Книги

«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Демин А.В.

Возрастное ограничение:

12+

Жанр:

Юридическая

Издательство:

Проспект

Дата размещения:

07.08.2015

ISBN:

9785392194049

Язык:

Объем текста:

298 стр.

Формат:

epub

Приложение.
Краткая хрестоматия по «мягкому праву»

Об эволюции исследований «мягкого права»

«Юристы-международники начали говорить о мягком праве с 1970-х годов, ловко используя эпистемологическую возможность разностороннего обсуждения обязательной природы права и создания категории, смежной к категории “жесткое” право (которое, когда было единственным в своем роде, никогда, конечно, не называлось “жестким”). Те ранние обсуждения мягкого права, как правило, помещали сам термин в кавычки и были реалистичны по характеру идентификаций или диагнозам (“Есть такая вещь как “мягкое право”) в сочетании с несколько неуверенными объяснениями относительно его роли в более общем массиве объектов (“Мягкое право — это то, что мы находим в отсутствие жесткого права”).

Эта начальная фаза продолжалась в течение 1980-х и в начале 1990-х годов тем, что может быть названо фазой обоснования: как обосновать, что профессия, традиционно рассматривающая право при помощи бинарной терминологии (юридический/неюридический, обязывающий/необязывающий), тем не менее может различать инструменты по степени их обязательности. Большинство этих работ более или менее восприняли функционалистский подход (“Мягкое право — полезная вещь, подобно тому как мягкое соглашение лучше, чем отсутствие какого-либо соглашения вовсе”), и в конце концов пришли к тому, что отказались от бинарной дихотомии права в целом.

1990-е годы, несмотря на некоторые критические отзывы о мягко-правовом феномене, оказались преимущественно периодом консолидации, и к настоящему времени юристы-международники скорее всего солидарны в том, что мягкое право существует, что оно имеет потенциал для функционального использования и что, по мнению большинства, оно — вполне себе хорошая вещь, а не всего лишь “бедный родственник” жесткого права. Считается, что жесткое право предпочтительно в тех случаях, когда регулирование нуждается в принудительном осуществлении; мягкое право более уместно как инструмент убеждения. И в некоторой степени мягкий подход пропитал не только доктрины, касающиеся источников права (где мягкое право изначально зародилось и располагается до сих пор), но также и другие области, особенно — комплайенс и правоприменение».

Klabbers J. Reflections on Soft International Law in a Privatized World // Online Publications by Professor Ja№ Klabbers (December 13, 2006). URL: http://www.helsinki.fi/eci/Publications/Klabbers/JKSoft_law_and_public.pdf (дата обращения: 11.06.2014).

«“Мягкость” вполне может быть одной из определяющих черт эпистемологии постмодернизма. “Мягкая” логика стала играть значительную роль в научных и математических рассуждениях. “Мягкая” сенсибильность и “мягкая” эвристика проникают в философию, эстетику и искусство. Юристы также занимаются поиском мягкости. В самом широком смысле формула “мягкое право” обозначает те нормативные инструменты и механизмы управления, которые, будучи причастны к некоторому нормативному обязательству, не полагаются на обязательные нормы или режим официальных санкций. Впервые разработанная в сфере международного публичного права, эта формула распространилась и на другие сферы, став модным словом в профессиональном лексиконе юристов международного частного права, юристов ЕС и социологов права. Понятие “мягкого права” отражает две основные тенденции в процессе глобализации права: поразительную мультипликацию субъектов правотворчества и, как результат, отраслей права, а также разгосударствление правовых режимов. Негативный концепт “мягкого права”, как правило, включает критику централизованной государственной вертикали власти и иерархической модели правотворчества. Однако позитивная дефиниция представляется более проблематичной, учитывая многообразие и сложность мягко-правовых режимов. …

