|
|
ОглавлениеРаздел I Общая характеристика структуры права. Глава 1 Право и его основные параметры Глава 2 Общая характеристика структуры права Раздел II Фундамент права. Глава 3 Права человека Раздел III Публичное право. Глава 5 Понятие публичного права Раздел IV Частное право. Глава 8 Общая характеристика частного права Глава 10 Договорное право как элемент частного права Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуГЛАВА 10 Договорное право как элемент частного права1. Договор как общеправовая конструкцияЭволюция договорного права в России Здесь следует выделить три периода. Первый период. До революций, случившихся в 1917 г., в России начинали складываться рыночные отношения. Но в целом это была страна, основанная на традиционном (сельскохозяйственном) способе производства. Договорные отношения еще не стали стержнем экономики. Господствовало натуральное хозяйство, велики также были объемы производства и поставки для государственных и военных нужд. Однако предпринимательство поднимало голову. Более того, некоторые предприниматели стали заниматься меценатством и благотворительностью. Все мы знаем людей, почитаемых на Руси, среди которых российские банкиры, промышленники, купцы, представители интеллигенции, заложившие основы российской культуры, науки, образования, здравоохранения, социальной поддержки. Среди них Гучков, Зимин, Каверин, Мамонтов, Морозов, Прохоров, Рукавишников, Рябушинский, Сытин, Третьяков, Шехтель и многие другие. В тот период в договорных отношениях помимо письменной широко использовалась устная форма. Честное слово, данное тем или иным предпринимателем, было весомо. Конечно, в договорном деле были и случаи надувательства. Однако в целом можно констатировать, что свобода договоров в тот период носила отнюдь не мифический характер. Второй период. В период господства тоталитарной системы развитие договорных связей не поощрялось. В правовом регулировании акцент делался на нормы, издаваемые государством. Большую часть законодательства составляли императивные предписания, препятствующие свободному формированию взаимоотношений сторон. Все наиболее значимые с точки зрения функционирования экономики страны договоры заключались на основе плана. Условия остальных договоров были, как правило, жестко предопределены в императивном порядке, оставляя на усмотрение субъектов лишь весьма незначительный круг вопросов. Роль договорных норм ограничивалась развитием, детализацией законодательных положений. В этих условиях значение договора как средства правового регулирования всячески умалялось. Третий период. С переходом к рыночной экономике сфера применения договорных отношений стремительно расширилась, приоритеты в регулировании сместились в сторону договоров, с помощью которых субъекты все чаще регламентируют свои отношения. Значительно увеличен круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора (недвижимость, имущественные права, информация и др.). В частноправовых отраслях появились многие нетрадиционные договоры, неизвестные обществу, основанному на командно-административной экономике. Более того, договоры стали проникать и занимать свое место и в сфере публичного права, принципы построения которого еще недавно считались в корне противоречащими самой идее договора, его предназначению, роли в обществе. Во многих случаях сегодня договор является единственным регулятором взаимоотношения сторон. В развитом обществе, где идеи демократии не только провозглашены, но и реализуются, договор приобретает качество общеправовой конструкции, поскольку большинство решений в таком обществе принимаются на основе консенсуса. Давление извне, пусть даже в виде принятия законодательных норм, используется только там, где это вызывается объективной необходимостью. Очевидно, что чрезмерное стремление урегулировать все с помощью закона ведет к инфляции законодательства, к отставанию его от динамики развития существующих общественных отношений. Не случайно сегодня в высокоразвитых в правовом и в экономическом смысле европейских странах часто высказываются мнения об избыточности правового регулирования, многословности и излишней детализации законов. Вот почему в современных условиях число отношений, требующих для своего опосредования использование договорной формы, неуклонно растет. Научная разработанность проблемы Однако, несмотря на стремительное повышение значимости договора, усиление его регулятивных свойств и на серьезное упрочение его позиций в реальности, договор, как и прежде, рассматривается, как правило, в рамках конкретных отраслей права. На уровне теории права данная проблема остается неисследованной. В то же время общетеоретическая разработка проблемы договора