Юридическая Егоров А.В. Теория сравнительного правоведения. Монография

Теория сравнительного правоведения. Монография

Возрастное ограничение: 0+
Жанр: Юридическая
Издательство: Проспект
Дата размещения: 10.10.2018
ISBN: 9785392272150
Язык:
Объем текста: 315 стр.
Формат:
epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Сравнительное правоведение как общеправовая методологическая наука

Глава 2. Понятийно-категориальный аппарат сравнительного правоведения

Глава 3. Теория объекта сравнительного правоведения

Глава 4. Теория предмета сравнительного правоведения

Глава 5. Теория метода правового сравнения

Заключение



Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу



Глава 4.
Теория предмета сравнительного правоведения


§ 1. Проблема определения предмета сравнительного правоведения


Предмет науки определяют явления и процессы, происходящие в генезисе окружающей действительности. Но понятие предмета не дается нам непосредственно от природы, «лишь правильное мышление есть знание и познание предмета, и поэтому наше познание должно быть научным». Предмет юридической науки вообще и предмет сравнительного правоведения в частности не являются исключением из данного правила научной обоснованности изучения государственно-правовых явлений. Разница состоит лишь в том, что предмет юриспруденции определяет система закономерностей, происходящих во всей сфере государственно-правовой действительности, а предмет сравнительного правоведения составляют закономерности определенного фрагмента этой системы. Предмет правоведения представляет собой ту субстанцию правовых закономерностей, которая концентрирует в себе сущностные признаки родового понятия предмета науки вообще, распространяя их на сферы научного познания государственно-правовой действительности. Поэтому важной составляющей в определении предмета любой юридической науки является учет философского понимания предмета науки. «Наука о праве, – заключает Г. В. Ф. Гегель, – есть часть философии. Поэтому она (наука о праве. – А.Е.) должна развить из понятия идею, представляющую собой разум предмета…».


Проблема определения предмета сравнительного правоведения основана на том, что понимать под сравнением правовых элементов – метод познания или нечто большее, что выводит правовую науку на самостоятельный сравнительно-правовой уровень.


Одна из позиций состоит в том, что сравнение – это всего лишь общенаучный метод, используемый всеми юридическим науками. «Научное значение сравнительного правоведения, – отмечает В. М. Сырых, – состоит в том, что оно, не имея собственного предмета, специализируется на сравнительном изучении правовых систем с помощью такого специфичного метода, как сравнение. Благодаря такой специализации оно поставляет весьма ценную информацию общей теории права и отраслевым юридическим наукам…». Родоначальником научного использования сравнительного метода называют Аристотеля, который широко и системно использовал сравнение. Мыслитель определял: «То, что мы обозначаем как иное по виду, является таковым по сравнению с чем-нибудь и в отношении к чему-нибудь». Аристотель провел сравнительный анализ конституций 158 варварских и греческих городов, изложив в трактате о политике выявленные им закономерности политической организации общества. Диалектический метод определяет необходимость активного использования сравнительного метода, что приводит к появлению самостоятельных научных направлений – сравнительного языкознания, сравнительной анатомии, сравнительной географии и т. д. Происходит переход от случайного и эпизодического к сознательному и системному использованию сравнительного метода в познании окружающей действительности. Метод сравнения определяет развитие научной мысли. Такую зависимость исследователи объясняют тем, что «вся работа человеческого ума, в конечном счете, сводится к сравнениям», «все умственные операции сводятся к наблюдению сходства и различий, соответствий и несоответствий, которые различные предметы имеют между собой и по отношению к нам», а задача компаративиста – «должным образом понять истинное значение тождества». Г. Гаттеридж определяет сравнительное правоведение как «метод изучения и исследования» правовых явлений: «Всякие сомнения относительно сравнительного права исчезнут, если признать, что это выражение означает метод изучения и исследования, и что сравнительное право не есть отрасль или специальный раздел права». Р. Давид, полемизируя с Г. Гаттериджем, указывал на отсутствие позитивной отрасли сравнительного права как на «очевидную истину» и говорил о необходимости сравнительного анализа крупных объектов правовой действительности. Тезис о макроуровневом подходе к применению сравнительно-правового метода поддерживает целый ряд ученых. С. С. Алексеев полагает, что сравнительный метод позволяет «не только выявить противоположность, различия и черты преемственности правовых систем разных исторических типов и правовых семей, но и (что может быть самое главное) формулировать общетеоретические положения, выявлять закономерности функционирования и развития, которые учитывают особенности правовых систем различных социальных структур, эпох, стран». А. Х. Махненко рассматривает сравнительно-правовой метод как наиболее действенный способ по выявлению закономерностей, которые являются общими для всех стран. В. А. Туманов при этом определяет, что «сравнение – одна из лучших возможностей истинной оценки», и тем самым возводит сравнительно-правовой метод в ранг определенного методологического мерила функционирования правовых компонентов. Такая позиция определила реальную возможность разработки теории сравнительно-правового метода, то есть определения его потенциальных возможностей соотношения с другими методами и в тех сферах, где применение сравнительного метода наиболее эффективно. Сравнительный метод начинает отождествляться с теорией сравнительного метода. При этом анализ сравнения проходит в различных плоскостях – как метод интегративной адаптации различных правовых и социальных систем по отношению друг к другу, как средство решения собственных проблем сравнительного правоведения и даже как «универсальный способ интерпретации юридических актов». Теория сравнительно-правового метода рассматривает сам метод в качестве самостоятельного объекта исследования. Все эти подходы подготовили почву для постепенного признания сравнительного правоведения самостоятельным направлением правовых исследований.


