|
|
Оглавление«Мягкое право»: коммуникативный подход 1. Причины появления концепции «Мягкого права» в современном правовом дискурсе 2. Исторические корни и генеалогические предшественники «Мягкого права» 4. Бинарный подход против относительной нормативности 5. К вопросу о понятии «Мягкого права» 6. Hard law — soft law — non-law: общие признаки и критерии разграничения 7. Выбор «Мягкого права» для урегулирования международных отношений 8. Классификация «Мягко-правовых» инструментов 9. Юридическое и неюридическое «Мягкое право» 10. Функции «Мягкого права» в системе социального регулирования 11. Перенос «Мягко-правовой» проблематики на уровень национальных правовых систем Приложение. Краткая хрестоматия по «Мягкому праву» Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу5. К вопросу о понятии «мягкого права»Анализ отечественных и зарубежных источников показывает: единой и общепринятой дефиниции «мягкого права» сегодня не существует. «Хотя термин “мягкое право” был введен в правовой лексикон по крайней мере с 1970-х годов, — пишут Эндрю Гузман и Тимоти Мейер, — до сих пор нет консенсуса в вопросе о его значениях и его роли в международной правовой системе … Любое обсуждение мягкого права должно начинаться с признания того, что согласованное определение этого термина отсутствует. Фактически нельзя говорить о том, что существует одна-единственная “истинная” дефиниция мягкого права». Клабберс называет дефиницию мягкого права «неуловимой», Петерс считает концепт мягкого права «весьма расплывчатым». Здесь уместно привести суждение Кристин Чинкин, одного из первых исследователей мягкого права: «Существует слишком широкое разнообразие инструментов так называемого мягкого права, что делает любой общий термин для его определения вводящим в заблуждение упрощением». В публикациях зарубежных авторов термин «мягкость» (softness) используется для характеристики самых разнообразных феноменов — права, политики, управления, контроля, принуждения, арбитража, ответственности, корпоративной деятельности и т. п. «Одна из фундаментальных проблем изучения жесткого и мягкого права заключается в том, что дефиниции этих терминов значительно варьируются у различных правовых и политических научных школ». Даже, казалось бы, простой и формально семантический вопрос о том, заключать термин «мягкое право» в кавычки или нет, вызывает бурные обсуждения и разногласия. Реакция правовой науки и смежных наук (политологии, науки управления, науки международных отношений и т. п.) на появление «мягкого права» выявила огромное разнообразие позиций. Концептуальные подходы существенно различаются. Наряду с термином «soft law» используются такие близкие термины, как «non-binding agreements», «informal arrangements», «transnational law», «de facto agreement», «non-legal norms», «weak law», «para-legal instruments», «imperfect law» и др. Можно утверждать, что практически каждый исследователь формирует и последовательно продуцирует свой собственный, оригинальный, образ «мягкого права». Как верно заметил Энтони Ост, среди юристов отсутствует согласие не только в том, что означает термин «мягкое право», но и в том, существует ли оно на самом деле. К примеру, Энтони Аренд убежден в проблематичности использования этого термина. Он пишет: «Если норма соответствует критериям права, то она должна называться “правом”. Но если норма не имеет обязательной силы — каким по определению является мягкое право, — она не должна ссылаться на право в любой точке своего наименования. Если норма не имеет обязательной силы, но “выполняется по привычке”, то более приемлем термин “правило игры”. … Концепция мягкого права не служит никакой цели, кроме как запутывает дело и растворяет особый характер правовых норм». Подобные взгляды имеют значительное число сторонников как среди ученых, так и среди практикующих юристов. Более того, даже Европейский парламент называет мягкое право «неоднозначным» и даже «пагубным», и по его рекомендации «следует избегать выражения “мягкое право”, а также ссылок на него во всех официальных документах европейских учреждений». Упреки в аморфности и неопределенности понятия мягкого права могут быть приняты, поскольку отражают реальное состояние дел. «На доктринальном уровне, — отмечает Матиас Голдмэн, — мягкое право остается загадкой, хотя оно отнюдь не представляет собой совершенно новый феномен — действительно, самые ранние примеры мягкого права почти так же стары, как и самые ранние из современных многосторонних международных договоров». Вместе с тем преувеличенным выглядит суждение о том, что мягко-правовая концепция упречна уже в силу того, что точное и конструктивное определение границ «мягкого права» до сих пор не сформировано. Наиболее резок в оценках венгерский автор Лазло Блутман, который пишет: «Почти каждый имеющий дело с мягким правом спотыкается на том, что точное и конструктивное определение его границ невозможно. … Итак, мы имеем дело с термином, обозначающим что-то неопределенное, которым каждый автор определяет разные явления или, еще того хуже, вовсе не определяет какое-либо определенное явление, так и оставляя термин неопределенным в едином правовом дискурсе». И далее он пишет: «Государства и другие международные акторы, принимая международные обязательства, должны знать, какие именно обязательства они принимают: правовые, квази-правовые или чисто неправовые (политические, моральные). Принимая норму, они должны заранее предвидеть последствия возможного нарушения этой нормы, которые могут быть различными в зависимости от характера обязательства. Рассматривая правовой спор, международный суд должен знать, что нормы являются юридическими, или что нормы имеют правовые последствия, или что нормы могут обеспечить законную основу для принятия решения по спору. Если государства или международный суд не имеют надлежащих критериев для различения мягко-правовых и традиционных правовых норм, то как можно ожидать разрешения правового спора?». В конце концов, автор полностью отказывает мягко-правовой концепции в праве на существование: «Мягкое право стало внутренне противоречивым штампом, удобной фразеологией в правовом дискурсе. Содержание и отличительные признаки мягкого права продолжают оставаться неопределенными и настолько расплывчатыми, что выделение мягкого права в качестве отдельной категории в рамках международных отношений нормативно не оправдано». Так и хочется возразить: а разве сформированы четкие и, главное, общепризнанные границы в отношении права, морали, традиции? Разумеется, нет. И это несмотря на то, что указанные феномены уже не одно столетие являются предметом научных исследований. По словам Джей Эллис, многочисленные и разнообразные явления, описываемые в международно-правовой литературе как «мягкое право», можно условно разделить на три категории: во-первых, обязательные правовые нормы, которые расплывчаты и имеют открытое содержание и тем самым (возможно) не подлежат рассмотрению в суде, не могут быть осуществлены принудительно; во-вторых, необязательные нормы, такие как политические или моральные обязательства, принятые государствами; в-третьих, нормы, исходящие от негосударственных акторов. Многие авторы не ограничивают свои дефиниции одной из перечисленных категорий. В понятие «мягкое право» включают все три указанных типа норм (А. Бойл); только нормы, издаваемые государствами независимо от их юридической обязательности (К. Чинкин, Р. Бакстер, Р. Дюпуи, Д. Тюрер); необязательные нормы, издаваемые государствами (Х. Хильгенберг, И. Зайдль-Хоенфельдерн, Дж. Карлсон, К. Инглиз, Я. Клабберс); юридически необязательные нормы, независимо от авторства (Ж. Аби-Сааб, И. Дюплесси, Дж. Киртон и М. Требилкок, М. Футер); расплывчатые и общие нормы, содержащиеся в международных правовых документах. В процессе дефинирования используются (по одиночке или в различных сочетаниях) такие критерии, как нормативность (возможность судебного разбирательства), возможность принудительного осуществления, точность, формальный юридический статус. Внимание! Авторские права на книгу "«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография" (Демин А.В.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
