Риск на рынке ценных бумаг (частноправовые аспекты). Монография

Лубягина Д.В.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 18.09.2017 ISBN: 9785392265985 Язык: Объем текста: 283 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Категория «риск» в праве: генезис и современные тенденции развития

Глава 2. Правовые проблемы применения категории «риск» в гражданском праве

Глава 3. Риски в правоотношениях участников рынка ценных бумаг

Глава 4. Правовые риски, связанные с правовым режимом ценной бумаги

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 1.
Категория «риск» в праве: генезис и современные тенденции развития

1.1. Общее понятие риска в российском праве

Больше всех рискует тот, кто не рискует.

Существует мнение, что само слово «риск» произошло от итальянского слова «risico», которое, в свою очередь, было заимствовано из греческого и означало «скала». А глагол «рисковать» в дословном переводе означает «лавировать между скал». Несколько иную трактовку перевода дают другие авторы, считая, что слово «риск» имеет древние корни – в переводе со староитальянского «risicare» и означает «отважиться». По мнению других авторов, понятие «риск» имеет португальские словесные корни и первоначально употреблялось для обозначения «отвесной скалы», а затем в это понятие были включены все предметы и обстоятельства, угрожавшие кораблю на море. Некоторые ученые допускают возможное арабское происхождение термина «риск». По данной версии он произошел от арабского «ризк», что означает «в поисках лучшей доли». Другие указывают на то, что одно из первых упоминаний о риске обнаруживается в источниках римского права. «Не определяя само понятие риска, римские юристы разработали правила, позволяющие разложить между сторонами обязательства неблагоприятные последствия случая (casus) – обстоятельств, наступление которых не зависело от воли должника. Эта цель достигалась через распределение контрактного риска (periculum), чьи правила находились в зависимости от конструкции соглашения». В трудах римских ученых встречаются упоминания о «моменте перехода риска», понятие «риска кредита» и др.

Интересную версию о происхождении категории «риск» выдвинул П. Л. Бернстайн, полагавший, что история риска берет свое начало с опубликованной в 1494 г. книги францисканского монаха Луки Пацциоли, в которой описывались проблемы вычисления исхода карточных игр. В дальнейшем это направление математики получило развитие в форме теории игр. Затем последовали разработанные Б. Паскалем и П. Ферма математические подходы к количественному исчислению риска, расчет Якобом Бернулли риска postfactum (закон больших чисел), теория нормального (усредненного) распределения, теория полезности Даниила Бернулли, (отражающая соотношение вероятности и неблагоприятных последствий), а также теория принятия решений – основание для экономической теории спроса и предложения, теория экономического анализа риска (А. Маршалл, О. Моргенштерн, Ф. Найт, Дж. Нейман).

В русском языке понятие «риск» впервые было раскрыто в словаре В. Даля, где было приведено определение глаголу «рисковать»: «Рисковать, рискнуть (франц.), пускаться наудачу, на неверное дело, наудалую, отважиться, идти на авось, делать что без верного расчета, подвергаться случайности, действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон (от игры); рисковать что или чем, подвергаться чему, известной опасности, превратности, неудаче».

С. И. Ожегов термин «риск» определяет как «возможность опасности, неудачи» или как «действие наудачу в надежде на счастливый исход».

В дореволюционной российской юридической литературе довольно часто упоминается слово «страх» как синоним слова «риск», «опасность» «угроза», однако правовая природа риска не исследовалась. В более поздней литературе встречается употребление понятия «риск», как необходимого элемента «договоров о неверном и случайном» (т. е. договоров страхования), используется эта категория в институте права собственности, в отдельных договорах (договор найма, купли-продажи), а также как неотъемлемая часть биржевой торговли. Но все же чаще имеет место употребление в значении «риск» понятия «страх». Так, в Гражданском уложении Российской Империи устанавливалось, что если имущество, сданное должником на хранение, вполне соответствует предмету обязательства, то должник считается исполнившим обязательство и «страх за случайную гибель (уничтожение, похищение или потерю) или случайное повреждение имущества и издержки по хранению обязан нести веритель». В ст. 226 упомянутого Уложения указывалось, что при продаже движимого имущества до передачи его покупщику страх должен нести продавец. Употребляется термин «риск» и в нормативно-правовых актах советской России. Однако, употребление данного термина встречается все реже и уже в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. можно встретить упоминание о риске лишь в трех статьях. Ни в одном из указанных нормативно-правовых актах не содержалось четкого определения того, что следует понимать под понятием «риск».