представляется исключительно важной в условиях явного расширения сферы договорного регулирования. Актуальность исследования договора как универсальной правовой конструкции обусловлена необходимостью переосмысления вообще всей системы понятий и категорий теории права, в частности, установления места и роли понятия «договор» в системе источников права. Наиболее исследована сегодня категория договора в гражданском праве. Причем цивилисты, похоже, навеки приватизировали категорию «договор», хотя еще Ф. К. Савиньи отмечал, что договоры могут касаться не только гражданского, но международного, государственного, семейного права и т. д. Именно так, а не иначе следует расценивать ревностное отношение М. И. Брагинского к использованию понятия «договор» даже в трудовом и семейном праве, где они уже давно укоренились. Брачный договор, по его мнению, является разновидностью договора гражданско-правового. Что же касается трудового договора, то он предлагает вернуть его в лоно гражданско-правового регулирования с тем, чтобы повысить защищенность работника. Однако прав В. М. Лебедев, когда пишет, что оставлять разработку теории договора на откуп цивилистам не следует, поскольку это обедняет эту проблему. В исследовании этого вопроса цивилисты объективно не могут идти дальше целей и задач гражданского права. И действительно ученые, представляющие другие частноправовые отрасли, сделали существенные достижения в разработке договорной тематики. В последнее время к ним присоединились исследователи публично-правовых отраслей. Необходимо отметить, что осмысление места и значения договоров в публичных отраслях права только начинается. Вопрос о разработке в рамках теории права проблемы договора раньше в отечественной правовой науке, как правило, не вставал и более того, у многих ученых вызывал к себе отрицательное отношение. Первыми о необходимости создания общего учения о договоре заговорили Р. О. Халфина и М. К. Сулейменов. Эстафету принял Ю. А. Тихомиров. Его новаторская статья, к сожалению, не сыграла роль колокола, который бы разбудил теоретиков права и заставил их посмотреть на проблему договоров с общетеоретических позиций. Причина в том, что еще, как говорится, не пришло время, и объективная действительность не давала пищу для подобных размышлений. Однако прошло некоторое время, и появились молодые исследователи общих проблем договорного права. В последнее время было написано несколько диссертационных исследований, касающихся общих проблем договоров. Например, А. Д. Корецкий попытался рассмотреть вопрос о месте договора в механизме правового регулирования. Ш. В. Калабеков свою кандидатскую диссертацию посвятил доказательству того, что договор является универсальной правовой конструкцией. На сегодняшний день можно констатировать, что мысль о том, что договор является общеправовой категорией, пробивает себе дорогу. Сложившись изначально в рамках гражданского права, договор постепенно расширил сферу своего влияния. Сегодня данная конструкция находит применение практически во всех отраслях российского права. Договоры встречаются почти в двух десятках отраслей (и подотраслей) права: • конституционном (например, между субъектами Федерации); • финансовом (например, договор банковского счета); • налоговом налогового (о налоговом кредите); • административном (о делегировании полномочий исполнительных органов, о сотрудничестве между министерствами, об ознакомлении организаций с планами, прогнозами ведомства); • гражданском (например, договор поставки); • предпринимательском (например, договор о сотрудничестве между компаниями); • жилищном (например, договор социального найма жилого помещения); • наследственном (например, договор о назначении наследника — см. Германское Гражданское Уложение); • трудовом (например, трудовой договор); • семейном (например, брачный договор); • земельном (например, договор о сервитуте); • пенсионном (например, договор о предоставлении работнику дополнительных выплат в связи с его выходом на пенсию); • авторском (например, договор на создание литературного произведения); • патентном (например, договор на использование изобретения); • гражданско-процессуальном (мировое соглашение); • арбитражно-процессуальном (мировое соглашение); • уголовно-процессуальном (например, договор о примирении потерпевшего и обвиняемого, в связи с которым суд может прекратить уголовное дело). Не требует доказательств, что в международном праве договор является основным средством урегулирования отношений. В частном праве договору принадлежит господствующее положение. Широкое использование договора в частном праве объясняется тем, что все отрасли данной подсистемы права в разное время отделились