладают интуиция и опыт. При рассмотрении дела судья должен идти не от абстрактной нормы к конкретному случаю, а, напротив, жизненные обстоятельства должны указывать ему на необходимую норму. Норма права отыскивается в первую очередь с позиций целесообразности, законность остается на втором плане. Только такой гибкий и чуткий к потребностям жизни судебный процесс, подводит итог Паунд, способен быть эффективным средством социального контроля.

Логическим продолжением и углублением теоретико-правовых воззрений Паунда стала школа «реалистов», возникшая в США в 1920-х гг. Ее видными представителями были Карл Ллевеллин (1893–1962) и Джером Фрэнк (1889–1957) — ученые, юристы-практики, до настоящего времени пользующиеся большим авторитетом среди американских правоведов. Школа «реалистов» — органичный элемент научного и профессионального правосознания юристов, выросшего на почве англосаксонской правовой системы.

Количественный рост числа прецедентов и технических приемов их интерпретации объективно делал вынесение судебного решения многовариантным и потому условным.

Следует отметить, что эти проблемы не новы для прецедентного права, просто они приобрели особое звучание на фоне Великой депрессии, когда остро встал вопрос о границах государственного вмешательства в общественную жизнь. Школа «реалистов» господствовала примерно до Второй мировой войны, окончательный ее упадок приходится на рубеж 1950–1960-х гг. (к этому времени умерли основные представители данного направления).

«Реалисты» довели до крайних пределов традицию отрицания юридического позитивизма. У них ярче, чем у других представителей социологической юриспруденции, звучит тезис о тождестве права и юридической практики, а ценность права ставится ими в зависимость от эффективности правоприменительной деятельности. Методологической базой «реалистов» являются прагматизм и бихевиоризм (от англ. behaviour — поведение), влиятельное направление в американской психологии XX в. Согласно бихевиористской теории, поведение человека есть совокупность реакций организма на раздражители внешней среды. Поскольку для «реалистов» право есть прежде всего судебное и административное производство, то важнейшими факторами, влияющими на вынесение решения по делу, выступают не правовые нормы (материальные или процессуальные), а сами участники процесса (в первую очередь судья), особенности и мотивы их поведения. Главным субъектом правотворчества, по мнению «реалистов», является судья, который творит подлинное, «реальное» (отсюда и название школы) право, противостоящее не только законам и правовым принципам, но и прецедентам.

Ллевеллин в работе «Юриспруденция. Реализм в теории и практике» прямо заявляет, что есть «бумажные нормы» (законы, прецеденты) и «реальные нормы», возникающие в ходе правоприменительной практики. Если «бумажное право» всегда отстает от жизни, то «реальное право» постоянно находится в движении. Рожденное самой жизнью, «реальное право» бесконечно разнообразно и изменчиво, оно не имеет четких нормативных границ, сам жизненный случай, ставший предметом рассмотрения в суде, задает рамки «реальной нормы». Чтобы правильно рассмотреть дело, судья вынужден каждый раз прибегать к методу «рационализации», т. е. формулировать интуитивно пришедшее к нему решение. Ллевеллин хотя и признает «бумажные нормы», но предпочитает видеть в них лишь фактор, который судья вправе принимать во внимание или игнорировать.

Сочинения Фрэнка («Право и современное сознание», «Суды в судебном процессе») отличаются особым радикализмом. Право, как он полагает, по своей сути есть нечто неопределенное, и в этом его социальная ценность, так как оно позволяет обществу развиваться свободно. Нормативность права — это, по Фрэнку, «правовой миф», рожденный детским комплексом «авторитетного отца», неосознанным стремлением обрести надежность, стабильность и защиту. Поэтому подлинным судьей может быть только «совершенно взрослый юрист», который критично оценивает закон, не нуждается в его авторитете и способен самостоятельно творить право. Фрэнк оценивает судебный процесс с позиций крайнего психологизма и иррационализма: «Поскольку дело, которым занимается судья, в целом не является логичным, то усилия судьи втиснуть свое «предчувствие» или бессловесную рациональность в логическую словесную форму должны деформировать и разрушить его решение. Невыразимая интуиция не может быть уложена ни в формы права… ни в факты… Судья имеет дело с нелогичной истиной». Фрэнк убежден, что правовые нормы и юридические факты изначально являются неопределенными величинами, в ходе процесса они до конца не устанавливаются и, соответственно, предопределяют далекое от истины судебное решение. Таким образом, в отличие от Ллевеллина, который признавал нормы права, наличие у них границ (хотя и широких) и считал решение по делу в значительной степени предсказуемым, Фрэнк отрицал существование правовых норм и не видел реальной возможности установить истину по делу.