Интересную и многостороннюю трактовку понятия «риск» дает Стенфордская философская энциклопедия и приводит несколько значений этого термина, рассматривая его как нежелательное событие либо вероятность нежелательного события, которое может произойти или не произойти, также риск рассматривается как причина нежелательного события, которое также может произойти или не произойти, либо даже как статистически среднее значение из нежелательного события, которое может произойти или не произойти, либо как факт, что решение будет принято в условиях известных вероятностей («решение в условиях риска» в отличие от «решение в условиях неопределенности»).

В научной литературе встречаются весьма спорные воззрения на сущность риска. К примеру, на наш взгляд, вряд ли можно согласиться с А. А. Арямовым, который считает, что социальная сущность риска состоит в провокации конфликта, и заключается в том, «…что субъект, сознательно отступая от установленных в обществе правил поведения, создает конфликтную ситуацию, обостряет до предела проблему и, используя преимущества экстремальной ситуации, пытается решить поставленную задачу».

В настоящее время термин «риск» получил достаточно широкое распространение как в научной литературе, так и в повседневной жизни. Категория «риск» исследуется как явление окружающей действительности разными науками: философией, социологией, экономикой, юриспруденцией и др., что дает основание говорить о том, что данная категория является общенаучной. У всех этих наук сообразно целям, методам изучения и предметом исследования сложились свои представления о понятии «риск». Даже в научных работах многих авторов-юристов приводятся различные определения данному понятию, часто в данные определения вкладывается специфика изучения конкретных проблем. Таким образом, нет какой-либо однозначной трактовки понятия «риск», используемого в научной литературе. В свое время еще В. А. Ойгензихт дал весьма точную характеристику понимания риска в отечественном праве, которая остается актуальной и для современного периода: «Различное значение риска с точки зрения этимологической предопределило и различные определения его советскими юристами. Риск понимают и как договорное обременение, и как опасность (вероятность) ущерба, и как опасность случайной гибели, и как невыгодные последствия, и как безрассудный поступок или нерешительный шаг и т. д. В различных определениях риск можно “нести”, он может “покрываться”, от него можно “освободиться”, он может быть опасен, можно даже столкнуться с “тяжестью” риска и т. п. Не вносит ясности в этот вопрос и редакция правовых норм, упоминающих данный термин, в целом ряде норм риск внешне не выражается, хотя и предполагается». Можно сказать, что за больше чем полвека ситуация не изменилась и определенность в трактовке этого термина отсутствует до сих пор. Согласно современному Гражданскому кодексу, понятие «риск» применимо если имеет место «риск снижения стоимости предмета» (ст. 349 ГК РФ), «риск, связанный с изменением места исполнения обязательства» (ст. 316 ГК РФ) и «риск отнесения затрат и убытков» (ст. 280 ГК РФ), «риск убытков» (ст. 82, 87, 96 ГК РФ), «риск изменения обстоятельств» (ст. 451 ГК РФ), «риск последствий непредъявления требований» (ст. 312 ГК РФ), «риск случайной гибели имущества» (ст. 211 ГК РФ); «риск нарушений» (ст. 350 ГК РФ) и «обычный предпринимательский риск» (ст. 53.1 ГК РФ) и т. д. В связи с последними двумя трактовками понятия «риск» возникает вопрос, можно ли относить «риск нарушений» (ст. 350 ГК РФ) к «обычному предпринимательскому риску». Несмотря на кажущуюся абсурдность вопроса, ответить на него однозначно, опираясь на положения законодательства, нельзя, так как хотя предпринимательская деятельность и трактуется как деятельность, осуществляемая на свой риск, законодательного закрепления одного из конститутивных признаков этой деятельности нет.

