Риск на рынке ценных бумаг (частноправовые аспекты). Монография

Лубягина Д.В.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 18.09.2017 ISBN: 9785392265985 Язык: Объем текста: 283 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Категория «риск» в праве: генезис и современные тенденции развития

Глава 2. Правовые проблемы применения категории «риск» в гражданском праве

Глава 3. Риски в правоотношениях участников рынка ценных бумаг

Глава 4. Правовые риски, связанные с правовым режимом ценной бумаги

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 4.
Правовые риски, связанные с правовым режимом ценной бумаги

4.1. Правовой риск , связанный с проблемами определения правового режима ценной бумаги

Верно определяйте слова, и вы освободите мирот половины недоразумений.

Рене Декарт

Право, являясь регулятором общественных отношений, в том числе в сфере рынка ценных бумаг, само может являться источником так называемых правовых рисков, на что указывается многими учеными. Как отмечается в литературе, правовые риски как предпринимателей, так и граждан не занимающихся предпринимательской деятельностью при совершении и исполнении ими гражданско-правовых сделок могут возникать … вследствие «правовой неопределенности», создаваемой законодательными актами и системой нормативно-правового регулирования. Неслучайно в юридической литературе предлагается выделять феномен неопределенности права как разновидности рисков, понимая под правовым риском «возможность существования пробелов, противоречий и неясности содержания правовых предписаний в том случае, если это не может быть обнаружено в момент принятия соответствующих правовых предписаний», риски «обусловленные наличием правовой неопределенности и предусматривающие негативные правовые последствия». Правовая же неопределенность, служащая источником рисков, вызывается чаще всего «некачественными формулировками норм законодательства», которые «создают не только дополнительную коллизию lex generals и lexs peciales, но и проблемы, а также значительные риски», а также большим количеством пробелов в законодательстве», вызываемых сложностью и динамичностью развития правоотношений. С этим сложно спорить. Как трудно не согласиться с В. А. Лапачом, что «священным правом» и даже обязанностью каждого правоведа является поиск и обнаружение ошибок и несогласованностей в законах для последующего их обсуждения и устранения. Это право абсолютно, никто не может упрекать другого в выборе «не того предмета» для анализа или «не тех методов» исследования». Как отмечает ученый, «все цивилисты работают в одной предметной области и пользуются примерно одними и теми же методами изучения материала. Но зачастую приходят при этом к разным, иногда даже прямо противоположным выводам».

Основополагающей для снижения правовых рисков на рынке ценных бумаг, на наш взгляд, должна являться правовая определенность в понятии ценной бумаги и понимании сущности (особенностей правового режима) института ценных бумаг.

Ведь, как отмечается Е. А. Сухановым, «рынок ценных бумаг …предполагает не только четкое регулирование и оформление взаимосвязей участников, но и, прежде всего, ясное понимание и закрепление самого понятия ценных бумаг» .

Понятие ценной бумаги возникло достаточно давно. Термин «ценная бумага» (Wertpapiere) впервые был закреплен в Общегерманском торговом уложении. Исходя из представленного определения ценной бумаги, данного в указанном акте, основная сущность ценной бумаги заключалась в установлении неразрывной связи между документом, удостоверяющим право, и правом, удостоверяемым этим документом. Из этого следовало, что без документа нет и права. В Германии под ценной бумагой понимали «всякий документ имущественно-правового содержания». Основоположник теории ценных бумаг в Германии —Thöl определял ценную бумагу как «документ, предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем права».

По мнению Брунера, «ценная бумага является документом, удостоверяющим частное право, реализация которого обусловлена владением этим документом».

М. М. Агарков считал, что для признания документа ценной бумагой необходимо, чтобы в ней было выражено какое-либо право. «Бумаги, в которых не выражено какое-либо право, как, например, почтовые или гербовые марки, а также денежные знаки, не являются ценными бумагами». Но как писал М. М. Агарков, «термин “ценная бумага”, употребляемый юридической теорией для обозначения документов, предъявление которых необходимо для осуществления выраженных в них прав, не имеет единого и вполне определенного значения в современных законодательствах».

Отграничение ценных бумаг от других документов только по признаку «содержания какого-либо права», является, конечно, не слишком четким, поэтому к ценным бумагам можно было бы отнести и бумаги транспортного оборота (билеты, дающие право на проезд), и легитимационные знаки (гардеробные талоны, дающие право на получение одежды), что совершенно неверно. Далеко не каждый документ, который предоставляет возможность осуществить обязательственное либо иное право, является ценной бумагой. Так, например, расписка, квитанция, проездной билет лишь подтверждают права, которые имеет субъект, а также способствуют их реализации, однако, будучи документами, не являются ценными бумагами.

Более уточненное определение, но также не лишенное недостатков в свете современного развития правоотношений предлагал Г. Ф. Шершеневич: «Под именем ценной бумаги следует понимать документ, которым определяется субъект воплощенного в нем имущественного права».