Социологическая школа права оказала и продолжает оказывать большое влияние на правовую науку и юридическую практику. Продемонстрированный представителями данного направления (многие из них были практикующими юристами) правовой релятивизм и скептицизм были вызваны не правовым нигилизмом и стремлением разрушить режим законности, а желанием критично оценить правоприменительную деятельность и устранить в ней слабые места. Так, им удалось показать ограниченность формально-догматического метода, определенный субъективизм при принятии судебных решений, важность учета всех факторов (как юридических, так и социолого-психологических) для выяснения истины по делу. Социологической школе права свойствен дух реформаторства. Не случайно и Паунд, и «реалисты» активно участвовали в осуществлении «нового курса» Ф. Рузвельта. В научном плане эта школа стимулировала формирование междисциплинарного подхода к изучению права, расширила рамки его понимания.

§ 3. Теория солидаризма. Л. Дюги

Леон Дюги (1859–1928) родился в Либурне близ города Бордо в семье юриста. Большая часть его университетской и преподавательской карьеры связана с юридическим факультетом в Бордо, одном из крупнейших университетских центров Франции. Здесь он работал в течение 42 лет, с 1886 г. до конца своей жизни. В 1919 г. Дюги стал деканом юридического факультета (согласно французским традициям на этот пост выбирается самый выдающийся член педагогического коллектива).

Из литературного наследия Дюги нужно выделить его первый капитальный труд «Государство, объективное право и позитивный закон» (1901), а также «Курс конституционного права», первое издание которого, вышедшее в 1911 г., состояло из двух томов, второе (1921–1926) — из пяти.

Дюги порывает с юридическим позитивизмом и ставит цель внедрить в юриспруденцию «истинную» науку, т. е. позитивистскую социологию. Познание имеет своим объектом только внешние проявления фактов и отношений, т. е. «явления», так как лишь они доступны опыту и доказыванию. Все, что находится за пределами опыта и явлений, есть предмет религии и метафизики, но отнюдь не позитивной науки.

Центральной категорией учения Дюги стала идея социальной солидарности — «основополагающий факт всякого человеческого общества», заключающийся в том, что люди не жили и не могут жить изолированно друг от друга, в так называемом естественном состоянии. Человек может жить только в обществе, т. е. в тесной связи с себе подобными. Этот факт общности отражается в сознании и формирует особое чувство солидарности. Следуя за французским социологом Э. Дюркгеймом, Дюги говорит о двух видах солидарности. Первый вид — «солидарность по сходству» — вызван совпадением интересов людей; второй вид — солидарность, вытекающая из разделения труда. В несовершенной форме она существовала в древности, а в современных обществах становится основным видом солидарности, ибо они отличаются высоким уровнем разделения труда. Солидарность, происходящая из разделения труда, есть прежде всего «солидарность экономическая».

Социальная солидарность в ее двух формах, продолжает Дюги, есть факт естественный. И поскольку индивиды, составляющие общество, есть существа сознательные, факт социальной солидарности порождает определенную норму поведения. Это и есть «социальная норма», требующая укрепления единства людей и составляющая базис всего «объективного права».

Социальная норма складывалась постепенно. Первый вариант социальной нормы требует от любого индивида уважать всякий волевой индивидуальный акт, продиктованный интересами социальной солидарности, не препятствовать его реализации и по мере возможности сотрудничать в его реализации. Такое понимание социальной нормы характерно для всех без исключения обществ, даже самых примитивных. Оно является следствием самосознания индивида как социального существа.