от права гражданского, в лоне которого и возникла конструкция «договор». Основу частного права составляют диспозитивные нормы, которые, как известно, действуют лишь в том случае, если стороны не договорились об ином. Кроме того, во многих ситуациях договорное правотворчество основывается на принципе «разрешено все, что не запрещено». Причиной расширения договорного регулирования и проникновения его даже в сферу публичного права является развивающаяся демократизация российского общества, осознание эффективности использования в данной сфере средств согласования и координации взамен односторонне-властного начала. Применение в некоторых случаях классических инструментов частного права, каким является договор, позволяет более эффективно решать вопросы также в публично-правовой сфере, когда учитывается и воля управляемых. Однако если рассматривать отношения по управлению по-прежнему лишь в качестве отношений власти и подчинения, строгой субординации субъектов, то для договора не остается места. Поэтому вся теория управления в настоящее время подлежит существенной корректировке. Пришло время рассматривать управление не только как воздействие, но и как взаимодействие. 2. Понятие договораИстоки конструкции «договор» Договор — это одна из наиболее древних правовых конструкций. Еще античные мыслители в свое время уделяли внимание проблеме договоров. Известному древнегреческому ученому Демосфену принадлежит фраза: «Hosa an tis hekon he — eros hetero homologue kuria einai» — о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. Затем он добавлял существенную оговорку: «Договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны — ta ge dikaia, o beltiste». Другой античный мыслитель — Платон писал: «Ha d'an hekon hekonti homologess, phasim hoi poleos basileis — nomoi, dikania einai» — в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства — законы. Представители античной науки в основном подчеркивали силу, важную роль и значимость договоров в регулировании отношений между людьми. Понятно, что логически завершенного и цельного учения о договоре ими разработано не было, так как существовавшая в те времена действительность объективно была не в состоянии дать хотя бы минимум необходимой для этого информации. В развернутом виде учение о договоре было оформлено позже — римскими цивилистами в условиях стремительного развития товарно-денежных отношений. В римском праве все соглашения делились на простые соглашения (pactum, conventio) и договоры, являвшиеся наиболее распространенными источниками обязательств, под которыми понимались лишь соглашения, основывающиеся на согласованном волеизъявлении право-дееспособных субъектов, при условии, что эта согласованность будет достигнута в форме, предписанной законом, и что предмет ее деятельности может находиться в рамках обязательственного права. Таким образом, конститутивными элементами договора являлись: 1) согласованное волеизъявление его участников; 2) правосубъектность сторон; 3) предмет, предусмотренный законом; 4) соблюдение формы договора. Наличие этих элементов обеспечивало договор исковой защитой, которая не распространялась на простые соглашения (pactum). Выработанные римскими юристами положения послужили образцом для подражания на многие столетия вперед. Как известно, рецепция римского права затронула всю континентальную Европу. В переработанном и видоизмененном по мере необходимости виде они использовались и при феодализме, и в условиях капитализма. Дореволюционный ученый С. А. Муромцев весьма метко охарактеризовал римское право как «источник, из которого можно было черпать юридические определения, сокращая труд самостоятельного творчества в праве». Научная разработка понятия договора За многие сотни лет с момента своего появления конструкция «договор» не претерпела каких-либо революционных, кардинальных изменений. Это свидетельствует об относительной устойчивости и стабильности данной правовой категории. Но, несмотря на неизменность своей сущности, договор — это не застывшая, а подверженная определенным изменениям, постоянно развивающаяся конструкция, которая с развитием общественных отношений подвергается определенным модификациям. Изменения прежде всего были связаны с расширением состава возможных участников договора, значительным увеличением видов договоров, под влиянием научно-технического прогресса появления новых типов договоров, проникновением договорного регулирования в отношения, традиционно регулируемые публичными отраслями права, и с другими факторами. Конструкция «договор» исторически разрабатывалась и развивалась в рамках гражданского права. Здесь она и сейчас находит наибольшее применение. И хотя договор на сегодняшний