|
|
Оглавление«Мягкое право»: коммуникативный подход 1. Причины появления концепции «Мягкого права» в современном правовом дискурсе 2. Исторические корни и генеалогические предшественники «Мягкого права» 4. Бинарный подход против относительной нормативности 5. К вопросу о понятии «Мягкого права» 6. Hard law — soft law — non-law: общие признаки и критерии разграничения 7. Выбор «Мягкого права» для урегулирования международных отношений 8. Классификация «Мягко-правовых» инструментов 9. Юридическое и неюридическое «Мягкое право» 10. Функции «Мягкого права» в системе социального регулирования 11. Перенос «Мягко-правовой» проблематики на уровень национальных правовых систем Приложение. Краткая хрестоматия по «Мягкому праву» Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу6. Hard law — soft law — non-law: общие признаки и критерии разграниченияКак мы установили выше, «мягкое право» традиционно рассматривается в правовом дискурсе как совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), которые не имеют юридически обязательного характера, не обеспечены официальными санкциями и соблюдаются добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности адресатов и целенаправленного социального «давления», которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество. Многие авторы формируют свои дефиниции «мягкого права» в его соотношении или даже противопоставлении с «жестким правом». В частности, Лили Янг пишет: «Для того чтобы выработать определение мягкого права, важно заранее уточнить смысл понятия “жесткое право”, так как понятие “мягкое право” обязано своим существованием сравнению с термином “жесткое право”. Последнее относится к юридически обязательным правилам, которые создают определенные права и обязанности, обеспечиваются угрозой применения мер принуждения в случае их нарушения, процедурами урегулирования споров и т. д. Соответственно, “мягкое право” определяется как правила поведения, которые сформулированы в документах, не содержащих некоторые основные элементы жесткого права, но, тем не менее, не лишенные всех правовых эффектов жесткого права, и которые направлены и могут привести к практическим последствиям, сопоставимым с жестким правом». Таким образом, важно отграничить «мягкое право» от так называемого «жесткого права» (hard law), которое представляет собой классическое понятие права как системы норм, закрепленных в формальных источниках, наделенных юридически обязательной силой и гарантированных угрозой применения официальных санкций к нарушителям. Такое разграничение подчас сделать непросто, ведь «жесткое право» и «мягкое право» имеют много общего, что позволяет рассматривать их как родственные, смежные феномены. Прежде всего, и жестко-правовые, и мягко-правовые нормы представляют собой прескрипции (требования должного), а не дескрипции (описательные высказывания). В обоих случаях речь идет о социальных регуляторах, которые регламентируют поведение адресатов и тем самым выступают инструментом социальной инженерии. Выделяя то общее, что характеризует и право, и «мягкое право», Ю. Б. Фогельсон называет следующие атрибуты последнего: 1) это система обязательных (но не юридически обязательных) правил, объективированная, опубликованная и доступная тем, для кого она предназначена; 2) действенность и обязательность этих правил поддерживается авторитетным центром; 3) эти правила сознательно и целенаправленно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни. И далее автор приходит к выводу о том, что «юридически необязательные нормы мягкого права во всем аналогичны системе норм, которые в дискурсе принято обозначать термином “право”, за исключением лишь одного атрибута — использования государственного аппарата для их создания и приведения в исполнение». Как hard law, так и soft law предполагают формирование и объективизацию вовне согласованного (или одностороннего) волеизъявления субъектов нормотворчества (прежде всего, согласованной воли государств-участников). Кроме того, правовые и мягко-правовые нормы функционально эквивалентны, поскольку позволяют добиваться однопорядковых и подчас совпадающих целей весьма схожими методами. Алан Бойл обоснованно заявляет: «Хотя правовые последствия разномастных мягко-правовых документов не обязательно совпадают, общим для них является то, что они сопровождаются скрупулезными переговорами и часто дают на выходе тщательно разработанные формулировки (carefully drafted statements), которые в некоторых случаях предназначены иметь некоторое нормативное значение (normative significance), несмотря на свою необязательную, недоговорную форму. По крайней мере, здесь присутствует элемент обязательства добросовестности (good faith commitment), а во многих случаях — желание влиять на государственную практику, элемент законодательного намерения и прогрессивного развития. В этом смысле необязательные документы мягкого права существенно не отличаются от многосторонних международных договоров, служащих достижению практически тех же самых правотворческих целей». В этом смысле нередко говорят о том, что «мягкое право» выглядит как право и в целом функционирует как право. Функциональная эквивалентность мягко-правовых и жестко-правовых норм — один из главных «козырей» сторонников «мягкого права» в признании юридической релевантности последнего. Отмечая, что «мягкое право повсеместно становится инструментом управления, который во многих случаях играет роль функционального эквивалента обязательного международного права», Голдмэн оценивает закрытый перечень источников международного права, исчерпывающе изложенный в ст. 38 (1) Устава Международного суда как «неуклюжий и произвольный». По его мнению, функциональную эквивалентность мягкого права можно также обосновать, поставив его в один ряд с обязательным международным правом для того, чтобы лучше отразить концептуальные основы реальности современного международного управления. «Кажется, нет большого смысла в признании концептуальных различий между двумя видами норм, которые имеют небольшое практическое значение, в частности, учитывая, что принудительное обеспечение “обязательного” международного права не всегда легко осуществимо». В качестве возможного контраргумента Голдмэн приводит тезис о том, что «помещение жесткого и мягкого права на один уровень из-за их функциональной эквивалентности подвергло бы сомнению различие между правовыми инструментами, мягкими и жесткими, с одной стороны, и полностью неправовыми инструментами, такими как информация, статистика и т. д., — с другой». Голдмэн фиксирует тенденцию упускать из виду тот факт, что многие необязательные документы разрабатываются подобно обязательному международному праву, обеспечивают основу для юридических рассуждений и споров и оказывают значительное влияние на проблематику затронутой области. «Одним словом, они действительно не отличаются от обязательного международного права, в особенности от обязательного вторичного права международных организаций, за исключением того факта, что они “официально необязательны”. Наоборот, есть много инструментов мягкого права, которые гораздо в бо́льшей степени напоминают “право”, каким мы знаем его на национальном уровне, чем некоторые в полном смысле слова международные договоры, которые изложены в крайне неопределенных выражениях (vague terms)». Внимание! Авторские права на книгу "«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография" (Демин А.В.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