Расцвет мягких нормативных документов вызвал теоретическую дискуссию, ведущую к возрождению понятия правового плюрализма и оживлению интереса к социальным нормам. До сих пор социологические методы лучше всего подходили для исследования мягких регуляторных режимов и правового плюрализма. В рамках школы “Право и общество” ученые и социологи права вложили много усилий в эмпирический и концептуальный анализ “мягкого” права и правового плюрализма… Специалисты в области международного частного права, историки права и компаративисты ведут дискуссии о происхождении мягкого права. В попытках раскрыть происхождение “мягкого права” часто рассматриваются два генеалогических древа. Первая генеалогия имеет действительно почтенный возраст: истоки мягкого права обнаруживают в средневековом правовом плюрализме и в lex mercatoria. Вторая генеалогия увязывает “мягкое право” с понятиями социального права и правового плюрализма, разработанными европейскими юристами анти-формалистского направления в конце XIX века и в последующий период. Две генеалогии по своему положению различаются. Первая составляет текущий мотив в дебатах о европейском правовом пространстве. Она инициирована непосредственно теми участниками дебатов, которые поддерживают образ Средневековья, обрисованный поколением послевоенных историков права. Его сторонники используют этот образ при обсуждении гармонизации европейского права, роли науки в формировании европейского частного права, трансформации юридического образования и педагогики в Европе. С другой стороны, вторая генеалогия редко открыто обозначается как исходящая от авторов, непосредственно вовлеченных в мягко-правовые споры; она, по большей части, воплощена в широко известные лозунги, громко заявленные сторонниками мягкой гармонизация и мягкого управления. “Гибкость”, “адаптируемость”, “способность к решению задач”, “массовое участие” и “учет разнообразия” — мощные девизы, эхом отражающие понятия органицизма и плюрализма, разработанные Савиньи, Эрлихом, Гурвичем и Санти Романо.

Независимо от того, сформулированы ли они явно или скрыто между строк, эти две генеалогии проникли в важнейшие дебаты по поводу глобализации права и гармонизации европейского права. В последнее десятилетие мягкое право в форме рекомендаций, мнений, кодексов (подобных сводам права) и мягких режимов управления должно рассматриваться как перспективный инструмент для гармонизации вропейского права, обеспечивая жизнеспособное дополнение или даже альтернативу традиционному жесткому праву. Дискуссия о соотношении мягкого и жесткого права поляризовала сообщество ученых и политиков. В то время как некоторые из них приводят доводы в пользу устойчивой эффективности и нормативной предпочтительности традиционных жестко-правовых механизмов, другие отстаивают мягкую гармонизацию, привлекая внимание к достоинствам мягкого права. Одним словом, обе генеалогии входят в арсенал, с помощью которого сторонники мягкого права и борцы за жесткое право ведут между собой войну за формирование европейского правового порядка (European legal order). Кроме того, эти две генеалогии также являются оружием, которое сторонники конкурирующих проектов мягкой гармонизации используют на дуэлях друг с другом. Далекий от единства и сплоченности, мягко-правовой лагерь представляет собой политический калейдоскоп. В частности, здесь друг другу противостоят две группы, продвигающие существенно различные политические повестки дня. Одни рассматривают мягкое право как идеальное средство для укрепления европейского рынка, устранения препятствий, обусловленных разнообразием национальных законов, и удовлетворения реальных потребностей и требований бизнес-сообщества. Другие в мягком праве находят наиболее эффективное средство для реализации образа новой социальной политики, сочетающее в себе эффективность и солидарность, гибкость и безопасность. Нео-медиевистская генеалогия и общественная генеалогия составляют две фракции с мощным риторическим арсеналом. Нео-медиевистская генеалогия часто используется сторонниками рыночной повестки дня, которые хотят подчеркнуть и романтизировать последствия, гибкость и органическую природу мягкого права. Напротив, к общественной генеалогии, как правило, обращаются сторонники образа новой социальной политики, которые увлеченно подчеркивают плюралистическое измерение и социальный потенциал мягкого права. Однако внимательное рассмотрение показывает, что отношение между двумя повестками дня и двумя генеалогиями менее очевидно и более неопределенно, чем может показаться на первый взгляд. Двусмысленность и неопределенность соответствующих аргументов вызывает к жизни неожиданные риторические и политические альянсы и причудливые комбинации. К примеру, аналогия между правом и языком Савиньи и понятие живого права Эрлиха могут легко удовлетворить спорные и риторические потребности обеих повесток дня. …