Своеобразным компромиссом во взглядах на научную природу правовой компаративистики стала позиция ученых, которые признавали сравнительное правоведение одновременно и методом, используемым всеми юридическими науками, и особым направлением правовых исследований. В частности, тот же Р. Давид отмечает: «Для одних сравнительное право – это только метод, точнее, сравнительный метод; для других, напротив, сравнительное право – это автономная отрасль науки познания права. Рядом с юристами, которые просто используют сравнительное право, есть место и для компаративистов, задача которых ограничивается подготовкой почвы, с тем, чтобы другие смогли успешно использовать в своей работе сравнение». В. А. Туманов также поддерживает позицию тех ученых, которые предлагают отказаться от определения статуса сравнительного правоведения по принципу «или-или» (метод или наука). Признавая важность сравнения как научного метода, используемого всеми юридическими и государствоведческими науками, В. А. Туманов отмечает, что в правовой действительности имеется значительное число специфических проблем, которые не могут быть решены без обособления сравнительно-правового подхода, что «обусловило тенденцию к тому, что сравнительное правоведение обрело черты относительно автономной научной дисциплины». Аналогичную позицию занимают А. А. Тилле и Г. В. Швеков, которые определяют, что сравнительный метод существует как один из способов познания окружающей действительности и практической деятельности и, таким образом, «применяется и в правоведении, и в юридической практике». Но одновременно, утверждают исследователи, «существует сравнительное правоведение как наука, по своему содержанию наука методологическая, составляющая часть правовой методологии». Логика сторонников данной концепции состоит в том, что проблемы правовой действительности, находящиеся на «высоком уровне абстракции» – иерархия источников права, классификация правовых систем и т. п. – образуют предмет «независимой отрасли научных знаний» – сравнительного правоведения. Все иные, по мнению ученых, «частные вопросы» правовой сферы могут быть объектами применения сравнительного метода.


Но в процессе осуществления сравнительных исследований метод и результат его применения часто могут переходить друг в друга. Существует множество направлений, о которых невозможно сказать – метод это или наука. Так, Г. В. Лейбниц сущность математики видел не в предмете, а в ее методе. Методы социологии, используемые в правовой сфере, определили существование самостоятельного научного направления – социологии права. В. А. Козлов указывает на то, что «метод и теория взаимосвязаны», а это, в свою очередь, не исключает становление метода «в особое научное направление».


Положительным результатом реализации дуалистической концепции в определении правовой компаративистики является то, что сама идея автономного характера сравнительного направления правовых исследований приводит к постепенному признанию сравнительного правоведения самостоятельной юридической наукой со своим предметом и со своей методологией исследования правовых объектов. «Когда я размышляю о сравнительном праве, – отмечает Р. Паунд, – то всегда думаю о чем-то более широком и емком, чем это обозначается соответствующим английским словосочетанием «comparative law». Я думаю не только и даже не столько о сравнительном праве как таковом, сколько о науке «сравнительного права». Сегодня большинство ученых, работающих в сфере теории сравнительного правоведения, склонны относить данное направление к числу общетеоретических дисциплин методологического характера.


