Современное предпринимательское право. Монография

Отв. ред. Ершова И.В.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 19.03.2014 ISBN: 9785392146093 Язык: Объем текста: 379 стр. Формат: epub

Оглавление

Посвящение

Раздел I. Предпринимательское право: концептуальные основы. Глава 1. Истоки современного предпринимательского права России

Глава 2. Предпринимательское право на современном этапе: теоретические основы и пути совершенствования

Глава 3. Источники предпринимательского права: современное состояние и перспективы

Раздел II. Субъекты предпринимательской деятельности: теоретические и практические аспекты. Глава 4. Субъекты предпринимательской деятельности: исходные положения

Глава 5. Доктринальные и правовые основы легитимации субъектов предпринимательства

Глава 6. Институт государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 3.
Источники предпринимательского права: современное состояние и перспективы

§ 1. Понятие и виды источников предпринимательского права

Вопрос об источниках права является одним из ключевых, наряду с предметом и методами предпринимательского права, позволяющих определить место предпринимательского права в системе отраслей права. Многообразие существующих в России источников предпринимательского права предопределило научные дискуссии о необходимости принятия самостоятельного кодифицированного акта — Предпринимательского кодекса, а также отсутствия таковой.

О. А. Красавчиков еще в 60-е гг. ХХ в., отмечая тенденцию единства хозяйственного законодательства, справедливо считал назревшей необходимостью научно обоснованную разработку и принятие Хозяйственного кодекса СССР: «надо написать сегодня, если даже не сейчас». Более того, отсутствие единого кодифицированного акта о предпринимательстве позволяет цивилистам и представителям отрасли административного права дискутировать о несамостоятельности отрасли предпринимательского права.

Источник предпринимательского права — это основа (сила, фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих предпринимательские и иные экономические отношения. Иными словами, источник предпринимательского права — это совокупность норм о предпринимательстве и экономике в целом. При этом форма предпринимательского права — это способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм о предпринимательской и иной экономической деятельности.

Наука права исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский, и другие типы понимания сущности права.

Длительное время в России господствовал позитивизм. Позитивистский тип правопонимания характерен тем, что право создается государством и им же обеспечивается его исполнение. Позитивное право в основном состоит из законов. Правда, С. С. Алексеев расширительно толковал позитивное право, полагая, что оно создается людьми, законодателем, судами, самими субъектами права и является результатом их творчества и целенаправленной волевой деятельности, а также право существует в виде законов и иных источников (а не в виде мысли либо идеи). «Отграничивая позитивное право от естественного права, — С. С. Алексеев полагал, что — нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. И именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус».

Несмотря на действительность, которую отмечает М. Н. Марченко: «В советский период, охватывающий собой более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми годами ХХ в., проблемы правопонимания решались, как правило, с “нормативистко-позитивистских» позиций”, следует согласиться с выводом М. В. Немытиной о том, что большинство ученых-правоведов приходят к выводу о целесообразности «интегрального» правопонимания, позволяющего сочетать в себе элементы разных типов правопонимания для более объективного и детального изучения природы права и различных правовых явлений.

По сути, от содержания и применения соответствующего типа правопонимания зависят выводы, а именно их квинтэссенция, к которым приходят юристы при раскрытии источников права.

Точка зрения о позитивистском характере источников права в советский период была оправданной. На тот момент подчеркивалась роль государства во всех направлениях жизнедеятельности общества, и, по сути, государство было основой всего (развития экономики, права и гражданского общества), в том числе и для происхождения источников права. Если говорить о признании источником права актов, исходящих от государства, то это очевидно, однако ряд норм права не имеют документальной формы выражения: доктрина, религиозные догмы (в мусульманской правовой системе), неписаные обычаи и другие формы источников права различных правовых систем (семей), имеющие уникальную природу и не связанные по своей сути с письменным закреплением.

Понятие «источник права» является одновременно изученной правовой категорией и в то же время истинное его содержание может быть значительно глубже существующих правовых позиций ученых в области теории права.

И. В. Михайловский подчеркивал основную проблему толкования источников права. Так, многие ученые определяли источники права как факторы, творящие право, однако спорным оставалось то, что именно может признаваться такими факторами: «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие, что это высший этический закон, третьи — что это психические переживания личности, четвертые, что это не формы (обычай, закон и т. д.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание». Неоднозначность к подходу обусловлена глубиной проблемы «правильного» понимания источника права.