день широко используется во многих отраслях, все-таки «гражданское право, — по образному выражению Ю. А. Тихомирова, — "как родная мать" договоров по прежнему сохраняет наибольшую привязанность к своему "дитя"». Помимо того что большинство норм гражданского законодательства посвящено именно договорам, в нем также закреплены классические принципы договорного права. В русской дореволюционной литературе гражданского права договор определялся как соглашение, из которого возникает обязательство. Подход к договору как к соглашению, служащему основанием возникновения договорного отношения, не изменился и в советской гражданско-правовой науке. О. С. Иоффе характеризовал договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских правоотношений. В трудовом праве в отличие от гражданского не разработано общее определение договора. Все разновидности договоров в данной отрасли (трудовой договор, коллективный договор, договор о полной материальной ответственности и т. д.) представляют собой самостоятельные институты трудового права и формулируются по-разному. «Очевидное многообразие видов договоров... не побуждало исследователей к попыткам рассмотрения обобщенной их категории», — указывает В. М. Лебедев. В международном праве существует свое определение договора. Так, ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. содержит нормативное определение международно-правового договора: «Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». В различных отраслях российского права (понятно, с подачи ученых) договор имеет различные по степени своей определенности формулировки. Там, где определением договора охватывается относительно небольшое количество договорных типов, формулировки более объемны и четко изложены (в трудовом, международном праве). И наоборот, особенность определения договора в гражданском праве — его максимальная сжатость и краткость. В литературе было справедливо отмечено, что такая абстрактность основанного на законе общепринятого определения гражданско-правового договора, хотя и не может быть отнесена к числу его достоинств, неизбежна ввиду большого разнообразия договоров. Правильность такой лаконичной гражданско-правовой формулировки договора, но уже с других позиций, обосновывал и известный отечественный цивилист О. А. Красавчиков. Определяя договор как выраженное в требуемой законом форме соглашение его сторон относительно установления взаимных прав и обязанностей, он писал: «Можно, конечно, переставлять логические слагаемые данного определения, вводить дополнительные признаки, акцентировать внимание на той или иной его черте и т. д. Можно, но в данный моменты очевидно не нужно, поскольку сам по себе понятийный аппарат заслуживает специального обсуждения лишь в тех случаях, когда детали этого логического механизма перестают срабатывать и ведут к искажению заключенной в них информации». В теории права понятия договора, годного для всех отраслей права, до сих пор не выработано, хотя потребность в этом созрела уже давно. В нашей юридической литературе о необходимости выработки общей теории договора заговорили относительно недавно. Идея создания общего учения о договоре в рамках российской правовой науки сравнительно молода. Она имеет как своих сторонников, так и противников. Так, Р. О. Халфина, признавая за договором важную роль в оформлении самых различных общественных отношений, писала, что «созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества». В. П. Мозолин, напротив, считал, что для науки и практики значительно более важны отраслевые характеристики договора. По мнению автора, понятие «соглашение» весьма многозначно и по этой причине определение договора на уровне теории права через соглашение «имеет небольшую теоретическую ценность». И тем не менее в юридической отраслевой литературе договор практически единодушно определяется как соглашение сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение правоотношения. Однако специалисты в области теории права, чувствуя недостаточность подобного понимания договора, делают попытки сформулировать общее понятие договора. Так, В. В. Иванов определяет договор как «совместный правовой акт, представляющий собой оформление выражения обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающих условия, исполнение которых предполагается обязательным». По мнению А. Д. Корецкого, юридический договор — это объективированные, свободно-согласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации личных интересов». Ш. В. Колабеков считает, что договор — это акт согласия между двумя или более субъектами, совершенный в определенной форме, устанавливающий в рамках, очерченных законом, взаимные прав и обязанности