Исследователем, концептуально определившим методологический характер сравнительно-правовой науки, был советский юрист А. А. Тилле. Он считал, что сравнительное правоведение – «это методологическая наука, изучающая сравнительный метод и особенности его применения в теории и практике государства и права», «составляющая часть правовой методологии». Позиция ученого явилась концептуальным продолжением взглядов исследователей восточноевропейского региона, которые отстаивали статус самостоятельности сравнительно-правовой науки. Венгерский ученый И. Сабо стоял на позициях признания сравнительного правоведения «намного значительнее просто метода». Он рассматривал сравнительно-правовое направление исследований как «целое движение». Чешский исследователь А. Канда был более категоричен в определении сравнительного правоведения и рассматривал компаративистское направление в праве в качестве самостоятельной научной дисциплины со своим особым методом познания. Основной вопрос о природе сравнительного правоведения, обобщает высказанные предположения А. А. Тилле, в конечном итоге находится в плоскости ответа на важный методологический вопрос о статусе сравнительного правоведения – «есть ли сравнительное правоведение наука или это – специфический метод, присущий всем юридическим наукам». Ю. А. Тихомиров называет сравнительное направление правовых исследований «теорией или научной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки». А. Х. Саидов определяет сравнительное правоведение в качестве «теории применения сравнительного метода, как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте». О самостоятельной методологической направленности сравнительного правоведения традиционно говорят и современные работы компаративистов восточноевропейского региона. Но вопросы методологического статуса сравнительно-правовой науки напрямую зависят от основного принципиального положения общенаучного характера, которое предполагает определение предмета сравнительного правоведения.


Это направление получило свое официальное признание на I Международном конгрессе сравнительного права, на котором методологическая тематика заняла самостоятельное место в повестке дня форума. В качестве критерия определения предмета сравнительного правоведения изначально рассматривались «национальные правовые системы». Накопленный эмпирический материал относительно национальных правовых систем, проведенные крупные сравнительно-правовые исследования отраслевого характера, замыкавшиеся на проблематике внутрисистемных правовых проблем позволяли рассматривать национальные правовые системы или вообще системы законодательства важным объектом, а впоследствии и предметом сравнительно-правовых исследований. Но привилегированное положение правовых систем в качестве предмета компаративистской науки не устраивает исследователей, работающих в сфере сравнения собственно нормативного материала – отраслей права, правовых институтов и норм права. Компаративисты данного нормативного уровня оказываются выпавшими из сферы общей компаративистской науки и вынуждены создавать отраслевые направления сравнительно-правового характера – сравнительное конституционное право, сравнительное уголовное право, сравнительное трудовое право, сравнительное судебное право и т. д. Каждая из отраслей разрабатывает свою «мини-теорию» относительно предмета исследования при отсутствии общего компаративистского подхода. Значимость данных теорий может быть поставлена под сомнение самими же исследователями отраслевой юридической науки, которые признают, что их работа проводится лишь на определенном уровне сравнения – отрасли права, нормы права, юридической практики. Характер же исследуемого материала в принципе один и тот – иностранные правовые образования. В эту схему не вписывается привилегированное положение правовых систем в качестве предмета сравнительного правоведения, поскольку они представляют собой всего лишь один из уровней сравнения. В итоге, появляется объективная потребность определить предмет правовой компаративистской науки таким, чтобы в него вошли все без исключения элементы иностранного правового массива.


Изучение иностранных правовых образований отраслевыми юридическими науками предполагает использование метода сравнения при сопоставлении элементов разных правопорядков. Но сравнительное правоведение – наука более высокого уровня, изучающая не все, а лишь наиболее важные, устойчивые закономерности возникновения, функционирования и развития иностранных правообразований. О такой направленности сравнительного правоведения говорили многие ученые. Так, Г. Ф. Шершеневич утверждал, что сравнительное правоведение выясняет «общие законы развития права», а простое «сравнительное изучение современных законодательств… не следует смешивать со сравнительным правоведением», которое ставит более концептуальные глобальные цели, достигая их «путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры». По мнению Р. Паунда, задача сравнительного правоведения состоит не столько в сравнении существующих в разных правовых системах норм, сколько в определении общих принципов права. Исследователь говорит о своего рода «формулировании» этих принципиальных положений. Он называет сравнение одним из шагов на пути концептуального целостного сравнительно-правового познания. Немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц говорят об общих принципах компаративистики, на которых должны основываться все сравнительно-правовые исследования. Если бы содержание сравнительного правоведения, отмечают авторы, ограничивалось лишь изучением разных параграфов нормативного акта, «то было бы трудно отличить сравнительное право от обычной деятельности юристов … термин «сравнительное право» должен означать нечто большее, чем это может показаться с первого взгляда». Р. Давид, а впоследствии и профессор К. Жоффре-Спинози говорят о переменных и постоянных элементах права, рассматривая последние в качестве основного звена сравнительного правоведения. В национальных системах права, указывают исследователи, «немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей». Эти постоянные элементы права не могут произвольно изменяться подобно языку или манере размышлять.