По мнению С. С. Алексеева, «источник права — исходящие от государства или признаваемые им официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, обязательного значения». При этом С. С. Алексеев подчеркивает, что им свойственен официальный характер, который придается путем правотворчества (посредством принятия компетентными органами нормативного правового акта), а также путем санкционирования (одобрения существующих социальных норм — обычаев и корпоративных норм). Но, как правило, что юридический позитивизм все же ассоциируется с государством (О. В. Мартышин).

Н. М. Марченко, исследуя различные доктринальные подходы к толкованию термина «источник права», пришел к выводу, ввиду сложной сущности данной категории о необходимости рассмотрения источника права в четырех аспектах: этимологическом, как начало чего-либо, исходное место; с позиции естественных факторов — географических, климатических, биологических; с позиции социальных факторов — социальных, политических, идеологических, культурологических; с позиции материальной стороны — экономических факторов.

Анализируя современную юридическую литературу в области общей теории права, встречаются подходы, при которых «источник прав» — это сила, создающая право (О. А. Пучков); способ выражения, закрепления правовых норм (В. В. Лазарев, С. В. Липень); факторы, питающие появление и действия права (Н. Л. Гранат), и др.

Используя подход общей теории права, можно заключить, что источники предпринимательского права имеют свою специфическую сферу регулирования — отрасль предпринимательского права, регулирующую предпринимательскую и иную экономическую (хозяйственную) деятельность. Но и тут нет единого подхода.

В. С. Мартемьянов определял источник права как «государственная воля, выраженная в акте компетентного органа. В конкретном значении источником права являются именно эти акты, содержащие правовые нормы». Такой подход можно назвать «оправданным» в тот постперестроечный период. При переходе к рыночным отношениям, с одной стороны, стал провозглашаться принцип свободы предпринимательской деятельности, а с другой стороны, исторически сложившаяся роль государственного регулирования экономики еще сохранялась. Трудно сейчас согласиться с В. С. Мартемьяновым, что источниками права выступают только акты компетентных государственных органов. Безусловно, нормативные правовые акты являются основными источниками права, однако существуют локальные нормативные акты, правовые обычаи и другие источники.

Хозяйственная школа Украины, например, в лице К. С. Хахулина, понимает «источник хозяйственного права как официально признанный способ внешнего и внутреннего (содержательного) выражения правил поведения в сфере хозяйствования, обеспечивающий их общеобязательное значение в качестве хозяйственных норм». Можно определенно сказать, что К. С. Хахулин определяет источник предпринимательского (хозяйственного) права через формы его внешнего и внутреннего выражения, а также подчеркивает, что он направлен на обеспечение исполнения установленных правил поведения хозяйствующими субъектами.

В 60—70-е гг. ХХ в. академик В. В. Лаптев рассматривал в качестве «источника предпринимательского (хозяйственного) права» предпринимательское (тогда оно называлось «хозяйственное») законодательство — совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы регулирования хозяйственных отношений. При этом В. В. Лаптев всегда подчеркивал, что предпринимательское (хозяйственное) законодательство включает в себя не только законы в собственном смысле, а также и подзаконные акты и иные источники права. Можно сказать, что данный подход к пониманию источников предпринимательского права раскрывает их через внешнюю форму выражения.

А. А. Мохов предлагает в качестве источников предпринимательского права считать систему определенных внешних форм, содержащих нормы, регулирующие общественные отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, А. А. Мохов, как и В. В. Лаптев, сразу, минуя сущность категории «источник права» как фактора, создающего право, раскрывает «источник предпринимательского права» через его внешние формы выражения (законы, обычаи, локальные акты, акты органов судебной власти).

Проводя деление на материальное и формальное значение «источников права», В. С. Белых под источником права в материальном смысле понимает силу, создающую право, в то время как при формальном подходе «источник права» — это форма выражения государственной воли.

Можно привести пример позиции цивилистических взглядов на данную проблематику, так, В. В. Долинская под источниками гражданского права понимает систему его внешних форм, в которых содержатся гражданско-правовые нормы.

Огромный массив источников предпринимательского права подчеркивает его роль в смешанной экономике на современном этапе и повседневной жизни. Многообразие источников регулирования предпринимательской деятельности обусловлено необходимостью государственного регулирования экономики в России. Не случайно еще в 90-х гг. ХХ в. Н. И. Клейн обращал внимание на то, что объем предпринимательского (хозяйственного) законодательства составляет более 50% всего действующего законодательства страны (в период СССР).