В дальнейшем социальная норма вследствие разделения труда приобретает более развитую форму. От индивида она требует теперь не только уважать всякое действие, отвечающее запросам солидарности, но и воздерживаться от любого действия, цель которого противоречит солидарности. Его эволюция как существа индивидуального и социального ведет к осознанию обязанности совершать активные действия, нацеленные на увеличение солидарности. Социальная норма получает следующую формулу: «Не делать ничего, что уменьшает солидарность по сходству и солидарность через разделение труда; делать все возможное, чтобы увеличить социальную солидарность по сходству и солидарность через разделение труда; делать все возможное, чтобы увеличить социальную солидарность в обеих ее формах». «Социальная норма, — пишет Дюги, — в своей совокупности охватывает экономические нормы, нормы моральные и нормы юридические, которые являются самой высокой частью социальной нормы».

Социальная экономическая норма регулирует действия, относящиеся к производству, обмену и потреблению богатств. Это правила экономической жизни. Она представляет первую ступень социальной нормы. Ее нарушение приводит к негативным последствиям (перепроизводство, повышение цен, промышленные кризисы и др.).

Моральная норма как вторая ступень социальной нормы также вытекает из социальных фактов, но регулирует внешнее поведение людей в обществе в соответствии с требованиями нравов. Она, как и экономическая норма, обязательна, и ее нарушение служит поводом к определенной социальной реакции, заставляющей нарушителя уважать требования морали. По Дюги, однако, в отличие от традиционных этических доктрин эта норма не содержит в себе никакого морального критерия добра и зла в связи с каким-нибудь верховным принципом, сформулированным априори. Она не содержит абсолютного предписания. Это норма нравов, указывающая индивиду, как себя вести и как действовать в определенной социальной среде. Это норма обыденной жизни, этикет, норма практического поведения, затрагивающая манеру одеваться, быт, светские отношения и связи, религиозные обряды.

Юридическая норма является самой высокой ступенью, верхним «пластом» социальной нормы. В отличие от других социальных норм, она не имеет собственного содержания. Если экономические и моральные нормы можно определить по их содержанию, по предмету регулирования, то юридическую норму таким образом определить невозможно. Она является по своему содержанию или экономической, или моральной, но не всякая моральная или экономическая норма является юридической.

Юридической норме сопутствует более сильная социальная реакция в случаях ее нарушения, чем экономическим и моральным нормам в их чистом виде. Дюги пишет: «Только один-единственный социальный момент может сделать из определенной экономической или моральной нормы норму юридическую. Этим моментом может быть только социальное принуждение». Признак юридической нормы — социальное принуждение.

Норма начинает действовать как юридическая в момент, когда масса индивидов придет к выводу, что для ее обеспечения необходимо применение силы. На определенном уровне развития цивилизации эта сила обеспечивается государством, поскольку оно является практически монопольным исполнителем функции общественного принуждения. Именно возможность принуждения, а не его фактическое применение является обязательным элементом юридической нормы.

Дюги не согласен со сторонниками юридического позитивизма, которые указывали ему, что он отрывает право от государства, что социальная норма может превратиться в юридическую только посредством вмешательства государственной воли. Он пишет, что история знает общества, в которых отсутствовало государство. Но в этих обществах, например у эскимосов, существуют нормы поведения, составляющие «социальную дисциплину», которые обеспечиваются самой группой. Это правовые нормы, утверждает Дюги. Их санкция не вполне организована, она чаще всего спонтанна, но тем не менее она существует. Следовательно, право не связано с государством. Оно даже ему предшествует.

Дюги возражал и сторонникам естественно-правовых воззрений, которые допускали существование права вне и до государства, но при условии признания некоего высшего принципа, открывающегося человеку рациональным путем или путем откровения. Этот принцип представляет собой основу негосударственного, естественного права. Такое теоретическое построение было для Дюги чисто метафизическим, т. е. недоказуемым, не подтверждаемым опытом, наблюдением. С позиций позитивистской методологии он такой подход отвергал. Негосударственное «объективное право» могло быть обосновано только социологически. Нормы поведения в догосударственных обществах, имевшие жизненное значение для поддержания солидарности и поэтому обеспеченные организованной санкцией группы, могли быть только юридическими. Существование какого-либо высшего трансцендентного морального принципа как опоры этих норм исключалось.