М. Н. Марченко предлагает рассматривать в качестве предмета сравнительного правоведения «общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития правовых систем». Он использует аналогию в определении предмета общетеоретической науки в виде наиболее общих и принципиальных закономерностей в системе жизнедеятельности правового объекта. В качестве основы предмета теории государства и права ученым рассматриваются «общие закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права». Всеобщая история права и государства традиционно направлена на уяснение «наиболее типичных и, следовательно, наиболее общих для многих народов обстоятельств и факторов возникновения и эволюции правовых и политических идей и институтов».


Общая позиция исследователей сводилась к тому, что предмет компаративистских исследований должны составлять не случайные, частные, не существенные для уровня макроисследований структурные компоненты правовой действительности, а правовые явления, носящие постоянный, типичный, устойчивый характер. Элементы, не относящиеся к постоянной, типичной, устойчивой правовой материи, могут быть предметом отраслевых или специально-правовых исследований. Субъект компаративного познания присутствует везде, где сложилась система компаративного исследования правового материала. Как отмечают А. А. Тилле и Г. В. Швеков, происходит ли сравнительное изучение отраслей права в целом либо их особенности и свойства изучаются «для определения, выделения, отграничения от смежных явлений», применение сравнительного метода предполагает использование его общенаучного потенциала. В данном случае речь не идет об уровне абстрактности объекта, формирующего предмет сравнительно-правовой науки. В поле сравнительного познания попадают все внутриотраслевые элементы правового характера, которые также могут изучаться различными сравнительно-правовыми приемами синхронного и дисинхронного изучения. Как и любой общенаучный метод, сравнение может использоваться и при сравнении развития правовых институтов и «в плане одновременного (синхронического)» их познания.


Предмет исследования, качественно отличающийся и от предмета общей теории права, определяет самостоятельный научный характер сравнительного правоведения, рассматривавшегося в качестве элемента общеправовых теоретических исследований в рамках науки теории государства и права (общей теории права). «Все, что надлежит исследовать сравнительному правоведению, – отмечает В. М. Сырых, – составляет ядро, специфику научного изучения и общей теории права». Но изучение закономерностей функционирования всей государственно-правовой действительности не свойственно сравнительно-правовой науке. Ее предметом выступают типичные, всеобщие закономерности возникновения, функционирования и развития правовых элементов, принадлежащих разным правовым системам. Эти компоненты правовой действительности рассматриваются субъектом компаративного познания в качестве иностранных правовых элементов относительно друг к другу. Характер предмета сравнительного правоведения зависит от общей компаративной природы правовых компонентов макро- и микроуровней. Общая теория права может определенным образом корректировать проведение сравнительно-правовых исследований, исходя из потребностей получения эмпирической информации, но не определять характер самих исследований, специфика которых гарантируется компаративным характером правового объекта, заложенным в самой природе постоянно функционирующей и развивающейся правовой сферы. Правовые знания, полученные в результате такого исследования правовой действительности, носят межсистемный характер и приобретают особенности транснационального уровня познания. Всеобщность закономерностей, исследуемых сравнительно-правовой наукой, выражается во вненациональном характере любого правового явления и абстрагировании его до уровня общего объекта сравнительного правоведения. Объект такого познания имеет абсолютный компаративный характер и в силу этого определяет научную компаративную природу сравнительного правоведения. Это не исключает использование сравнительного метода как общего приема познания правовой действительности другими отраслевыми юридическими науками, сориентированными, в том числе, и на применение данных общей теории права. Сравнение правовых институтов, отмечает Ж. Сталев, будет целесообразным проводить в рамках отраслевых юридических наук, чем сравнительное правоведение завершит свою миссию на данном уровне отраслевых исследований и проявит компаративную природу обозначенного предмета в процессе установления совпадений и различий между сравниваемыми объектами единой правовой действительности.


