|
|
ОглавлениеГлава I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения Глава II. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина Глава III. Роль сравнительного правоведения в жизни общества Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального (внутригосударственного) права Глава V. Проблемы классификации национальных правовых систем Глава VI. Романо-германская правовая семья Глава VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права Глава VIII. Конвергенция романо-германского и англосаксонского права Глава IX. Правовые системы социалистических и постсоциалистических стран Глава XI. Мусульманское право как разновидность религиозного права Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуГЛАВА VIII. КОНВЕРГЕНЦИЯ РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО И АНГЛОСАКСОНСКОГО ПРАВА§ 1. Общее и особенное романо-германского и англосаксонского права1. Вопросы, касающиеся общих черт и особенностей романо-германского и англосаксонского права — их выявления и изучения, — стали традиционными для западных исследователей-компаративистов начиная со времени окончания Второй мировой войны и вплоть до наших дней. Причины постоянного, а в конце XX — начале XXI в. повышенного внимания к ним весьма многочисленны и носят не только и даже не столько академический, сколько сугубо прагматический, практический характер. Дело прежде всего в том, что объединение столь многочисленных и разнообразных по уровню своего развития, культуре и другим отличительным особенностям государств, каковыми являются, с одной стороны, «старые демократии» (Германия, Франция и др.), а с другой — «новые демократии» (Польша, Латвия, Литва и др.), в единое европейское сообщество под названием Европейский cоюз, а также вхождение в это сообщество наряду со странами, правовые системы которых традиционно принадлежат романо-германскому праву, Великобритании, прародине англосаксонского права, — все это и многое другое потребовало особого внимания западных теоретиков и практиков не только к экономическим, социально-политическим и иным им подобным проблемам, но и к праву. А именно: к сравнительному анализу национальных правовых систем и правовых семей, к выявлению у них общих черт и особенностей в целях их последующей гармонизации, унификации и интеграции. Что же касается усилившегося за последние годы внимания и интереса отечественных авторов к проблемам общего и особенного в романо-германском и англосаксонском праве, то они вызваны прежде всего, как представляется, осознанием того непреложного факта, что в условиях глобализации и регионализации, по сути, нет таких региональных или национальных, а тем более межнациональных, межгосударственных и межправовых проблем, которые бы в той или иной мере не имели общего или всеобщего характера. В научной литературе в связи с этим вполне обоснованно констатируется, что опыт сравнительного исследования различных правовых систем и семей, так же как и «опыт интеграции государств — членов Европейского еоюза имеет не только региональное значение. Изучение его правопорядка полезно также при анализе проблем, связанных с интеграцией на территории бывшего СССР». Разумеется, делают оговорку ученые, это не означает призыва к механическому подражанию, «к применению в иных условиях того, что уже сделано в странах Западной Европы. Даже слабые попытки слепого копирования потерпели бы неминуемый провал. Вместе с тем было бы по меньшей мере неразумно не учиться на примерах других стран, каждый раз изобретать собственный велосипед». 2. В контексте происходящих в современном мире процессов глобализации и регионализации, затрагивающих в той или иной мере практически все правовые семьи и национальные правовые системы, при выявлении общих черт и особенностей романо-германского и англосаксонского права теоретически и методологически важным представляется исходить из следующих посылок и учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, выделение и рассмотрение общего и особенного у романо-германского и англосаксонского права в плане сравнительного правоведения, востребованность в котором многократно возрастает в условиях глобализации по сравнению с прежними этапами развития общества и государства, вовсе не означает игнорирования или недооценки роли и значения других правовых семей и систем, находящихся «за пределами романо-германского (континентального) и англосаксонского (общего) права» и в той или иной степени связанных с ними. Рассматриваемые правовые семьи хотя и являются ведущими, центральными звеньями в «юридической географии мира», тем не менее они не исчерпывают всего содержания и многообразия всех других правовых семей и систем. Во-вторых, необходимо учитывать относительный характер классификации национальных правовых систем и отнесения их к той или иной правовой семье, в частности кромано-германскому или англосаксонскому праву. О строго выверенной и в этом смысле «абсолютной» классификации