Сама идея мягко-правовых механизмов как альтернативы или дополнения к традиционному жесткому праву возникла десятилетие назад из понимания, что объединение Европы создает фундаментальную асимметрию между политикой, способствующей эффективности рынка, и политикой, направленной на социальную защиту. В то время как первая была прогрессивно и глубоко воплощена в жизнь (европеизирована), последняя получила лишь эпизодическое внимание, ограничиваясь главным образом национальным уровнем. В результате государства с развитой системой социального обеспечения оказались юридически и экономически ограничены европейскими нормами об экономической интеграции, законодательством о либерализации и конкуренции. Европейская стратегия занятости, открытый метод координации и другие мягкие подходы задуманы в качестве инструментов, направленных на преодоление этой асимметрии путем содействия социальной интеграции. В то же время, разделяя приверженность европейской социальной политике, участники дебатов не могут договориться о надлежащих средствах ее достижения. Сторонники мягкого права утверждают: социальную интеграцию лучше всего осуществлять посредством многоуровневых децентрализованных процессов, что приводит к открытым и гибким руководящим принципам и стандартам. Защитники жесткого права, напротив, настаивают на том, что социальная политика должна осуществляться через централизованный, вертикальный и официальный управленческий процесс, приводящий к формулированию унифицированных и юридически обязательных норм, на основе которых возникают субъективные права, подлежащие правовой защите.

Позиции в споре о соотношении жесткости и мягкости чрезвычайно многообразны и полны нюансов. Мягко-правовая партия пользуется поддержкой “энтузиастов” мягкого права и сторонников “гибридности”, в то время как жестко-правовой лагерь включает в себя “скептиков” и “противников” мягкости. Как “энтузиасты”, так и сторонники гибридности глубоко привержены программе “Социальная Европа”. Они подчеркивают богатство и разнообразие европейских режимов благосостояния, рассматривают социальную модель как неотъемлемую часть европейской традиции и сигнализируют о потребности ее модернизации путем комбинирования динамизма и конкурентоспособности с социальной солидарностью. Следуя линии Лиссабонского саммита и отклоняясь от предыдущей политики государства всеобщего благосостояния, новый европейский социальный подход стремится к достижению равенства, солидарности и “flexsecurity”, стимулирующих конкурентоспособность и производительность при одновременных гарантиях соблюдения надлежащих стандартов обеспечения занятости населения. Однако эти две группы различаются в оценке достоинств мягкого права. “Энтузиасты” совмещают приверженность модернизации европейской социальной модели с беззаветной верой в добродетели мягко-правовых механизмов. В то время как жесткое право признается несовершенным из-за того, что оно препятствует принятию эффективных и новаторских решений, либо из-за того, что оно не отвечает потребности в совершенно иной нормативности, отражающей более широкие глобальные трансформации, мягкое право восхваляется за его гибкость, органически оперативное реагирование на социальные запросы и плюралистическую сущность. Энтузиасты считают, что мягкое право обладает как “легитимностью на входе” (input legitimacy), так и “легитимностью на выходе” (output legitimacy). Мягкое право, по их мнению, способствует активному и плюралистическому обсуждению, поощряет культурное и политическое многообразие, инициирует генерирование новых знаний и, наконец, является более эффективным, чем принято считать. По утверждению “энтузиастов”, мягко-правовые средства стимулируют динамичное взаимодействие нескольких уровней управления, а также массовое участие различных социальных акторов. Открытый метод координации не только способствует сотрудничеству между Еврокомиссией, государствами — членами ЕС и более низкими уровнями управления, но и позволяет привлечь к управлению множество заинтересованных лиц, представителей общественности, деятелей науки и массовые общественные организации. Кроме того, считается, что мягкие режимы управления позволяют европейским политикам в полной мере извлекать пользу из богатого политического и культурного разнообразия европейских традиций благосостояния. Структурные различия между тремя мирами капитализма благосостояния — скандинавским, британским и континентальным — отражают радикально различные социальные философии, подвержены большому политическому влиянию, и поэтому считается, что они препятствуют претворению в жизнь осуществляемой сверху единообразной европейской социальной политики. Далее, считается, что мягкое право инициирует прагматичный подход к социальной реформе, а также генерирование новых знаний. Механизмы сравнительного бенчмаркинга, обмена информацией и экспертными оценками способствуют экспериментированию и взаимному обучению, в конечном счете стимулируя прагматическое обсуждение. И, наконец, по мнению “энтузиастов”, мягкие юридические средства являются достаточно эффективными и могут на самом деле оказаться менее “мягкими”, чем обычно считается. Они утверждают, что, по крайней мере на практике, жесткое право имеет более открытую структуру и диспозитивный характер, чем принято считать, в то время как мягкое право более эффективно в результате сочетания “восходящих” и “нисходящих” механизмов. “Нисходящие” механизмы подразумевают порицание, а также диффузию через мимесис и дискурс; “восходящие” — прогнозирование результатов обсуждений и обучение. В конечном итоге мягкое право может быть мощным инструментом социальных реформ, который более эффективно продвигает правовые новации, чем традиционное жесткое законодательство.