Н. О. Нерсесов считал, что вообще невозможно вывести единую правовую сущность ценных бумаг при их широкой разновидности, а, следовательно, и единое понятие.

В настоящее время в мировом правопорядке существуют различные подходы к определению ценной бумаги. Как указывает Т. В. Кашанина, «на сегодняшний день в зарубежной литературе представлено несколько точек зрения на определение ценной бумаги, это:

1) письменный документ, являющийся долевой бумагой корпорации (акции) или свидетельствующий о задолженности (облигации);

2) инвестиция, принимающая форму акции или облигации;

3) документы, которые представляют требования к реальным активам и др.»

Швейцарский обязательственный закон (§ 965) дает следующее понятие ценной бумаги: «Ценной бумагой является всякий документ, с которым какое-либо право связано так, что оно без этого документа не может быть ни осуществлено, ни передано другому лицу».

Подобным же образом определяет ценные бумаги законодательство Германии, Италии, Франции и др. В этих странах ценная бумага определяется как negotiable paper (в английском праве), wertpapier (в немецком праве), titre participatif (с французского), waardepapier (с голландского) и т. д.

В англо-американской системе права единое понятие ценной бумаги отсутствует. К слову сказать, более 60 лет вопрос о том, что следует понимать под ценной бумагой являлся предметом непрекращающихся дискуссии в США. На сегодняшний день определение того, что может быть отнесено к ценным бумагам, в американском законодательстве содержится в ряде законов, регулирующих рынок ценных бумаг. К примеру, в Акте 1934 г. «О ценных бумагах и биржах», в Акте 1933 г. «О ценных бумагах», в законах «голубого неба» и др. В частности, в них приводится список примеров ценных бумаг. При этом все документы имущественного характера американское законодательство подразделяет:

• на товарораспорядительные оборотные документы;

• на инвестиционные;

• на оборотные документы, представляющие собой по форме предъявительские или ордерные, а по содержанию — денежные.

Однако окончательное установление того, является ли данный тип документа ценной бумагой, осуществляется судами либо Комиссией по ценным бумагам и фондовым биржам США.

Интересно при этом отметить, что суды, принимая решение об отнесении к ценной бумаге, исходят из признаков, содержащихся в виде тестов, в разработанных различными федеральными судами актах. Самым известным из таких тестов является так называемый тест Howey, который основан на четырех критериях:

• лицо, приобретающее ценную бумагу таким образом, инвестирует свои денежные средства или иное имущество;

• в таком инвестиционном проекте участвуют помимо так называемого инвестора и иные лица;

• целью инвестирования является извлечение прибыли и получение дохода;

• конечный успех инвестиции зависит, как правило, исключительно от усилий третьего лица.

Например, Единообразный торговый кодекс США содержит понятие оборотного документа.

В соответствии со ст. 3-104 данного Кодекса оборотный документ должен соответствовать двум определенным требованиям:

• закреплять ничем не обусловленное право на получение денежной суммы;

• быть составленным на предъявителя или приказу обозначенного в бумаге лица.

Акт 1933 г. дает следующее определение того, что следует понимать под ценной бумагой: «Термин “ценная бумага” означает любую банкноту, акцию, казначейский билет, облигацию, долговое обязательство, свидетельство о задолженности, свидетельство об участии в соглашении о распределении прибыли, сертификат косвенного траста, сертификат, выданный до регистрации, или подписку, передаваемую акцию, инвестиционный контракт, свидетельство о праве голоса в трасте, депозитный сертификат, частичный неделимый интерес в праве на нефть, газ или другие полезные ископаемые, любое приглашение, предложение, двойной опцион, опцион или привилегию на любую ценную бумагу на национальной фондовой бирже, сберегательный сертификат, или группу, или индекс ценной бумаги (включая любой интерес, основанный на стоимости), любое из вышеназванного». Необходимо отметить, что понимание ценной бумаги в американском праве исходит, в отличие от российского права, не из формальных признаков, а из сущностных. В частности, к примеру, большинством решений Верховного Суда США установлено, что ни реквизиты, используемые эмитентом (например, наименование ценной бумаги, место составления и т. п.), ни формальности, установленные для осуществления владельцем его прав на ценную бумагу, не являются свидетельством существования ценной бумаги. Главное предназначение ценной бумаги американский законодатель видит в создании инструмента защиты интересов инвестора, передающего право пользования своими свободными средствами третьему лицу на определенных условиях. Именно поэтому в праве США, в частности, применительно к понятию «security», основной упор делается на внутреннем содержании соответствующего финансового инструмента (его «инвестиционном характере»). При отсутствии как такового классического понятия ценной бумаги в США используется категория оборотного документа (negotiable instrument), который не обладает таким свойством как неразрывная связь документа с удостоверяемыми им правами. Скорее он понимается по свидетельству Г. Ласка как простой договор о денежном платеже, составленный так, чтобы удовлетворять определенным формальным требованиям.