национальных правовых систем, так же как и любых иных государственно-правовых явлений, институтов и учреждений, как показывает жизненный опыт, можно говорить лишь весьма условно, в теоретическом, но отнюдь не в практическом плане. Ибо в противном случае довольно трудно будет понять, например, суть традиционных споров относительно того, являются ли правовые системы скандинавских стран — Норвегии, Швеции, Дании и Финляндии неотъемлемой составной частью романо-германского права или же они, опираясь на свою общую, исторически сложившуюся самобытность, образуют самостоятельную («скандинавскую») правовую семью. Точно так же весьма затруднительно будет разобраться и в ряде других вопросов, касающихся классификации национальных правовых систем, если не учитывать при этом известную условность и относительность характера их «разнесения» по тем или иным правовым семьям. В-третьих, важно не упускать из поля зрения при рассмотрении общего и особенного романо-германского и англосаксонского права тот факт, что некоторые правовые системы — составные части этих правовых семей, в силу исторических и иных причин органически сочетают в себе «смешанные правовые традиции», свойственные романо-германскому, так и англосаксонскому праву. В качестве примера можно указать на правовую систему Луизианы — прежней французской колонии, а ныне — одного из штатов США, где, как свидетельствуют исследователи, в отраслях частного права доминируют традиции, принципы и институты романо-германского права, а в публичном праве «отражаются традиции и принципы общего и американского статутного права». При этом, констатируют авторы, несмотря на то, что на территории этого штата функционируют «элементы того же общего права, которые всецело доминируют в остальных сорока девяти штатах США», тем не менее для обычных граждан штата Луизиана более важным и предпочтительным являются «компоненты континентального (цивильного), романо-германского права». Аналогично обстоит дело и в некоторых других правовых системах, таких, в частности, как правовая система франкоязычной провинции Квебек — одного из субъектов Канадской Федерации, где на исторически сложившиеся и глубоко укоренившиеся в общественной жизни традиции романо-германского права около ста пятидесяти лет назад, с приходом англичан — носителей культуры общего права, объявивших в 1867 г. Канаду своим доминионом, наложились институты и традиции англосаксонского права. Одним из свидетельств и последствий такого «промежуточного» (между двумя ведущими правовыми семьями) состояния правовой системы Квебека наряду с другими причинами юридического и социально-политического характера явилось принятие в 1981 г. «Гражданского кодекса Квебека», действующего наряду с принятым еще в 1866 г. «Гражданским кодексом Нижней Канады» (Civil Code of Lower Canada), а также принятие других «промежуточных» по характеру правовых актов. Примерами «промежуточного» состояния правовых систем могут служить также правовая система Южной Африки, подвергаемая влиянию как со стороны традиций романо-германской (через систему датского права), так и со стороны англосаксонской правовой семьи (через правовую систему Великобритании); правовая система Шотландии, которую многие исследователи рассматривают как «промежуточную», а также правовые системы некоторых других стран. И в-четвертых, необходимо иметь в виду при рассмотрении общих черт и особенностей двух ведущих правовых семей, во избежание односторонности исследования, то обстоятельство, что романо-германское и англосаксонское право отнюдь не сводятся к составляющим их ядро и основу французскому и английскому праву, как это иногда невольно представляется в отечественной литературе. Соответственно анализ их общих и особых черт не ограничивается анализом признаков, свойственных исключительно данным правовым системам, а должен охватывать собой и все другие правовые системы, выступающие в качестве структурных элементов более общих по сравнению с ними системных явлений — правовых семей. Разумеется, в силу того, что правовые системы Франции и Англии исторически являются центральными звеньями в «своих» правовых семьях, вполне логично, на первый взгляд, было бы предположить, что только они определяют суть и содержание, а вместе с тем и наиболее характерные признаки, свойственные рассматриваемым правовым семьям. Однако такое предположение оказалось бы неверным, поскольку основывалось бы на заведомо несостоятельном тезисе о том, что «частное» («единичное»), в качестве которого в каждой правовой семье выступают соответственно французское и английское право, может заменить собой «общее», или «всеобщее», в качестве которого выступают соответствующие правовые семьи. Из этого следует, что при анализе общих черт и особенностей, свойственных романо-германскому и англосаксонскому праву, за основу должны браться не частные признаки, присущие лишь отдельным правовым системам, а их общие, родовые и типовые