Чтобы сила не выглядела источником права, Дюги подыскал дополнительное основание объективного права. Им стала справедливость, точнее, чувство справедливости. Подобно представителям психологической школы, он выводит право из сознания людей: «Именно состояние сознания является в конечном счете созидательным источником права. Два существенных фактора способствуют его формированию. Два факта, которые я называю чувством социальности и чувством справедливости».

Дюги понимает справедливость не как абсолютную неизменную идею (что свойственно представителям школы естественного права и теологии), а как меняющееся в зависимости от времени и обстоятельств чувство, присущее человеческой природе и подлежащее наблюдению. Таким образом, он хотел остаться на позициях позитивизма. Справедливость он, следуя за Аристотелем, подразделяет на два вида: распределяющую и уравнивающую.

Итоговая формула превращения социальной нормы в юридическую приобрела у Дюги следующий вид: «Определенная моральная или экономическая норма становится правовой в момент возникновения единодушного или квазиединодушного чувства составляющих данную социальную группу индивидов, что социальная солидарность будет резко подорвана, если уважение этой нормы не будет гарантировано применением социальной силы. Теперь я добавляю, что для возникновения нормы права необходимо, чтобы санкция социальной нормы посредством применения коллективной силы находилась в соответствии с чувством справедливости уравнивающей и справедливости распределяющей, чтобы отсутствие санкции этой нормы противоречило чувству справедливости, так как действие, нарушающее данную норму, есть действие, посягающее на одну из этих форм справедливости. Сознание в массе индивидов определенной группы, что данная моральная или экономическая норма является существенной для поддержания социальной солидарности, и сознание, что будет справедливо ее санкционировать, — вот два существенных элемента формирования и трансформации нормы права».

Чтобы лучше понять учение Дюги о праве и полностью выяснить характеристику объективного права, нужно остановиться на связи последнего с источниками права, в которых юридический позитивизм видел реальное право. Дюги считал, что право в истинном смысле слова — это то, что рождается в обществе, вне государства. Но как позитивист Дюги не мог уйти от фактов: существовало множество нормативных актов, а также юридических обычаев, которые издавались или санкционировались государством и применялись судьями как право. Каково соотношение между объективным правом и положительным правом, содержащимся в этих источниках? Дюги признает существование позитивного закона, но подчиняет его объективному праву. В этой связи важное значение имеет установленное Дюги деление норм права на нормативные и конструктивные.

Это деление Дюги наметил еще в 1901 г., но развил его в полной мере только в 1921 г., во втором издании «Курса». Нормативное юридическое правило — это и есть сама норма права в собственном смысле слова. Оно предписывает каждому человеку, живущему в обществе, определенное действие или воздержание от действия. Нормативное правило есть конкретизация всеобщей социальной нормы, оно порождается социальной солидарностью и спонтанным образом вырисовывается в сознании людей. Индивид понимает, что если он не сообразовывает свое поведение с этим правилом, социальная группа будет реагировать против него и могут быть установлены правила с целью обеспечения исполнения нормы. Эти последние как раз и являются конструктивными, или техническими, юридическими правилами.

Конструктивное юридическое правило устанавливается для обеспечения уважения и применения нормативного правила. Оно предусматривает меры, создает предписания, фиксирует компетенции, статусы, одним словом, техническая норма создает правовые средства, способные обеспечить санкцию юридической нормы. Юридическая норма (нормативное правило) не уточняет способ и интенсивность социального принуждения — это функция конструктивного правила.

В отличие от нормативных правил, которые формируются спонтанно, конструктивные создаются более или менее сознательно. Они предполагают существование государства, хотя бы и в его неразвитой, эмбриональной форме. Они присущи обществу, в котором уже есть политическое разделение и, как его следствие, монополия на принуждение, которая является одним из существенных признаков государства. В неполитических обществах социальная реакция на нарушение нормы спонтанна и приобретает иногда форму линчевания или кровной мести.