Negotiable instrument представляют собой совокупность имущественных прав, принадлежащих инвестору вне зависимости от формы, в которой это право зафиксировано (в документе, реестре, договоре или иным образом). Английская правовая литература также вместо понятия «ценная бумага» применяет понятие negotiable instrument — оборотный инструмент, под которым понимается «предъявительская или ордерная бумага, предоставляющая своему добросовестному держателю право на получение платежа, свободное от недостатков в праве его предшественников».

Надо отметить, что исходя в понимании ценной бумаги через призму основных начал и принципов договорного права, англо-американское право как в договорном праве распространяет на правоотношения из ценных бумаг и принцип свободы договора. Это в свою очередь влечет за собой большую свободу участников в определении содержания своего правового взаимодействия. Этим в том числе объясняется такая пространность в формулировках решений судов англо-американской системы права, устанавливающих метод определения того, какой документ является ценной бумагой, и возможность адаптации этого понимания к бесчисленным и разнообразным схемам, изобретенным теми, кто ищет различные возможности использования денежных средств.

В романо-германской правовой системе, в том числе и в российском праве преобладающей является идея правового формализма. Это можно видеть и в строго формализованном порядке установления новых видов ценных бумаг (законодательством установлен закрытый перечень ценных бумаг возможность дополнения которого в соответствии со ст. 143 ГК РФ предоставлена только закону или в установленном им порядке, так называемый принцип numerus clausus), и в порядке отнесения документа к ценным бумагам, и в определении содержания прав и обязанностей по ним. Также в понимании российского законодательства при определении термина «ценная бумага» основное значение придается внешней форме закрепления права (наличии у документа требуемой формы и реквизитов)».

Российское гражданское право до недавнего времени, а именно до вступления в силу Федерального закона от 02.07.2013 № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ценной бумагой признавало документ, составленный с соблюдением установленной формы и реквизитов, подчеркивая особую значимость формальной составляющей ценной бумаги. Из определения следовало, что ценная бумага представляет собой:

• документ, удостоверяющий определенное право (требования уплаты определенной денежной суммы, передачи определенного имущества). В нем содержится информация о субъекте этого права и об обязанном лице;

• речь идет именно о документе, т. е. официальной записи, выполненной на бумажном носителе и имеющей строго определенную форму и обязательные реквизиты. Отсутствие хотя бы одного из реквизитов или нарушение указанной формы влекло недействительность ценной бумаги;

• этот документ неразрывно связан с воплощенным в нем имущественным правом, ибо реализовать это право или передать его другому лицу можно только путем соответствующего использования самого этого документа. Иначе говоря, использование такого документа либо его передача равносильны использованию или передаче выраженного в нем права.

В настоящее время исходя из данных признаков определяется документарная ценная бумага, т. е. формальная составляющая остается практически определяющей для признания документа ценной бумагой и в настоящее время.

В настоящее время документарные ценные бумаги статья 142 ГК РФ определяет как «документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов». Как отмечалось в сравнении с ранее действующей редакцией Гражданского кодекса, по которой ценные бумаги удостоверяли лишь имущественные права, перечень удостоверяемых прав в редакции указанного Закона уточнен и содержит также обязательственные и иные права (т. е. и неимущественные, к примеру, право на информацию). Эко касается как документарных, так и дематериализованных ценных бумаг. В определениях подчеркивается, что основным содержанием ценной бумаги являются именно обязательственные права, что представляется верным, так как большая часть удостоверяемых бумагой прав вытекают из обязательств и сконструированы по модели обязательства в понимании ст. 307 ГК РФ.

Несмотря на существующие в науке различные точки зрения на вопрос о том, могут ли ценные бумаги удостоверять вещные права, на наш взгляд, следует признать, что даже товарораспорядительные ценные бумаги (складские свидетельства, коносамент, закладная), удостоверяют скорее не вещные права на определенное имущество, а удостоверяют право собственника ценной бумаги на получение этого имущества, (т. е. закрепляют обязательственное право). Подтверждением данного довода служит и то, что право, закрепленное ценными бумагами не имеет абсолютного характера, а создает правовую связь лишь между владельцем ценной бумаги и лицом, обязанным по ней, что характерно не для вещных правоотношений, а для обязательственно-правовых.

Помимо расширения удостоверяемых прав новая редакция определения «документарная ценная бумага» мало отличается от ранее действующей и предполагает под собой документ, составленный в определенной форме с соблюдением всех установленных реквизитов. При этом документ определяется законодателем как материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения.