признаки и черты, характеризующие рассматриваемые правовые семьи в целом. Обращая внимание на это обстоятельство, следует между тем оговориться, что речь не идет о некоей абстрактной «генерализации» общих черт и особенностей, присущих той или иной правовой семье, равно как и не имеется в виду сравнение рассматриваемых правовых систем «вообще», в целом, без учета их конкретных черт и особенностей, поскольку такая «генерализация», как справедливо заметил американский ученый-компаративист Дж. Бэлл, по определению не может привести к формированию четкого представления как об особенностях рассматриваемых правовых семей в целом, так и об их общих признаках и чертах. Речь идет о таком сравнительном анализе данных правовых семей, который учитывает, с одной стороны, все те общие и конкретные черты и особенности, которые свойственны каждой из составляющих их правовых систем, а с другой — которые вырабатываются самими правовыми семьями в процессе их существования и функционирования как системных образований в целом. 3. В чем конкретно проявляется сходство романо-германского и англосаксонского права и какова степень их различия? Отвечая на первую часть вопроса, необходимо обратить внимание прежде всего на сходство фундамента, на котором строятся и функционируют рассматриваемые правовые семьи, на сходство их основ. Еще в 80-е годы XX в. западные исследователи указывали на то, что, несмотря на имеющиеся различия между романо-германским (континентальным) и англосаксонским (общим) правом, их объединяет главным образом то, что они, как и составляющие их национальные правовые системы, строятся на общем фундаменте, каковым является «западная буржуазно-демократическая основа». На фундаментальное сходство рассматриваемых правовых семей многими западными авторами обращалось внимание и в более поздний период, вплоть до настоящего времени, особенно когда ввиду более активного взаимодействия Великобритании — члена Европейского союза и носительницы традиций общего права с другими государствами — членами Европейского союза и носителями традиций континентального права в полный рост встал вопрос относительно их правовых систем, а на региональном уровне — относительно рассматриваемых правовых семей не только в плане их общности и сходства, но и в плане их унификации и интеграции. И хотя по-прежнему в целом ряде научных исследований, посвященных проблемам взаимосвязи и взаимодействия романо-германского и англосаксонского права, акцентируется значительное внимание не только, а в некоторых работах даже не столько на их общности и сходстве, сколько на их «фундаментальном» отличии друг от друга, тем не менее в западной литературе последних лет все больше преобладает мнение, согласно которому существующие различия между рассматриваемыми правовыми семьями касаются скорее их формы, нежели содержания. Личный академический опыт и наблюдения, отмечал в связи с этим известный английский автор лорд Чиивли в своей лекции «Будущее общего права», прочитанной в конце 1990-х гг. в Британском институте международного и сравнительного права, показывают, что «основные различия, которые можно найти между нашим общим правом и тем, что в самом широком смысле именуется цивильным (континентальным) правом, лежат прежде всего и скорее всего в форме, нежели в содержании права». Аналогичного мнения относительно сходства и различия рассматриваемых правовых семей, равно как и всех западных правовых систем, придерживались также, хотя и совершенно по другим причинам — идеологического характера, и советские ученые-юристы, считавшие, что значительные различия и, по общему правилу, — противоречия в сущности и содержании имеют место только в отношениях между социалистическим и капиталистическим правом. Что же касается различий, существующих внутри самого капиталистического права, то они затрагивают лишь его форму, но отнюдь не его сущность и содержание. Данный, на первый взгляд довольно идеологизированный, вывод в значительной мере подтверждается многими западными исследователями, рассуждающими о сходстве исследуемых правовых семей и формирующих их национальных правовых систем в силу их возникновения и развития на базе «весьма близких друг другу типов общества», в силу «общего или весьма сходного процесса их исторического развития», «общей или весьма сходной религии», а также других «весьма сходных сторон и аспектов» общественной и государственной жизни. Под «общими или весьма сходными» основами романо-германского и англосаксонского права следует, как представляется, понимать прежде всего однотипную — рыночную, капиталистическую экономику, на базе которой возникает и развивается соответствующая ей и адекватно отражающая ее не только социальная, политическая, идеологическая, но и правовая среда в виде национальных правовых систем и рассматриваемых правовых семей. Поскольку термины «капиталистический», «капитализм» и т. п. применительно к рыночной экономике, равно как и