Связывая конструктивное правило с существованием государства, Дюги спешит, однако, оговориться, что конструктивная норма получает свою обязательную силу не от государства, а от юридической нормы. К тому же она не всегда формируется государством, примером чего служит обычай. Как следствие этого конструктивное правило не является обязательным, если юридическая норма, которая должна служить его опорой, не существует или в недостаточной степени проникла в сознание индивидов, т. е. сама не приобрела еще обязательной силы.

Нормативные правила («объективное право») существуют независимо от конструктивных. Именно они заставляют законодателя, действуя через сознание большинства людей, придать им форму закона и обеспечить их конструктивными нормами. Законодатель не может издавать нормы, обязательные для всех, ибо он есть не что иное, как лишь определенная группа людей, воля которых никоим образом не может обязывать волю других людей. Это было бы возможно и в случае признания, что воли некоторых индивидов опираются на некую сверхъестественную или трансцендентную силу, что отвергается позитивной наукой. Если законодатель издает закон, не покоящийся на норме права, этот закон будет на деле мертвой буквой.

Объективное право Дюги — это совокупность множества конкретных, «нормативных» правил, рождающихся в условиях взаимозависимости людей. Будучи необходимыми для поддержания жизни общества, эти нормы признаются и охраняются им. Охрана организуется конструктивными или техническими нормами, издаваемыми чаще всего государством. Конструктивные нормы суть нормы юридические, поскольку опираются на нормы объективного права. Они не являются юридическими, если за ними нет этих норм. В правовой системе преобладают технические правила, а нормативных не так много в сравнении с конструктивными.

С позиций солидаризма Дюги призывает буржуазию «стать поистине существом общественным», уплатить «социальный долг». К декларации прав нужно прибавить декларацию обязанностей. Дюги согласен с Контом, который отрицал за людьми их субъективные права и писал, что «каждый имеет долг, и притом по отношению ко всем, но никто не имеет прав в собственном смысле слова».

Права человека — метафизическое понятие, которому нет места в юридической науке и практике. В этой связи предпринимательская деятельность изображается как некая полезная для общества «социальная функция», где собственность перестает быть субъективным правом, как было в римском праве и в Кодексе Наполеона.

Для сохранения и выживания общества плодотворна не конкуренция свободных частных собственников, а их «социальная интеграция». «Собственность не является субъективным правом, — подчеркивает Дюги. — Она есть социальная функция обладателя имущества». «Индивид — не цель, а только средство», он есть не более чем колесо той огромной машины, какой является социальный организм, смысл существования которого «заключается только в выполнении известной работы в деле социального строительства».

Дюги не соглашается и с теми, кто юридизировал государство, представляя его как правопорядок, правовое государство. Власть есть социальный факт, а не право. Она становится правом лишь в меру соответствия норме солидарности. Все акты государственных органов имеют силу лишь постольку, поскольку они соответствуют этой норме.

Дюги полемизирует со сторонниками классовой трактовки государства, уверяя, что все социальные группы общества смогут принимать участие в управлении. Для этого необходимо децентрализовать власть и привлечь к ее деятельности синдикаты, представляющие рабочих и капиталистов. Новое синдикалистское государство будет надклассовым. В таком государстве он видел гарантии против злоупотреблений и коррупции, «против всемогущества правящих лиц», средство против политических катаклизмов, «насильственного революционного скачка». «Классовое господство должно кончиться. Мы отвергаем господство пролетарского класса, как и господство класса буржуазии». Со временем синджалистское государство перестанет быть политическим институтом, роль властвующих сведется к функциям управления, надзора и контроля в едином корпоративном обществе, основанном на эффективном разделении труда. «Благодаря развитию синдикализма все остальное отойдет от государства».

Дюги негативно относился к системе парламентаризма, к «божественному праву парламентов», якобы выражающих волю народа, а на деле подменяющих его. Не все слои общества представлены в парламенте. Дюги стремится этого избежать, сочетая принципы парламентаризма и синдикализма: «Следует, чтобы власть осуществлялась в сотрудничестве с представителями всех социальных сил, существующих в стране, каковые представители будут ограничивать друг друга самим своим существованием и своим сотрудничеством».