В экономической научной литературе В. Абчук и А. Альгин определяют риск как деятельность или действие по «снятию неопределенности», Л. Растригин и Б. Райзберг — как «ущерб, возможные потери». Однако, по нашему мнению, определять риск через понятие «деятельность» не вполне корректно, более верным в таких случаях является введение термина «рисковая деятельность». Чаще всего в экономической литературе риск отождествляется с вероятностью потерь (ущерба) в результате принятого и реализуемого решения, что, на наш взгляд, является неверным, односторонним толкованием сущности риска. Неверно отождествлять понятие риска и ущерба, так как риск не всегда влечет наступление ущерба. В случае изначальной определенности в наступлении ущерба не имелось бы заинтересованности в том, чтобы идти на риск. Риск обычно связан с желанием достичь определенного дохода, например, инвестор, осуществляя вложение капитала в ценные бумаги, исходит из осознанного ожидания, прежде всего, дохода, но допускает и наступление убытков. Особенность риска состоит в том, что он тесно связан с вероятностью и неопределенностью, и участники правоотношений идут на риск в надежде на получение какой-либо выгоды. При осуществлении рискованной деятельности существует как вероятность возникновения убытков, так и получения дополнительной прибыли.

Необходимо выделить несколько особенностей, связанных с риском:

• основанием возникновения риска служит случайное наступление какого-либо вероятностного обстоятельства (события, действия, не зависящего от воли рискующего лица, но возможно зависящего от лиц, которые не могут быть установлены);

• наступление данного обстоятельства должно быть субъективно непреодолимо в отличие от ситуации с непреодолимой силой, наступление которой является объективно непреодолимым.

В отличие от случая, когда обстоятельство непредотвратимо только по причине того, что оно не могло быть точно предвидено, в случае с непреодолимой силой наступившее обстоятельство невозможно предотвратить вне зависимости от того, что его наступление было предвидено.

• этап реализации риска предполагает нахождение баланса возможных имущественных выгод и потерь;

• вероятность наступления в случае возникновения рискового обстоятельства как имущественных потерь, так и получения дополнительной прибыли. Однако необходимо отметить, что в случае правового понимания риска, признак вероятности некоторыми учеными отрицается. Критикуя приведенное Д. А. Архиповым определение риска, Ф. А. Вячеславов пишет: «Гражданское право как система норм не регулирует вероятности тех или иных обстоятельств, а как наука, в отличие от естественных наук, не исследует вероятности возникновения тех или иных обстоятельств». Вместе с тем столь категоричное отрицание применения категории вероятности не находит своего подтверждения как в практике рассмотрения судебных дел, так и не поддерживается в теории права. К примеру, принимая решение, Федеральный антимонопольный суд Западно-Сибирского округа, оценивая договор страхования финансового риска, связанного с неполучением страхователем по месту основной работы прибыли (доходов), предусмотренной уставом и отдельными положениями о выплатах дивидендов, премий, индексаций к заработной плате, обратил внимание на то, что событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления.

Событие, рассматриваемое в деле в качестве страхового, лишено признаков вероятности и случайности его наступления, в силу чего суд признал это событие наступившим. В отдельных источниках понятие «риск» однозначно связывают с вероятностью. Например, определяя риск, указывают, что «риск измеряется частотой, вероятностью возникновения того или иного уровня потерь», что «риск кредитования – это вероятность невозврата полученных заемщиком ссуд и неуплаты процентов за взятый кредит». В теории гражданского права вероятность также исследуется как необходимая категория. К примеру, рассматривая феномен вероятности в гражданском праве, А. Г. Диденко относит его к оценочному понятию, когда правоприменитель на основе оценки фактов делает вывод о степени вероятности наступления результата от действия этих фактов. С. В. Третьяков также придавая правовое значение категории вероятности, к примеру, в страховых правоотношениях пишет: «Феномен страхования обязан своим появлением разработке методик актуарных расчетов, которые основаны на определении вероятностей наступления тех или иных случайных событий».

Через понятие вероятности определяет риск и Ю. А. Тихомиров: «Риск – вероятное наступление события и совершение действий, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и могущих причинить ущерб регулируемой им сфере».