1. Основная классификация источников предпринимательского права в России проводится по способу выражения (формирования) норм права, выделяются: общепризнанные принципы и нормы международного права, нормативный правовой акт (законы и подзаконные акты), нормативный правовой договор, юридический прецедент (судебный или административный), правовой обычай, локальные (корпоративные) акты.

2. Поскольку вся система права в России имеет собственную иерархию источников права в зависимости от их юридической силы, их можно классифицировать на:

— международные (общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России);

— национальные: федеральные (Основной закон — Конституция РФ, закон о поправке к Конституции РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, подзаконные нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ, нормативный правовой договор между органами государственной власти), региональные (основные законы субъектов РФ — конституции и уставы; законы субъектов РФ, подзаконные нормативные правовые акты государственных органов субъектов РФ, нормативный договор между органами государственной власти субъектов РФ), муниципальные (муниципальные правовые акты в отдельных субъектах РФ);

— локальные (нормативный договор — коллективный договор и соглашение, корпоративные договоры, уставы и иные локальные правовые акты);

— правовые обычаи (международные, национальные, региональные и локальные) и прецеденты (судебные и административные).

3. Каждый источник предпринимательского права находит свою внешнюю и внутреннюю формы благодаря действиям субъектов — субъектов нормотворчества. Нормотворчество (создание любых норм и правил поведения) следует отграничивать от правотворчества (создание нормативных правовых актов). Выделяются следующие субъекты национального нормотворчества: основной закон — народ (российское общество); федеральные законы — Федеральное Собрание РФ; подзаконные акты РФ — Президент РФ, Правительство РФ; законы субъектов РФ — законодательные органы субъектов РФ; подзаконные акты субъектов РФ — глава субъектов РФ (например, президент республики, губернатор области), исполнительные органы субъектов РФ (правительства субъектов РФ); акты муниципальных органов власти — муниципалитет (например, управы р-на г. Москвы и др.); локальные нормативные акты — корпоративные и унитарные организации; правовые обычаи — участники (хозяйствующие субъекты) отношений, в которых исторически формируются правила поведения в определенных ситуациях; судебный прецедент — Конституционный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ, Верховный Суд РФ; административный прецедент — правоприменительные органы исполнительной власти.

4. Известно, что норма права в каждой отрасли, в том числе и предпринимательского права, имеет свое действие по времени. Источники предпринимательского права с учетом временного периода действия можно разделить на постоянные (Гражданский кодекс РФ, Закон об акционерных обществах и др.) и временные или срочные (например, во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий», указано, что положение действует до момента утверждения положения о холдинговых компаниях Верховным Советом РФ). Также исторически примерами «временных» нормативных правовых актов являются: Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров (утв. постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. № 3115-1); просуществовавшее 6 лет Временное положение о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль (утв. приказ Федеральной службы по тарифам РФ от 26 августа 2004 г. № 59) и др.

5. Применение норм не всегда ограничивается территорией Российской Федерации, отсюда по территории (дислокации) применения нормы предпринимательского права можно поделить на нормы, действующие: на территории Российской Федерации и на территории зарубежных стран. Нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность распространяются на участников предпринимательской деятельности за рубежом лишь с целью определить равные правила поведения всех участников правоотношений независимо от места совершения определенных юридически значимых действий.

Согласно п. 5 ст. 2 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» положения закона применяются также «к сделкам, совершенным за пределами территории Российской Федерации, и к иным соглашениям, достигнутым за пределами территории Российской Федерации, если такие сделки и такие соглашения влекут за собой последствия, указанные в ч. 1-3 ст. 2» закона (при обороте акций и долей уставных капиталов стратегических хозяйственных обществ, установлении холдинговых отношений с участием стратегических хозяйственных обществ).

6. Поскольку каждая норма соответствующего источника предпринимательского права имеет свое распространение на поведение различных видов субъектов предпринимательского права, целесообразно проводить классификацию источников права по адресату (по хозяйствующим субъектам), в отношении которого действует норма предпринимательского права. Вопрос о классификации субъектов предпринимательского права является дискуссионным. В науке предпринимательского права существуют различные правовые позиции о признании субъектами предпринимательского права соответствующих участников предпринимательских (корпоративных, торговых, конкурентных и иных) отношений. Можно выделить:

— государство как самостоятельный участник (сторона) предпринимательских договоров (например, соглашение о разделе продукции) с правами юридического лица;

— организация (предприятие) с правами юридического лица (коммерческие и некоммерческие организации);

— индивидуальный предприниматель;

— предпринимательские объединения (производственно-хозяйственные комплексы) — корпоративные формы объединения организаций без прав юридического лица;

— муниципалитеты.