Будучи более осторожными в восхвалении достоинств мягкого права, приверженцы гибридности призывают к комбинированию традиционного жесткого права и мягко-правовых процессов. Подчеркивая достоинства мягкого права как органического социального продукта, обеспечивающего эффективность и плюралистическое уважение к разнообразию, они утверждают, что оно может быть более эффективным в сочетании с жестким правом. Гибриды могут принимать различные формы; предпочтительный вариант — сочетание процессов открытого метода координации с рамочными директивами (framework directives). Сторонники гибридности расходятся во мнениях относительно роли, которую они приписывают жесткому праву. Для некоторых из них жесткое право должно устанавливать регулятивную границу, ниже которой мягкое право не может “опускаться”; мягкие стандарты и руководящие принципы дополняют базу юридически обязательных, жестко-правовых норм, обеспечивающих права и определяющих основные направления политики. Для других жесткое право закрепляет диспозитивный режим (default regime), который следует применять при отсутствии мягких добровольных (спонтанных) и экспериментальных нормативных режимов. Борцы за гибридность делают особый упор на органическую природу и плюралистическую направленность мягкого права как подлинно общественного, “живого права”, дополняющего традиционные жесткие нормы. Общественная генеалогия оказывает влияние на аргументы сторонников гибридности, подчас проявляясь в их трудах между строк. Жестко-мягкие гибриды считаются высокоэффективными комбинациями: их мягкие компоненты гарантируют органическую оперативность реагирования на общественные потребности, способствуют плюрализму и соучастию, активизируют взаимное обучение; их жесткие элементы обеспечивают более высокий уровень соблюдения нормативных требований, так как творцы национальной политики уже не имеют возможности игнорировать мягкие нормы, и они позволяют эффективно исправлять асимметрию между гармонизацией рынка и социальной интеграцией. В то время как исключительная опора на мягкое право может усиливать восприятие социальной политики как вспомогательной, увеличивая в конечном итоге дисбаланс между относительно скромной гармонизацией социальной политики и далеко идущей гармонизацией рынка, гибридные механизмы придают социальной политике статус, равный мероприятиям по укреплению рыночной интеграции.

Скептики отвергают мягкое право из-за его бесполезного, нереалистичного и подчас извращенного характера. Они подвергают сомнению эффективность органического и спонтанного мягкого “живого права”. Отсутствие возможности принудительного осуществления, недостаток давления со стороны партнеров и бенчмаркинга, а также открытое пространство для соблюдения норм по собственному усмотрению, по их мнению, препятствуют “органической” эффективности мягких норм. Кроме того, скептики подчеркивают нереалистичный характер выдвинутого сторонниками мягкого права предположения о том, что изменение политики может произойти вследствие намеченных линий обучения и обсуждения, а не посредством обязательства. Наконец, они акцентируют внимание на ненадлежащих последствиях мягкого права. Механизмы неправового принуждения к его осуществлению, такие как “огласка и порицание” (naming and shaming), могут привести к неожиданным последствиям: отказ принять порицание может быть трансформирован в мощный национальный избирательный актив, затруднить либо вовсе нивелировать усилия мягких реформ. По той же причине привлекательное разнообразие может препятствовать дальнейшей интеграции или угрожать достижениям текущей политики, способствуя политике, тесно связанной с многообразием государственных суверенитетов и государств всеобщего благоденствия.

Если скептики обращают внимание на белые пятна (blind spots) общественной генеалогии, то противники мягкого права беспощадно критикуют его путаные и искажающие эффекты. Их основные цели — риторическое восхваление плюрализма, органицизм и намеки на якобы преемственность с традицией европейского социально-правового мышления. Являясь приверженцами всеобъемлющей социальной реформы и подозрительными к политике “flexsecurity”, а также будучи скрытыми нео-либералами, они обнаруживают в обращении к теории правового плюрализма XIX века асимметрию полномочий и дистрибутивные дисбалансы. “Плюралистическое участие” в процессах мягкого управления ограничивается видимыми и мощными социальными акторами, усиливая и утверждая существующие структуры власти и расхождения, вместо того чтобы поощрять открытость. Они утверждают, что мягкая риторика маскирует жесткие практики. Поворот к мягкому праву подрывает рыночную идею; мягкое право является “мягким для агрессивных и оппортунистических субъектов рынка, которые под щитом мягкой законности преуспевают в переложении своих издержек на общество, и жестким — для слабых акторов” (Уго Матеи). Наконец, спор по поводу мягкого права вызывает крайне эмоциональные реакции, поднимая важные вопросы относительно “европейскости” (Europeanness) европейской правовой культуры, а также — схемы циркуляции правовых идей в послевоенную эпоху. Вызывая призрак “американизации” (Americanization), противники мягкого права наносят удар по общественной генеалогии. Отвергая акцент общественной генеалогии на “европейскости” мягкого права, они критикуют мягкую нормативность как импорт “американизма”. Вместо обновленной манифестации многовековых европейских социолого-правовых традиций, мягкое право представляет собой “еще один образец рецепции американских категорий, плохо вписывающийся в ткань европейского права” (Уго Матеи).