Если речь зашла о причинении имущественно невыгодных последствий, то можно в связи с понятием вероятности, на наш взгляд, провести разграничение между такими понятиями, как «риск» и «крайняя необходимость». В соответствии со ст. 1067 ГК РФ «Причинение вреда в состоянии крайней необходимости» лицо действует в состоянии крайней необходимости «для устранения опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами». Если при крайней необходимости причинение вреда неизбежно, то при риске наступление негативных имущественных последствий только вероятно. Причем при разумном риске вероятность негативных имущественных последствий должна быть несравненно ниже вероятности достижения положительного результата. В случае с крайней необходимостью допустимо причинение меньшего вреда для предотвращения большего, при риске наступление имущественно невыгодных последствий предполагается, но предполагается также сохранение прежнего положения, а также получение имущественной выгоды.

Небезынтересно проанализировать противоречие, которое, на наш взгляд, выявляется в понимании природы предпринимательского риска при анализе категории риска с точки зрения права и экономической теории. Это представляется важным, так как категория экономического риска, являющаяся ядром свободного экономического развития, активно проникает в право, и ее анализ в этой связи приобретает особо актуальное значение. Как справедливо отмечается в литературе, «в сфере правового регулирования хозяйственной деятельности в качестве детерминанты правовых дефиниций неизбежно выступают понятия, разработанные экономической наукой». На Западе существует даже целое научное направление, развивающее теорию взаимосвязи и зависимости права от экономики и получившее название Law&Economic (экономика и право), которое исходит из посыла, что разум закона (ratio legis) следует искать в экономической целесообразности. Особенно это целесообразно применительно к отрасли предпринимательского права. Как писал В. С. Мартемьянов, «пожалуй, в отрасли хозяйственного права, как ни в какой иной, всегда необходимо определять реальное экономическое содержание конкретного правоотношения, адекватно переводить его на язык права».

Исходя из представления ученых-экономистов, в частности одного из видных представителей неоклассической экономической школы А. Маршалла, развивающего положения классической экономической теории, предпринимательский риск – это составляющая дохода от предпринимательской деятельности наряду с процентами на вложенный капитал. К примеру, раскрывая понятие предпринимательского риска, обусловленного «колебаниями на рынках сырья и готовых изделий, непредвиденными изменениями, новыми изобретениями, вторжением новых и сильных конкурентов», А. Маршалл писал: «Фабрикант и торговец обычно страхуются от ущерба… а их страховые взносы входят в состав общих издержек, с тем, чтобы можно было определить общую себестоимость их товаров».

Аналогичную трактовку риска можно встретить и в работах ряда других экономистов. В частности Дж. М. Кейнс также указывал, что издержки риска должны покрываться путем включения в стоимость «возможных затрат, вызванных непредвиденными изменениями рыночных цен, чрезмерным износом оборудования или разрушениями в результате катастроф».

Ф. Найт, проводя анализ различных вероятностных ситуаций возникновения риска в предпринимательстве, писал, что от «риска вполне можно застраховаться, и страховые взносы включить в “постоянные издержки отрасли”, которые перекладываются на потребителей, подобно другим издержкам производства».

Вместе с тем, учитывая то, что предпринимательская деятельность трактуется ГК как «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг», риски невыгодных имущественных последствий должны ложиться на предпринимателя. Как гласит латинский принцип: «ubiemolumentum, ibionus» (где польза, там бремя). И большинство правовых теорий, объясняющих природу риска, его соотношение с виной и ответственностью, исходят именно из того, что бремя риска должен нести тот, кто, действуя определенным образом, извлекал или рассчитывал извлечь выгоду. Это полностью укладывается в рамки теории объективной ответственности за причинение (теории причинения), это не противоречит и основным положениям теории вины.

Лубягина Д.В. Риск на рынке ценных бумаг (частноправовые аспекты). Монография

Лубягина Д.В. Риск на рынке ценных бумаг (частноправовые аспекты). Монография

В монографии риск рассматривается как комплексное явление, которое неразрывно связано с экономической составляющей, в частности в сфере рынка ценных бумаг.<br /> Законодательство приведено по состоянию на май 2017 г.<br /> Издание будет полезно научным работникам, аспирантам в ходе работы над диссертационными исследованиями в области предпринимательского и гражданского права. Также монографическое исследование может быть использовано в учебном процессе преподавателями и при подготовке курсовых и дипломных работ студентами юридических вузов.

Внимание! Авторские права на книгу "Риск на рынке ценных бумаг (частноправовые аспекты). Монография" (Лубягина Д.В.) охраняются законодательством!