его участников, регулирующий их дальнейшее поведение и обеспечиваемый в случае его нарушения мерами государственного принуждения. Представляется, что эти попытки не оказались безуспешными. Несомненным достижением ученых-теоретиков является, по крайней мере, то, что они сняли с договора «путы» юридического факта, необходимого лишь для возникновения, изменения и прекращения правоотношения, и обозначили его в качестве самостоятельного правового явления. Суть договора Понятно, что повышение значения договоров не является простой случайностью. Дело в том, что с развитием общества постоянно усиливается специализация во всех сферах деятельности. И если один успешно производит машины, а другой более эффективен в выпечке хлеба, то им друг без друга не обойтись. Вследствие разделения труда, сложного или простого, люди нуждаются друг в друге и поэтому вынуждены кооперироваться. Они договариваются об обмене плодами своего труда. Однако интересы их антагонистические: каждая из сторон договора, имея нужду в другой, старается получить с наименьшими издержками то, в чем она нуждается, т. е. приобрести как можно больше прав в обмен на возможно меньшее количество обязанностей. Ни на каких весах невозможно точно взвесить меру действий каждого. Определение их поведения может исходить только из компромисса. Равновесное их положение находится порой не сразу, а после борьбы и длительных споров. И тем не менее, если участники договора, хотя и не достигают полностью целей в договоре, но считают такое положение дел для себя приемлемым, можно говорить, что компромисс между ними достигнут. Таким образом, суть договора состоит в том, что он является средством достижения компромисса. Признаки договора Здесь не следует поступать максималистски и отбрасывать все ценное, что накопили ученые-отраслевики. Напротив, их следует поблагодарить за то, что они обеспечили пищу для теоретических обобщений. Юридической конструкции, которую мы называем договором и которая встречается во многих отраслях права, свойственны следующие признаки. 1. Договор предусматривает какое-либо поведение. Заключая договор, его участники выстраивают свое поведение на будущее время. Именно реальное поведение участников договорных отношений — вот что требуется каждому из них. Оно может выражаться либо в действии, либо в бездействии. Основная масса договоров требует от субъектов совершения активных действий. Однако степень активности субъектов может быть разной как при заключении договоров (один выслушал предложения другого и кивнул головой, дескать, годится или согласен), так и в процессе их исполнения (допустим, орган исполнительной власти по договору периодически снабжает информацией школу о востребованности специалистов того или иного направления, а директора школ могут не доводить ее до родителей своих учеников). 2. Договор — это соглашение между его участниками. Соглашение — это такой положительный ответ на предложение, который выражает волю сторон договора. «Соглашение представляет собой волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса», — указывает В. А. Ойгензихт. Автор выделяет несколько подходов к пониманию категории «воля»: воля как преодоление препятствий, как усилие; воля как способность; воля — причина, суммарный итог всех причин; воля как целенаправленность и воля — желание, согласие. В юриспруденции слово «воля» понимается именно в последнем значении, отмечает ученый. Договор представляет собой не просто разрозненные волевые действия каждой из сторон. Он является выражением их общей воли. Однако не всегда воля сторон может быть представлена в договоре полно. Например, покупая вещь по цене, предлагаемой продавцом, и не имея возможности повлиять на ее уменьшение, покупатель порой взвешивает аргументы «за» и «против» приобретения этой вещи по такой, с его точки зрения, высокой цене. Воля покупателя, конечно, представлена в данном соглашении, но недостаточно полно. И тем не менее главное в договоре — решение о том, заключать его или нет, — принимается сторонами сознательно. То же самое имеет место и в трудовых договорах, в договорах присоединения. Даже если условия договора (или большинство из них) вырабатываются одной стороной, то другая может либо принять их в неизменном виде, т. е. согласиться с ними либо отказаться от заключения договора. 