в отношении других «рыночных» явлений, институтов и учреждений, в отечественной литературе искусственно выводятся из оборота и заменяются далеко не адекватными им, но более «благозвучными» терминами типа «цивилизованный», «постиндустриальный» и т. п., следует в связи с этим пояснить, что в западной политической и социологической науке под капитализмом понимается система, или строй, при которой: а) «собственность на землю и на основные средства производства принадлежит отдельным индивидам, акционерным обществам и корпорациям»; б) свободная конкуренция имеет своей «непосредственной целью получение собственником прибыли»; в) достижение «высокого уровня специализации в производстве, а также в финансовой сфере деятельности»; г) имеют место усиление «концентрации капитала» и быстрый рост «мощных национальных и транснациональных корпораций»; д) «устанавливается и поддерживается государственный контроль за деятельностью бизнеса»; и т. д. Наряду с однотипными экономическими основами в качестве общих признаков и черт романо-германского и англосаксонского права выступают также в значительной части обусловленные ими однотипные социально-политические (однотипный социальный и политический строй), идеологические (либеральные и неолиберальные идеи и концепции) и цивилизационные, а более конкретно — культурологические основы. Когда мы говорим об общих цивилизационных основах рассматриваемых правовых семей, то имеем в виду прежде всего ту общесоциальную в самом широком смысле среду, ассоциирующуюся с самыми различными компонентами и явлениями общественной жизни, такими, как «религия, живопись, архитектура, нравы и обычаи», и др., в пределах и под воздействием которой возникли и развивались данные правовые семьи. Это — Западная цивилизация, которая не только породила сходные в основе своей государственно-правовые системы, но и оказала огромное влияние на другие, существующие параллельно с ней цивилизации и возникшие в их рамках государственно-правовые системы. Западная, равно как и все иные цивилизации, обусловившие существование и функционирование соответствующих типов государств, а вместе с ними — правовых систем и правовых семей, возникают задолго до появления этих институтов и, как показывает исторический опыт, продолжают существовать весьма длительное время после ухода их с арены активной жизни, после их исчезновения. Государства, писал по этому поводу английский историк A. Тойнби в эссе под названием «Столкновения цивилизаций», «имеют склонность к короткой жизни и внезапным смертям: Западная цивилизация, к которой мы с вами относимся, может просуществовать столетия после того, как с политической карты мира исчезнут Соединенное Королевство и Соединенные Штаты, как прежде исчезли их более старшие современники — Венецианская Республика и Австро-Венгерская монархия». Аналогично обстоит дело также и с порожденными на общей цивилизационной основе и в ее пределах национальными правовыми системами и соответствующими — романо-германской и англосаксонской — правовыми семьями. Говоря об общей для данных правовых семей цивилизационной основе как сложном и многокомпонентном явлении, необходимо в первую очередь иметь в виду такую одну из важнейших ее, если не самую важную, составную часть, как культура общества вообще и правовая культура в частности. Именно правовая культура, как часть Западной цивилизации, является той общей непосредственной базой, на которой возникают и развиваются как соответствующие национальные правовые системы, так и формируемые ими правовые семьи. Выступая в виде «совокупности всех позитивных компонентов правовой деятельности в ее реальном функционировании, воплотившей достижения правовой мысли, юридической техники и практики», правовая культура, по справедливому замечанию B. П. Сальникова, «пронизывает» собой все право, правосознание, правоотношения, сложившийся в обществе правопорядок, а также правотворческую, правоприменительную и всю иную юридическую деятельность. Именно правовая культура как часть общей культуры того или иного человеческого сообщества, порождающей наряду с ней определенную музыкальную, языковую и иную культуру, в решающей степени обусловливает сущность и содержание, природу и характер не только различных правовых систем, но и сформированных на их основе правовых семей. Из этого следует, в частности, что греко-римская или мусульманская цивилизация, по классификации А. Тойнби, порождая соответствующую правовую культуру, обусловливает тем самым через нее появление не только сходных по своим основным параметрам внутригосударственных правовых систем, но и объединяющих их между собой правовых семей. В полной мере это относится также ко всем иным цивилизационным образованиям и правовым культурам, не исключая в том числе ныне существующие западные феномены. Внимание! Авторские права на книгу "Сравнительное правоведение. Учебник. 2-е издание" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