Мало того, что дискуссия сталкивает восторженных сторонников мягкого права и ярых защитников жесткого права, она также противопоставляет диаметрально различные программы мягкой гармонизации. В то время как ученые и политики, приверженные программе “Социальная Европа”, рассматривают мягкое право в качестве надлежащего инструмента для модернизации европейской социальной модели, другие признают мягкое право эффективным средством для укрепления европейского рынка и для реагирования на потребности глобального коммерческого сообщества (global merchant class). Представители этих проектов, пусть и с разными оттенками и нюансами, разделяют приверженность к гармонизации в качестве средства для укрепления единого европейского рынка (European Single Market), отдают предпочтение частной автономии и свободе договора, разделяют веру в способности социальных акторов к саморегулированию и ответственности друг перед другом. Считается, что унификация правил и терминологии (концептуального языка) укрепляет единый европейский рынок и “пространство мирового рынка” путем сокращения барьеров для трансграничной торговли, устранения искажений, вызванных различиями в национальных законах, и снижения стоимости юридических услуг. Приверженность рыночным ценностям выражается в презюмируемом аналитическом приоритете свободы договора и автономии воли сторон, которые, надо признать, смягчаются внесением социальных корректив. В этом отношении решение разработчиков Принципов европейского договорного права о том, чтобы сформулировать отдельную норму о свободе договора и поместить ее в самом начале документа, говорит само за себя. Однако индивидуалистическая направленность Принципов тут же смягчается социальной коррекцией, а именно: автономия воли сторон подчинена принципам добросовестности и честной деловой практики (fair dealing). И, наконец, призывы к новому мягкому lex mercatoria часто опираются на веру в самоуправление экономических акторов и на убеждение, что “международная торговля и коммерция создают идеальные условия для свободного развития договорных конструкций” (Бергер).

Мягко-правовая, либеральная и рыночная повестка дня сочетает в себе приверженность продвижению рыночных целей с инструментальным предпочтением средств мягкого права. Представители различных проектов мягкой гармонизации разделяют веру в эффективность мягких механизмов для достижения целей рыночной интеграции. Более конкретно, они разделяют антипозитивистское предпочтение неформальной и постепенной гармонизации, убежденность в возможности разграничить право и политику, технические и политические нормы, приверженность к функциональной методологии и к склонности к гибкости и адаптируемости. Мягкое право хвалят за то, что оно позволяет осуществлять неофициальную и постепенную гармонизацию. Унификация должна достигаться путем личных усилий ученых и юридической практики, но не через официальные средства традиционной континентальной кодификации. Утверждается, что мягкая и неофициальная гармонизация способна избежать трудностей и недостатков официальной жесткой кодификации, преодолевая сопротивление национальных законодателей, политической оппозиции в соответствующей юрисдикции и инерционный фактор. Мало того, что гармонизация должна быть неофициальной, это должен быть постепенный и устойчивый процесс, который уважает органическое развитие и динамизм права. Относительно объема и содержания мягкой гармонизации сторонники мягко-правовой, либеральной и рыночной повестки дня верят в возможность разграничений между правом и политикой, между техническими нормами, допускающими экспертную гармонизацию юридической наукой и практикой, с одной стороны, и политическими вопросами, которые наилучшим образом решаются законодателем, с другой стороны. К примеру, Принципы европейского договорного права, охватывающие “общее договорное право”, воспринимаются как политически нейтральные, оставляя на усмотрение законодателя регламентацию договоров с особыми условиями, затрагивающих политические вопросы. Методологически сторонники мягкой рыночной интеграции предпочитают функциональный компаративный подход, направленный на идентификацию общей сущности функциональных эквивалентов. И, наконец, считается, что инструменты мягкого права обеспечивают баланс между потребностями в гибкости и необходимостью правовой определенности, допуская органическую адаптивность, при этом обеспечивая стабильность путем создания общей нормативной базы, регулирующей договоры.