7. Поскольку предпринимательское право, как и любая отрасль права, состоит из подотраслей, институтов, можно условно делить ее источники в зависимости от принадлежности к подотрасли предпринимательского права на источники: корпоративного права, банковского права, страхового, коммерческого (торгового) права, конкурентного права, инвестиционного права, инновационного права и других.

По мнению ряда ученых, подотрасли предпринимательского права имеют свои уникальные источники, присущие каждой подотрасли. Так, например, Т. В. Кашанина рассматривает формы источников корпоративного права исключительно с позиции толкования источников корпоративного права — как источник закрепления корпоративных норм «корпоративными способами (процедурами)», выделяя: корпоративный нормативный акт (устав, решения и протоколы общих собраний участников и акционеров, положения об органах управления, акты руководителей корпорации), корпоративные обычаи (меры поощрения и санкции), корпоративные деловые обыкновения (писаные и неписаные правила поведения работников корпорации), корпоративный прецедент (решение, ставшее образцом для последующих решений по аналогичному вопросу). С одной стороны, данная позиция Т. В. Кашаниной весьма оправданна и подчеркивает специфику корпоративного права как особой подотрасли предпринимательского права, устанавливающей положения, регулирующие порядок создания и деятельности корпораций. Однако такой подход противоречит сущности источников корпоративного права, поскольку корпоративные отношения могут регулироваться не только «типичными» нормами корпоративного права (уставом или положениями об органах управления), но и общими законами, такими как Гражданский кодекс РФ, Законом об акционерных обществах, Законом об обществах с ограниченной ответственностью и многими другими законами, подзаконными актами, правовыми обычаями нормами международных договоров и т. д.

8. В зависимости от сферы экономического сектора регулирования выделяются: реальный (нефтегазовый, металлургический, автомобилестроение), непроизводственный (сфера медицинских, юридических, аудиторских, оценочный и иных услуг), сельскохозяйственный, финансовый, инновационный, торговый и иные секторы экономики.

Данные критерии деления источников предпринимательского права подчеркивают специфику регулирования предпринимательским (хозяйственным) правом экономических отношений.

§ 2. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры о предпринимательстве

В силу ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Согласно позиции Верховного Суда РФ в силу п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

При рассмотрении данного источника предпринимательского права следует оговориться о существовании монистического и дуалистического подходов к вопросу о взаимосвязанности международной и национальной систем права. Представители монистических взглядов полагают, что правовая система государства едина и включает в себя нормы национального и международного права. Дуалистическая концепция предполагает существование взаимосвязанных систем права: международного и национального.

Российская правовая система монистична ввиду закрепления в п. 4 ст. 15 Конституции РФ положения, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются «составной частью ее правовой системы». Правда, ряд законов закрепляет в качестве источника права общепризнанные принципы международного права (ст. 7 Гражданского кодекса РФ), а некоторые их даже не упоминают (например, в ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ в качестве источника выступают только международные договоры).

В случае с дуалистической теорией предполагается, что национальное право формирует свой «интерес», который впоследствии воплощается во внешней и внутренней политике и тем самым оказывает влияние на формирование общих международных принципов. Иными словами, трансформируется в общепризнанные нормы. И наоборот, ряд международных институтов (в частности Организация Объединенных Наций, Европейский союз, Содружество Независимых Государств и т. д.) формируют нормы права, которые впоследствии перенимаются и детально закрепляются в нормах национального законодательства.

Юридическая Отв. ред. Ершова И.В. Современное предпринимательское право. Монография

Юридическая Отв. ред. Ершова И.В. Современное предпринимательское право. Монография

Настоящее издание посвящено теоретическим и прикладным проблемам современного предпринимательского права. В работе проанализированы такие базовые категории, как понятие предпринимательского права и предпринимательской деятельности, система источников предпринимательского права, общие положения о субъектах предпринимательства, легитимация их деятельности, риск и ответственность в предпринимательских отношениях.<br> Книга адресована широкому кругу читателей: магистрам, аспирантам, докторантам, преподавателям юридических вузов, а также практикующим юристам и предпринимателям. <br><br> <h3><a href="https://litgid.com/read/sovremennoe_predprinimatelskoe_pravo_monografiya/page-1.php">Читать фрагмент...</a></h3>

Внимание! Авторские права на книгу "Современное предпринимательское право. Монография" (Отв. ред. Ершова И.В.) охраняются законодательством!