В конце концов, государство в его традиционных формах должно исчезнуть, а его место займет корпоративное государство как «более гибкое, более гуманное, более защищающее индивида». Оно будет строиться на базе синдикатов и социальной нормы, что позволит, по мнению Дюги, гармонизировать социальные отношения, вывести общество в качественно иное состояние, отличное от прежнего, буржуазного.

В этих целях предлагался ряд преобразований в государственном строе Франции. Палата депутатов должна избираться на основе пропорционального представительства, чтобы в ней полнее были представлены все политические партии. Вторая палата парламента — Сенат — должна стать собранием синдикатов, высшим трибуналом, «составленным из представителей всех классов поровну и призванным судить о законности закона». Отношения между классами должны регулироваться договорами, конвенциями, корпоративным правом, санкционированным государством. Как и законопроекты, принимаемые Палатой депутатов, эти отношения должны полностью соответствовать социальной норме солидарности. Программа Дюги перекликается с анархо-синдикализмом, возникшим на базе учения Прудона.

Как и последний, Дюги — реформист. Он решительно отмежевывается от революционного синдикализма, ставшего весьма популярным во Франции в начале века и замешанного на учении о классовой борьбе. Учение Маркса для него «колоссальное заблуждение», «отвратительная доктрина». «Преступлением является проповедовать борьбу классов, — писал он, — и я думаю, что никоим образом мы не идем к уничтожению одного класса другим, а, напротив, к режиму координации и иерархии классов».

Капиталисты столь же необходимы обществу, как и рабочие. Всеобщая забастовка, захват фабрик и заводов пролетариями, насилие по отношению к буржуазии, к чему призывали революционные партии и профсоюзы, грозят, по Дюги, гибелью обществу. Так же, как Прудон, он враждебно относился к государственному социализму. «Если бы восторжествовала коллективистская доктрина, она бы даровала государству власть еще более могущественную, чем та, которой одарила его революция; это было бы равносильно уничтожению личности и возврату к варварству».

Дюги не состоял ни в какой политической партии и подавал этот факт как доказательство своей объективности. О нем говорили как о человеке с независимым характером. И действительно, он не раз критиковал политику государства в различных областях, выступал в защиту прав простых, небогатых людей. Во время процесса над Дрейфусом, отношение к которому в то время было индикатором политических убеждений партий и граждан во Франции, Дюги был на стороне Э. Золя и «дрейфусаров».

Его университетские лекции и сочинения отличались, в особенности до Первой мировой войны, полемическим задором по отношению к классическим доктринам, к существующему строю. Все это, как и его заявления, что он не принадлежит ни к какой церкви, настораживало официальные круги. Среди правых его считали ученым левых убеждений, «анархистом на кафедре». За его отрицательное отношение ко «всяким тираниям», стремление подчинить государство праву, отстаивание многих демократических принципов его назвали «либералом» или «полулибералом». Представители левых сил, наоборот, видели его в правом стане, а выступления Дюги против революционных синдикатов, всеобщей стачки и права на забастовку подтверждали эти оценки.

С возрастом консервативные черты в позиции Дюги усиливались. Когда большевики взяли власть в России, а революционное движение в Европе и во Франции приняло угрожающий для буржуазии размах, «беспартийный» Дюги осудил советскую революцию, коммунистов, требуя решительной борьбы с ними. Итальянского фашизма, однако, он не осудил, хотя и не испытывал к нему расположения и смотрел на его первые шаги с настороженностью.

Идеи Дюги использовались иногда в целях, противоположных личным убеждениям их творца. Фашизм, например (главным образом итальянский), считал отдельные положения этой доктрины (солидаризм, корпоративизм) составными частями своей теории и в деформированном виде пробовал их применять на практике. Фашисты видели в них и оправдание отказа от парламентаризма.

Хотя в настоящее время интерес к доктрине Дюги не столь велик, как в период между двумя мировыми войнами, она все еще в почете в зарубежном правоведении, а отдельные ее положения воплощены в политико-правовую практику. На торжествах по случаю 100-летия со дня рождения Дюги отмечалось, что ряд идей автора «Курса конституционного права» воплотился в ныне действующей французской Конституции.

Дюги указывал правящим кругам путь социального реформаторства для преодоления тех конфликтов, которые одолевали Францию в первой половине XX в.