3. Договор определяет взаимные права и обязанности сторон. Право лица, намеревающегося вступить в договор, — это мера его свободы или мера возможного поведения. Основным же средством осуществления договорных прав является возложение на другое лицо юридических обязанностей, т. е. должного поведения. Вот почему права и обязанности по договору взаимосвязаны, взаимонаправлены или обусловлены друг другом. Определение сторонами комплекса своих прав и обязанностей путем договора — это очень важное свойство рассматриваемой правовой категории. Оно подчеркивает ее важность и значимость в механизме правового регулирования, акцентирует внимание на договоре как на средстве индивидуального регулирования общественных отношений. В отечественной науке большинство авторов, занимавшихся проблемой договоров, традиционно рассматривало их лишь как средство, наличие которого позволяет распространять на его субъектов законодательные нормы или, по крайней мере, детализировать предписания нормативного правового акта. В современной жизни договорная конструкция теперь используется не только для конкретизации и детализации законодательства. Договор зачастую полностью формирует поведение сторон, их права и обязанности. Главное, чтобы он не противоречил законодательным нормам. Так, например, получающий сейчас распространение договор на оказание фирме управленческих услуг, законодательством практически никак не регламентируется. Или возьмем договор о сотрудничестве, который допускает творчество участников договора в максимальной степени. 4. Договор имеет своей направленностью достижение взаимообусловленных целей, поставленных субъектами. Понятно, что, вступая в договор, стороны добиваются для себя получения определенных благ (выгоды, пользы). Это могут быть материальные блага (земля, дом, товары, выполненная работа, денежное вознаграждение и т. д.), но могут быть и блага нематериального характера (эстетического — например, получение наслаждения от концерта, интеллектуального — учеба в вузе, информационные блага и т. п.). Причем каждого из субъектов при заключении договора интересуют, как правило, разные блага. Например, при заключении трудового договора работодателя интересует то, будет ли претендент на должность качественно выполнять работу, а для работника, возможно, привлекательна лишь одна заработная плата. Однако здесь важно, чтобы поведение сторон носило взаимообусловленный характер в целом или в части. В нашем примере работник должен понимать, что зарплату ему будут платить не просто за нахождение на рабочем месте, а за выполнение требуемой работы. Одним словом, контрагент по договору ясно должен представлять, что, в качестве встречного предоставления, ждет от него другая сторона. У цивилистов это называется каузой договора. Именно кауза составляет сущность договора. В случае спора именно выяснение каузы договора позволит суду правильно решить вопрос о защите той или иной стороны. Например, собственник квартиры, требующей ремонта, сдавая ее внаем, надеется, что наниматель будет вынужден за свой счет произвести и ремонт квартиры. Впоследствии, видя, что его надежды не сбываются, он досрочно расторгает договор найма под надуманными предлогами. При нежелании нанимателя выселяться собственник в суде защиту вряд ли найдет. Цель договора не должна противоречить нормам позитивного права, в противном случае он лишается всякой силы. Так, ст. 168 и 169 ГК РФ предусматривают ничтожность сделок, не соответствующих требованиям закона и иных правовых актов, и сделок, совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. Цель можно разделить на правовую и фактическую. Правовая всегда программируется в содержании и является одним из элементов договора. Фактическая цель договора, как правило, лежит за пределами непосредственного содержания договора, не всегда очевидна и может не совпадать с юридической. Таким целям законодатель, как правило, не придает правового значения. Цель договора представляет собой наступление определенного результата, удовлетворяющего интересы и потребности его участников. 5. Договор направлен на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. Наиболее распространены договоры, направленные на установление прав и обязанностей. Так, например, работник, заключая трудовой договор, обязуется выполнять определенную работу качественно и должным образом, а работодатель — сполна оплачивать труд. Стороны рассчитывают на позитивный результат и поэтому не предусматривают окончание своих взаимоотношений. Несколько реже соглашение сторон, выраженное в форме договора, направлено на изменение прав и обязанностей. В случае с трудовым договором его изменение возможно, если например, на предприятии имеет место простой. Иногда залучаются договоры, направленные на прекращение прав и обязанностей. Если речь идет об увольнении, то надобность в таком договоре существует тогда, когда имеет место нетипичная ситуация (типичные отражены в ТК РФ). Внимание! Авторские права на книгу "Структура права. Монография" (Кашанина Т.В.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