Вопрос о генеалогии мягкого права имеет решающее значение для дискуссии о соотношении жесткого и мягкого права. Исследуя истоки мягкого права, его сторонники предлагают то, что на первый взгляд кажется специфическим продуктом исторического развития в современную эпоху. Мягкое право рассматривается на фоне более крупных исторических примеров: утверждается, что мягкие нормативные режимы возникали в самые разные времена и восходят к категориям, знакомым европейским юристам».

Robilant di A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54, № 3. P. 499–511.

«Одна из фундаментальных проблем изучения жесткого и мягкого права заключается в том, что дефиниции этих терминов значительно варьируются у различных правовых и политических научных школ. Путем небольшого упрощения мы выделяем три основные позиции в литературе: юридический позитивизм, который связывает разграничение “жесткое/мягкое” с бинарной дихотомией “обязательное/необязательное”; конструктивизм, который рассматривает предполагаемую жесткость или мягкость права как вторичную по отношению к его социальным эффектам; рационалистический институционализм, занимающий многомерный и непрерывный подход к жесткому и мягкому праву. Очень кратко и поочередно рассмотрим каждый подход.

1. Позитивизм. Правоведы-позитивисты в целом прибегают к простому бинарному разделению “обязательное/необязательное” для того, чтобы отграничить жесткое право от мягкого права. В этом контексте право отличается от других социальных норм его притязанием на обязывание акторов, наложением юридических обязательств и фундаментальным различием между жестким и мягким правом является различие между юридически обязательными и необязательными обязательствами. Действительно, применяя правовой позитивистский аргумент к своим логическим выводам, некоторые ученые идут дальше и отвергают саму концепцию мягкого права. Они поступают так, потому что, с внутренней точки зрения судьи или судебного адвоката, право определяется “обязательностью” (Клабберс; Растиала; Вейл). Другие правоведы остаются открыты к тому, что не имеющие обязательной силы соглашения могут сохранить некоторые характеристики и последствия права, но в целом согласны, что принципиальное различие между жестким и мягким правом определяется его обязательным или необязательным характером (Снайдер; Шелтон; Райнике и Витте; Гузман и Мейер). Дистиллируя этот подход, мы можем представить себе мягкое право в позитивистской интерпретации как кодифицированный документ, который опубликован, принят в рамках институционализированного процесса с целью осуществления некоторых форм власти или убеждения, даже если такой документ не является формально юридически обязательным.

2. Конструктивизм. Ученые-конструктивисты, напротив, в меньшей степени фокусируются на формальных аспектах права, взятого в определенный момент времени, например, на стадии нормотворчества, и в большей степени — на праве как части процесса социального взаимодействия, которая может формировать общие социальные ожидания соответствующего поведения. Тем самым многие ученые конструктивистского направления подвергают сомнению характеристику права как “жесткого” либо “мягкого”, поскольку такие характеристики слишком узко фокусируются на интерпретации и применении права судами и не в состоянии охватить нормативное действие права как части интерактивного процесса в течение времени (Финнемор и Тупе; Трубек). Их оппоненты в междисциплинарных дискуссиях о международных отношениях и международном праве, как правило, не учитывают эффективность мягкого права, поскольку оно не создает юридических обязательств для государств, которые по этой причине легко его игнорируют в свете своих интересов. Конструктивисты, напротив, непосредственно обращаются к тому, каким образом международное право может побудить государства изменить восприятие их интересов через транснациональные процессы взаимодействия, обсуждения, убеждения или аккультурации с течением времени (Рагги; Бойл и Мейер; Гудман и Джинкс; Бруни и Тупе). Иногда ученые, работающие в экспериментаторской традиции “Новое управление”, идут дальше, утверждая, что мягко-правовые подходы в целом должны стать привилегированными для продвижения доктрины “чуткого управления” (например, Сабель и Саймон). Действительно, для конструктивистов создание мягкого права, возможно, отражает не “выбор” вообще, а накопление и постепенный трансформирующий эффект общих договоренностей и государственных практик с течением времени.

