|
|
Оглавление«Мягкое право»: коммуникативный подход 1. Причины появления концепции «Мягкого права» в современном правовом дискурсе 2. Исторические корни и генеалогические предшественники «Мягкого права» 4. Бинарный подход против относительной нормативности 5. К вопросу о понятии «Мягкого права» 6. Hard law — soft law — non-law: общие признаки и критерии разграничения 7. Выбор «Мягкого права» для урегулирования международных отношений 8. Классификация «Мягко-правовых» инструментов 9. Юридическое и неюридическое «Мягкое право» 10. Функции «Мягкого права» в системе социального регулирования 11. Перенос «Мягко-правовой» проблематики на уровень национальных правовых систем Приложение. Краткая хрестоматия по «Мягкому праву» Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу10. Функции «мягкого права» в системе социального регулированияФункциональное назначение мягко-правовых инструментов многообразно. Заметим, что, несмотря на различие в общих подходах и частных вопросах, подавляющее большинство специалистов позитивно оценивают роль и место юридически необязательных инструментов в урегулировании социальных взаимодействий. Наиболее обстоятельная систематизация функций «мягкого права» проведена Диной Шелтон, по мнению которой юридически необязательные документы могут следующее: 1) систематизировать уже существующие обычаи международного права, помогая обеспечить их большую точность с помощью письменного текста; 2) кристаллизировать тенденцию применения той или иной нормы, отвергая мнения несогласных и убеждая тех, кто мало или вообще не имеет представления о соответствующей практике государств, согласиться с развитием нормы; 3) помогать формировать новые обычаи международного права; 4) консолидировать политические убеждения вокруг необходимости принятия мер по решению новой проблемы, способствуя формированию консенсуса, который может привести к переговорам о заключении международного договора или к дальнейшему развитию мягкого права; 5) заполнять пробелы в существующих международных договорах; 6) стать частью практики осуществления международных договоров, которая может быть использована для их интерпретации; 7) формулировать руководство или образец для национальных законов, не содержащих международного обязательства; 8) заменить собой юридические обязательства, когда продолжение действующих международных договоров является слишком дорогостоящим и трудоемким. Петерс и Паготто выделяют триаду функций мягкого права, к которым они относят пред-правовую (pre-law), право-дополняющую (law-plus) и пара-правовую (para-law) функции. Мягкие инструменты, полагают авторы, выполняют пред-правовую функцию, когда они приняты с целью разработки и подготовки будущих международных договоров или законодательства Евросоюза. «В ситуации, когда обязательные правила недоступны, или по другим причинам мягкие соглашения, как ожидается, обеспечат нормативное руководство, создадут атмосферу взаимного доверия и организуют политические отношения, которые тем самым могут дать импульс дальнейшим переговорам». Право-дополняющая функция реализуется в тех случаях, когда «мягкое право и жесткое право … переплетаются и составляют в целом более или менее согласованные нормативные режимы». В рамках таких режимов мягко-правовые нормы могут дополнять, конкретизировать, развивать нормы жесткого права и участвовать в их интерпретации. И, наконец, по мнению Петерс и Паготто, мягко-правовые инструменты, используемые в качестве заменителя жесткого права, выполняют пара-правовую функцию. «Однако пара-правовая функция не отражает “регулятивный выбор” между жестким и мягким правом. Во-первых, те акторы, которые не обладают правовым статусом в соответствующей правовой системе, не могут издавать жесткое право. Поэтому у них нет регулятивного выбора. Также для юридически компетентных акторов альтернативой мягкому праву в большинстве случаев выступает не жесткое право, но полное отсутствие какого-либо урегулирования. Поэтому мягкое регулирование — это часто выход из ситуации неурегулированности, а не осознанная “альтернатива” жесткому праву. Мягкое право — особенно в международном праве — может быть “единственной альтернативой анархии”. Мягкое решение может преодолеть тупики в отношениях между государствами, когда усилия в части более жестких решений потерпели неудачу». Прежде всего, мягко-правовые инструменты позволяют заполнить (во всяком случае — временно) лакуны в праве, предлагая субъектам социальных взаимодействий четкие, консенсусно обеспеченные и легитимированные авторитетом принявшего их субъекта алгоритмы поведения в «зонах неопределенности», т. е. там, где норма права неясна, противоречива либо вовсе отсутствует. Кроме того, «мягкое право» можно использовать для интерпретации правовых норм, особенно в рамках телеологического толкования. Использование мягко-правовых инструментов для толкования договорных условий является особенно важным и полезным, когда спорные вопросы остаются нерешенными и в тексте самого международного договора. Во многих отраслях права (например, в области прав человека, в конституционном праве, в международном налоговом и экологическом праве) подобная практика является общепризнанной и широко распространенной. Такова подчас роль резолюций Генеральной Ассамблеи в отношении статей Устава ООН, подобных тем, что имеют дело с деколонизацией или применением силы. Такую же задачу еще чаще выполняют резолюции, рекомендации и решения других международных организаций и конференции (форумы) участников международных договоров. Международные суды и трибуналы (в частности, Международный Суд ООН, Международный суд по правам человека, Международный трибунал по бывшей Югославии и пр.) в последние годы регулярно обращаются к мягко-правовым инструментам для выработки правовой аргументации и вынесения справедливого решения по делу. Российские суды и правоприменяющие органы также прибегают к «мягкому праву» для формирования своих правовых позиций. По верному замечанию Р. М. Халафяна, в данных случаях «мягкое право» используется наряду с правовыми нормами «в качестве вспомогательного средства формулирования правовой позиции, толкования действующего права, определения норм “неписаного” обычая». В другой публикации Р. М. Халафян конкретизирует причины обращения судов к «мягкому праву» следующим образом: во-первых, учет мягко-правовых документов может быть обусловлен необходимостью детализации общей по своему характеру международной конвенционной нормы применительно к специфике конкретного судебного разбирательства; во-вторых, необходимость принимать во внимание международную практику, которая способствует становлению и развитию обычных норм международного права, а также является доказательством существования общепризнанных принципов и норм международного права, которые в соответствии с Конституцией также являются составной частью правовой системы страны; в-третьих, причиной обращения к мягкому праву, по мнению автора, может явиться пробел в механизме международного правового регулирования. Внимание! Авторские права на книгу "«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография" (Демин А.В.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