Его идеи способствовали постепенному смягчению социальных противоречий, учету интересов народа, становлению социального государства.

§ 4. «Чистая теория права». Г. Кельзен

Преобладание социологических направлений в правовой мысли XX в. вовсе не означает, что юридический позитивизм, или нормативизм, полностью утратил значение. Наиболее четкое и своеобразное выражение идеи нормативизма получили в так называемой чистой теории права австрийского юриста Ганса Кельзена (1881–1973) — профессора государственного права и философии права в Венском университете с 1911 по 1930 г., одного из создателей Конституции Австрии 1920 г., члена Высшего конституционного суда (1920–1930). После прихода к власти фашистов в Германии он эмигрировал в Швейцарию, где в 1933–1940 гг. преподавал в Женевском университете, а затем переехал в США, где с 1942 г. был профессором Калифорнийского университета вплоть до своей смерти.

Постулаты «чистого учения о праве» обозначены Кельзеном еще до Первой мировой войны в работе «Основные проблемы государственно-правовой науки, развитые с точки зрения учения о принципе права» (1911). Последующие труды только дополняли и развивали идеи этой книги. Среди них выделяется «Чистое учение о праве» (1934), где нормативизм превращается в стройную концепцию и обретает полемическую направленность по отношению к прошлым и современным доктринам.

В эмигрантский период Кельзен пропагандирует свое учение и пытается придать ему универсальный характер, обратившись в книге «Право Объединенных Наций» (1950) к проблеме соотношения международного и национального права. Для его последних работ характерна острая идейная борьба с последователями марксизма. Таков лейтмотив «Коммунистической теории права» (1955).

Правоведение, сложившееся на рубеже XIX–XX вв., по Кельзену, не отвечает требованию юридической строгости, чистоты. Юриспруденция «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение в известной мере объясняется тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые тесно связаны с правом. Но это не оправдание. Из смежных гуманитарных наук в теорию права привносится идеология, что не позволяет ей стать наукой в собственном смысле слова. Сущность, ценность, справедливость в праве — все это для Кельзена «метафизические» вопросы, занимаясь которыми, юриспруденция теряет познавательный потенциал, становится партийной, субъективной и в результате ложным образом отражает правовые явления сквозь призму тех или иных классовых интересов.

Правоведение должно освободиться от идеологии и увлечения другими науками, перестать заимствовать у них ложные для юриспруденции методы и обратиться к формально-догматическому подходу, изучая объективное, а не субъективное право, ибо последнее вторично по отношению к первому. Использование испытанной позитивистской методологии позволило ему, как подчеркивает сам Кельзен, создать основы «чистого учения о праве как теории позитивного права», отличной и от социологической школы права, и от учения о естественном праве, переводящего нас в этическую область. Кельзен ищет «собственные закономерности права» и находит их в уяснении логического смысла объективного права.

В основе такого подхода лежит позитивизм в неокантианском варианте. Кельзен противопоставляет науки о сущем и о должном. Первые исходят из закона причинности, связывают явления как причину и следствие. Сюда относятся науки о природе и в определенной степени социология, история, психология, этнология. Вторая группа наук, в которую входят этика и юриспруденция, исследует нормативный порядок человеческих отношений, который принадлежит не сфере сущего, а сфере должного. Связь между явлениями в нормативном порядке образуется на основе формально-логического долженствования независимо от социального бытия.

Абсолютизация формально-логического подхода, в полном соответствии с намерениями Кельзена, вела к изоляции юриспруденции от политики, других социальных наук и позволяла частично решить проблему деидеологизации, превращая правоведение в «надклассовую» и «надпартийную» дисциплину.

На основе «чистого» подхода формулируется понятие права как совокупности норм, находящих подтверждение в самих себе. Исходный пункт — только юридические нормы, только объективное право.