§ 2. Предметный генезис компаративного правового элемента


Каждый уровень компаративного правового исследования имеет фиксированный набор правовых объектов, в который не попадают элементы исследования, выступающие в качестве объектов познания на других компаративистских уровнях. По характеру данных рядов мы определяем предметный уровень исследования в рамках сравнительного правоведения, отделяя отраслевые научные компоненты, не входящие в предмет правовой компаративистики от общекомпаративистских предметных объектов. Так называемые внутренние уровни предмета исследования определяются всеобщностью характера исследуемого объекта, в котором мы устанавливаем общее, особенное и единичное. Например, национальная правовая система в фиксированном ряду однородных объектов внутреннего уровня исследования обладает всеобщими признаками, формирующимися на уровне правовых семей. Такие признаки мы называем общесемейными, присущими всему множеству национальных правовых систем, входящих, допустим, в романо-германскую правовую семью. Помимо общесемейных признаков правовая система обладает особенными внутригрупповыми характеристиками той группы правовых систем, в которую она входит, скажем, славянской правовой группы. Единичными признаками правовая система обладает как национальное правовое образование, структурирующее все элементы правовой действительности определенного региона в целостную систему, которую мы определяем в качестве специфической «национальной правовой системы». Определение логического ряда общего, единичного и особенного представляет важную составляющую в предметном генезисе правового компаративного элемента.


Определение всеобщности присущих правовым объектам характеристик и закономерностей через особенное и единичное характерно для каждого из уровней предметного исследования. Разница между определяемыми типами признаков состоит в том, что категории единичного и особенного, рассматриваемые на одном уровне предметного исследования, могут быть всеобщими на другом уровне классификационного ряда правовых объектов. Так, национально-специфические черты правовой системы в определении всеобщности закономерностей функционирования правовой семьи, рассматриваемые в данном случае как «особенное», становятся в разряд всеобщности признаков при анализе самого объекта – «национальная правовая система», структурируемого по характеру наиболее общих компонентов внутрисистемной действительности – права, правотворчества, правоприменения и правосознания. Функции особенного и единичного здесь будут выполнять компоненты внутренних системных связей – отрасли права, образующие систему права, специфические нормы и правовые институты, свойственные только данной национальной правовой системе и т. д.


Предметом сравнительно-правовой науки являются только общие закономерности возникновения, функционирования и развития элементов с разносистемной правовой основой. «Особенное» и «единичное», не диверсифицируемые в разряд всеобщности, не составляют предмет сравнительного правоведения, но могут выступать объектом отдельных отраслевых юридических наук. Не исключено, что со временем или с изменением типичных условий развития такого объекта его особенности могут стать закономерностью всеобщего порядка. Но без определения признака всеобщности на момент конкретного познания данный объект не может рассматриваться в качестве самостоятельного уровня исследования сравнительного правоведения.




Теория сравнительного правоведения. Монография

Данное исследование посвящено теоретико-методологическим основам сравнительного правоведения. В нем обобщены теоретические и методологические подходы к сравнительному изучению иностранных правовых компонентов — от национальных правовых систем до норм иностранного права.<br /> Сравнительное правоведение (правовая компаративистика) рассматривается как общеправовая методологическая наука, изучающая правовую действительность в сравнительно-правовом аспекте.<br /> Наряду с традиционными вопросами объекта, предмета и метода сравнительно-правовой науки рассматриваются вопросы правовой рецепции и ее механизма, а также проблемы формирования понятийно-категориального аппарата правовой компаративистики.<br /> Исследование предназначено для студентов, магистрантов и аспирантов юридических специальностей и специализаций, а также для специалистов, работающих с иностранным правом.

229
 Егоров А.В. Теория сравнительного правоведения. Монография

Егоров А.В. Теория сравнительного правоведения. Монография

Егоров А.В. Теория сравнительного правоведения. Монография

Данное исследование посвящено теоретико-методологическим основам сравнительного правоведения. В нем обобщены теоретические и методологические подходы к сравнительному изучению иностранных правовых компонентов — от национальных правовых систем до норм иностранного права.<br /> Сравнительное правоведение (правовая компаративистика) рассматривается как общеправовая методологическая наука, изучающая правовую действительность в сравнительно-правовом аспекте.<br /> Наряду с традиционными вопросами объекта, предмета и метода сравнительно-правовой науки рассматриваются вопросы правовой рецепции и ее механизма, а также проблемы формирования понятийно-категориального аппарата правовой компаративистики.<br /> Исследование предназначено для студентов, магистрантов и аспирантов юридических специальностей и специализаций, а также для специалистов, работающих с иностранным правом.

Внимание! Авторские права на книгу "Теория сравнительного правоведения. Монография" ( Егоров А.В. ) охраняются законодательством!