3. Рациональный инструментализм. Специалисты в области международных отношений, напротив, часто выражают скептицизм по поводу обязательной природы международного права, отмечая, что “термин “обязывающее соглашение” в международных отношениях есть вводящая в заблуждение гипербола” (Липсон) и что “большая часть международного права является разительным образом “мягким” по сравнению с большей частью национального права” (Эббот и Снайдэл). Ученые-институционалисты в международных отношениях, тем не менее, отмечают, что язык “обязательных обязательств” часто имеет значение, поскольку через него государства сигнализируют о серьезности своих обязательств, чтобы их несоблюдение могло повлечь за собой более существенные репутационные издержки и оправдать репрессалии (Липсон; Растиала; Гузман).

В наиболее влиятельной работе институционального подхода Кеннет Эббот и Дункан Снайдэл объединили существовавшее ранее понятие мягкого права в междисциплинарное усилие теоретизировать о “легализации” мировой политики. … Эббот и Снайдэл определяют легализацию в международных отношениях как варьирующуюся в рамках трех параметров: (i) точности правил; (ii) обязательства и (iii) делегирования третьему лицу, принимающему решения, такому как орган по урегулированию спора. В этом контексте жесткое и мягкое право могут быть определены вдоль континуума в зависимости от соответствия качеств конкретного инструмента этим трем параметрам (сравн.: Бойл). Следовательно, жесткое право “относится к юридически связывающим обязательствам, которые точны (или могут быть уточнены через судебное решение или издание подробных инструкций) и которые делегируют полномочия для интерпретация и применения закона” (Эббот и Снайдэл)».

Shaffer G. С., Pollack M. A. How Hard and Soft Law Interact in International Regulatory Governance: Alternatives, Complements and Antagonists // Inaugural Conference, Geneva, July 15–17, 2008. Online Proceedings Working Paper № 45/08. URL: http://ssrn.com/abstract=1156867 (дата обращения: 28.11.2013).

О децентрализации и деформализации правообразования

«Истина состоит в том, что правовая организация, предшествовавшая постиндустриальной революции, оказалась перевернутой этой последней до основания, искажена в своих ведущих принципах, начиная с принципов государственности и национальности права. … Наиболее значимыми инструментами, посредством которых осуществляются правовые инновации, служат уже не законы, а иные инструменты. … Речь идет о многогранной реальности. За пределами границ государств идет процесс создания международными арбитражными коллегиями того спонтанного единообразного права, которому было дано имя новой lex mercatoria и которое призвано регулировать договорные отношения внутри глобального рынка... Место закона все в большей степени занимает договор … Функцию приспособления права к изменениям действительности, как никогда стремительным в наше время, и к возникающим потребностям транснациональной экономики имеет тенденцию брать на себя судья»».

Галгано Ф. Объявленная революция // Известия вузов. Правоведение. 2013. № 3. С. 27–28.

«Использование мягкого права хорошо вписывается в эволюцию новой законодательной политики Евросоюза. Эта “новая политика” преследует две цели: во-первых, сокращение и улучшение законодательства (less and better legislation); во-вторых, дальнейшую диверсификацию европейских механизмов управления. Последняя цель включает в себя использование мягкого права. … в целях улучшения регулирования и обеспечения надлежащего управления было инициировано обсуждение того, насколько адекватен традиционный административно-командный метод управления в Сообществе (когда Совет ЕС и Европарламент принимают решение по предложению Еврокомиссии) и какие новые формы европейского управления следует анализировать и поощрять. … Основное внимание главным образом уделяется процессам и субъектам, которые участвуют в формировании политического курса или предлагают альтернативные режимы управления. … в некотором смысле традиционное официальное управление дополняется режимом неформального управления. В соответствии с этой концепцией «управления» предполагается легитимное участие гражданского общества в правовом регулировании; эта концепция признает важность взаимодействия между официальными структурами и гражданским обществом. … в конечном итоге цели европейской законодательной политики были существенно реформированы. С одной стороны, ставится цель сокращения общего массива европейского законодательства в сочетании с улучшением его качества. С другой стороны, в Белой книге предлагается шире использовать новые способы управления и правового регулирования, имеющие менее обязательный или неофициальный характер. … Дерегулирование направлено на ограничение законотворчества до минимально необходимого уровня, чтобы, уменьшая сложность массива европейского законодательства, повысить его общедоступность в плане общего восприятия. … Сократить массив европейского законодательства не всегда удается. Часто правовое регулирование объективно необходимо. И, тем не менее, его можно избежать при наличии иных форм управления или социальных регуляторов. На общеевропейском уровне есть целый ряд неформальных актов и режимов управления, которые являются возможной альтернативой законодательству. … в подготовленном Еврокомиссией Плане действий «Упрощение и совершенствование нормативно-правовой базы» (Simplifying and Improving the Regulatory Environment) назван широкий спектр режимов управления, в частности, использование мягкого права (метод рекомендаций)».

Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law // Intertax. 2007. Vol. 35. № 1. p. 30–32.

«Мягкое право, в конце концов, выступает лишь одной из эманаций более широкой тенденции: оно поддерживает растущую деформализацию глобальной политики и хорошо вписывается в процесс стирания различий между публичным и частным. Официальные международные договоры по-прежнему могут выбираться в качестве инструмента осуществления публичной власти на международном уровне, но большой объем урегулирования происходит по неофициальным каналам, неофициальными средствами и путем неофициальных инструментов, которые не являются международными договорами, но которые по-прежнему должны или могут порождать нормативные эффекты. Действительно, в мире, где различие между публичным и частным четко не проводится, публичные и частные субъекты “взаимопереходят” друг в друга; как результат, вполне может оказаться, что жесткое право, исходящее от органа публичной власти, станет скорее исключением, чем нормой; может быть, в таком мире мягкое право является наиболее естественной формой, которую может принимать право, именно потому, что остается непонятным, кто осуществляет власть и на каком основании».

Klabbers J. Reflections on Soft International Law in a Privatized World. Р. 13–14.

«Мягкое право демонстрирует своеобразное сочетание стихийных и организованных процессов; оно все чаще основывается не столько на спонтанной координации, сколько на высокоорганизованных гибридных частно-государственных процессах принятия решений. Например, “новое lex mercatoria” стирает различие между частными и публичными, а также — спонтанными и организованными процессами, развивающимися в отношениях между межправительственными учреждениями и организациями (ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, Международная морская организация) и частными, высокоорганизованными организациями (Международная торговая палата, Ассоциация международного права). Аналогичным образом, мягкие механизмы управления (например, открытый метод координации) влекут за собой взаимопроникновение различных уровней управления и включают высокоструктурированное взаимодействие между множеством акторов, от государств-членов до представителей общественности и гражданского общества».

Robilant di A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. № 3. P. 524–525.

О бинарном подходе и относительной нормативности

«Общая идея мягкости обычно основывается на предпосылке, что бинарный характер права плохо подходит для учета растущей сложности современных международных отношений, а также на том, что для регулирования различных по масштабу проблем современного мира необходимы дополнительные нормативные регуляторы. Неудивительно, что подобная концепция международного права встретила активную критику со стороны ученых, которые традиционно позиционируют себя как позитивисты. В целом они полагают, что право — это либо жесткое право, либо не-право вовсе. Правда, как утверждают сторонники мягкого права, позитивисты не способны в полной мере осознать эволюцию действующих средств правового регулирования, которые используются в современных международных отношениях. … Позитивистские школы также утверждают, что мягкое право является избыточной концепцией, поскольку если взять любой специфический набор обстоятельств, то его можно отнести либо к жесткому праву, либо к не-праву».

Купить

«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

В монографии рассматриваются различные грани «мягкого права» как актуальной правовой концепции. Анализируются причины появления и роста «мягко-правовых» инструментов, их классификация, исторические корни «мягкого права», его понятие, признаки и соотношение с «жестким правом», преимущества и недостатки, а также роли и функции в системе регулирования социальных взаимодействий. Децентрализация и деформализация правообразования рассматриваются как предпосылки для концептуализации «мягкого права». Обсуждается возможность переноса «мягко-правовой» проблематики на уровень национальных правовых систем.<br /> Предназначается научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам гуманитарных вузов и специальностей, а также всем, кто интересуется проблемами современной политики и права.

259

Внимание! Авторские права на книгу "«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография" (Демин А.В.) охраняются законодательством!

«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Приложение.
Краткая хрестоматия по «мягкому праву»

Об эволюции исследований «мягкого права»

О децентрализации и деформализации правообразования

О бинарном подходе и относительной нормативности

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Приложение.Краткая хрестоматия по «мягкому праву»

Об эволюции исследований «мягкого права»

О децентрализации и деформализации правообразования

О бинарном подходе и относительной нормативности

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

Приложение.
Краткая хрестоматия по «мягкому праву»