Совокупность всех норм образует систему права в виде их единства на базе координации и субординации, подчинения низшей нормы высшей. Иерархия различных норм, которую иногда называют «ступенчатой концепцией права», образует правопорядок, юридическим основанием которого провозглашается так называемая основная норма. Она занимает высшую ступень в иерархии правопорядка в целом. «Основная норма» есть априорное гипотетическое понятие, сродни категорическому императиву Канта. Но существенное отличие ее от последнего состоит в отсутствии какой-либо определенности. Каковы происхождение, природа, содержание «основной нормы», кто является ее творцом? На эти вопросы Кельзен ответа не дает. «Основная норма» — всего лишь логический постулат, образующий стержень «чистой теории права», без которого вся пирамида вытекающих одна из другой норм неминуемо рушится. В отличие от «основной нормы», другие компоненты системы права у Кельзена вполне реальны.

«Основная норма» рассматривается как правовая база конституции, которая определяет не только полномочия государственных органов и процедуру законодательства, но также, в известной степени, содержание будущих законов.

«Общие» нормы, установленные законодателем или вытекающие из обычая, образуют следующий, нижестоящий по отношению к конституции, уровень иерархии права. Они подлежат применению компетентными органами — судами и административными властями. Функция «общей» нормы двояка: во-первых, она должна определить орган, который может ее применить, и процедуру своего применения этим органом; во-вторых, определить содержание правоприменительного акта.

Нижней ступенью являются индивидуальные нормы, под которыми Кельзен разумеет судебные решения и распоряжения администрации по отдельным конкретным делам.

Кельзен отождествляет общие нормы и применение права, критикуя с позиций «ступенчатой» концепции «традиционную» теорию парламентской законности, где эти элементы рассматривались как разнородные явления. По Кельзену, создание правовой нормы есть применение высшей нормы, регулирующей ее создание, а применение высшей нормы есть создание низшей нормы, определенное высшей нормой. Судебное решение есть акт, которым применяется общая норма, закон, но в то же время оно является индивидуальной нормой, создающей обязательства одной или обеих сторон в споре. Ведь законодательство есть правотворчество, но если принимать в расчет конституцию, оно является применением права. В конечном счете создание первой конституции можно рассматривать как применение основной нормы.

Мысль о «ступенчатости» права преследует цель представить любую норму права и любое распоряжение государственного органа или должностного лица как непререкаемый и непреложный вывод из конституции и даже из постулируемой «основной нормы». «Право проистекает только из права».

Кроме того, чистая и ступенчатая концепция устраняет традиционный правовой дуализм, интерпретируя понятие субъекта права как персонификацию комплекса юридических норм, сводя обязанность и субъективное право (в техническом смысле) лишь к норме, которая с определенным человеческим поведением связывает санкцию и ставит исполнение последней в зависимость от соответствующего иска. Тем самым преодолевается волюнтаризм в праве, его толкование на адвокатский манер, с точки зрения одной из сторон, т. е. исходя из того, что право значит для индивида: насколько оно ему полезно или вредно.

С тех же методологических позиций Кельзен подходит к государствоведению. Для него государство — это «единство внутреннего смысла всех правовых положений», не что иное, как персонификация правового порядка. Идея «правового государства» как «союза людей под юридическими законами», родившаяся у Канта, находит свое логическое завершение у Кельзена, который, по сути дела, объявил понятия правопорядка и государства тождественными. Государство представляет собой урегулированную, упорядоченную, нормативную систему принуждения.

Под ред. Мартышина О.В. История политических и правовых учений. 3-е издание. Учебник

Под ред. Мартышина О.В. История политических и правовых учений. 3-е издание. Учебник

В учебнике, подготовленном кафедрой теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), дан анализ основных направлений политической и правовой мысли от древности до наших дней в России, странах Запада и Востока. При этом политико-правовая мысль России представлена более полно, что продиктовано ее особой важностью в свете происходящих в нашей стране перемен и необходимостью переосмысления прошлого.<br> Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических, философских, исторических и политологических вузов и факультетов, а также широкого круга читателей, интересующихся проблемами политики, государства и права. <br><br> <h3><a href="https://litgid.com/read/istoriya_politicheskikh_i_pravovykh_ucheniy_3_e_izdanie_uchebnik/page-1.php">Читать фрагмент...</a></h3>

Внимание! Авторские права на книгу "История политических и правовых учений. 3-е издание. Учебник" (Под ред. Мартышина О.В.) охраняются законодательством!