Правда, как нам представляется, законодатель в настоящее время смягчает формальные требования. Если раньше российское законодательство устанавливало, что несоблюдение формы или нарушение требования к реквизитам влечет ничтожность ценной бумаги, то теперь подобные нарушения приводят к тому, что такой документ не рассматривается как ценная бумага, но имеет силу письменного доказательства.

Несоблюдение формы и требований к реквизитам ценной бумаги создают правовой риск признания ценной бумаги лишь в качестве письменного доказательства. Потому что, как писал А. Ю. Бушев, именно наделение данного документа (ценной бумаги) «специфическими признаками и свойствами придает ему повышенную доказательственную силу, иначе перераспределяет риски (издержки и доходы) между участниками соответствующих правоотношений, чем если бы право было удостоверено документом, к ценным бумагам не относимым (например, долговой распиской, письменным договором, актом и т. п.)». Остановимся на вопросе, история обсуждения которого достаточно долгая и считалось, что найдено однозначно решение, но новые суждения по которому возникают до сих пор.

В настоящее время Гражданский кодекс содержит упоминания отдельно о форме и реквизитах ценной бумаги, тем самым признавая их самостоятельными понятиями и рассматривает в качестве отдельных требований к ценной бумаге.

В свое время в научной литературе отмечалось, что «российское законодательство не содержит не только легального определения реквизита, но и самого термина». Правда на подзаконном уровне была сделана попытка дать определение того, что следует понимать под реквизитами, в частности, векселя. Рекомендации по использованию векселя в хозяйственном обороте определяли вексельные реквизиты как «…те элементы, указания, части вексельного содержания, которые вместе составляют вексельное обязательство».

Действительно, как справедливо отмечается, многие статьи, в которых перечисляются реквизиты конкретной ценной бумаги, называются «Содержание», поэтому неудивительно, что в литературе и судебной практике был широко распространен подход к реквизитам ценной бумаги как к элементу содержания.

Относительно соотношения понятий формы и реквизитов нелишним будет вспомнить постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.09.1994 № 36 «О проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу, от 25.01.1994 по делу № 45-150К Московского городского арбитражного суда» в котором была выработана позиция о разграничении понятия формы и реквизитов, в частности векселя. Краткая фабула данного дела такова: суть спора заключалась в решении вопроса об ответственности авалиста по векселю (следует отметить, что обязательство авалиста действительно в соответствии с п. 32 Положения о переводном и простом векселе, введенного постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341, даже в том случае, когда окажется недействительным гарантированное им вексельное обязательство по любому из оснований, за исключением признания недействительной формы векселя). Сам вексель признавался ничтожным ввиду того, что содержал срок платежа, не соответствующий Положению о переводном и простом векселе. Пленумом было постановлено, что указание в векселе сроков платежа, не предусмотренных указанным положением, не может рассматриваться как дефект формы векселя, так как сроки платежа являются вексельным реквизитом, а не формой векселя. Вместе с тем Е. А. Павлодским данная позиция была подвергнута критике, было высказано мнение, что, к примеру, срок платежа по векселю относится к исчерпывающему перечню реквизитов векселя, отсутствие такого реквизита означает дефект формы.

На наш взгляд, представляется более правильной позиция о неразрывности формы и содержания векселя. При этом под содержанием ценной бумаги следует считать реквизиты, а отсутствие хотя бы одного из них следует признавать дефектом содержания рассматриваемой ценной бумаги. Под формой же целесообразно признавать внешнее выражение, способ фиксации (закрепления) удостоверяемых ценной бумагой прав. На наш взгляд, реквизиты в большей степени составляют суть обязательства из ценной бумаги, его сущность, аналогично существенным условиям договора. Именно из реквизитов для обязанного и управомоченного лица становятся ясными такие вопросы как содержание и объем удостоверяемых ценной бумагой прав, правовой режим ценной бумаги, непосредственно влияющий на требования по осуществлению удостоверяемых прав (именная, предъявительская или ордерная ценная бумага) и др. И в данном аспекте реквизиты больше составляют, а не формально выражают обязательство по ценной бумаге.

Лубягина Д.В. Риск на рынке ценных бумаг (частноправовые аспекты). Монография

Лубягина Д.В. Риск на рынке ценных бумаг (частноправовые аспекты). Монография

В монографии риск рассматривается как комплексное явление, которое неразрывно связано с экономической составляющей, в частности в сфере рынка ценных бумаг.<br /> Законодательство приведено по состоянию на май 2017 г.<br /> Издание будет полезно научным работникам, аспирантам в ходе работы над диссертационными исследованиями в области предпринимательского и гражданского права. Также монографическое исследование может быть использовано в учебном процессе преподавателями и при подготовке курсовых и дипломных работ студентами юридических вузов.

Внимание! Авторские права на книгу "Риск на рынке ценных бумаг (частноправовые аспекты). Монография" (Лубягина Д.В.) охраняются законодательством!