Публичное банковское право. Учебник для магистров

Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 08.06.2016 ISBN: 9785392212958 Язык: Объем текста: 389 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Глава 1. Публичное банковское право России: понятие, система, основные институты

Глава 2. Центральный банк Российской Федерации: правовой статус, место в системе органов государственной власти, компетенция

Глава 3. Правовое регулирование денежно-кредитной политики

Глава 4. Правовое регулирование банковского надзора

Глава 5. Регулирование банковских рисков. Риск-ориентированный банковский надзор

Глава 6. Банковский надзор за организацией внутреннего контроля в кредитных организациях

Глава 7. Меры принуждения, применяемые Банком России к кредитным организациям

Глава 8. Правовые механизмы предупреждения банкротства кредитных организаций

Глава 9. Правовое регулирование процедур принудительной ликвидации и банкротства кредитных организаций

Глава 10. Надзор Банка России за исполнением кредитными организациями законодательства О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма

Глава 11. Правовое регулирование национальной платежной системы

Глава 12. Система страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации: правовые основы

Глава 13. Банк России как орган по защите прав потребителей финансовых услуг

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 1.
Публичное банковское право России:

Понятие, система, основные институты

1.1. Понятие публичного права

Для современной правовой системы характерно разделение двух сфер правового регулирования — сферы частного права и сферы публичного права. Это разделение подчеркивает эмпирически возникшие и теоретически осмысленные различия в подходах к правовому регулированию сходных отношений в зависимости от субъекта, интереса и проч.

Различение публичного права и права частного — достижение римской науки права. Первое «(относится) к положению римского государства», второе — «к пользе отдельных лиц». Кроме этого, ульпиановского разделения частного и публичного права по обособлению общего (общественного) и личного (частного) интереса, известно еще несколько попыток такого разделения. За основу обычно брались либо свойства объективного права, нормативной стороны права, либо свойства юридических отношений, субъективного права.

Так, Р. Штаммлер рассматривал публичное право как средство позитивации и обособления правопорядка. Штаммлер рассматривал право с точки зрения индивидуалистической теории, в рамках которой основным фактором является обеспечение правовыми средствами статуса, точнее — свободы, личности. Частное право, с этой точки зрения, является основным. Главной задачей публичного права оказывается позитивация частноправовых отношений и выражение их прежде всего в государственном строе. Таким образом, публичное право оказывается средством защиты и стабилизации частноправовых отношений, по сути дела — защиты индивида и его правового статуса государством. В каком-то смысле эта теория восходит к раннему Гегелю, рассматривающему в одной из своих рукописей государство как объединение массы людей для совместной защиты ими своей собственности. Однако не случайно, что Гегель в своих более поздних работах (в частности, в «Философии права» и «Энциклопедии философских наук») рассматривал и личность, ее явленность в социальных отношениях, вырастающих на основе абстрактного права (права собственности прежде всего), и государство как моменты развития абсолютного духа, в каком-то смысле уровняв личность и государство, а с точки зрения логики — превратив государство в более конкретную, а значит и более истинную форму развития духа. Кроме того, если признается, что публичное право — только способ выражения частного права, то тем самым невольно отрицается и концепция субъективных публичных прав, или политических прав человека, которые определяют идеологию и основанную на ней систему регуляции отношений между индивидом и публично-правовой властью.

Л. Дюги предлагал делить частное и публичное право по виду санкций, обеспечивающих соответствующие нормы. По его мнению, нормы частного права обладают в полном объеме санкцией, а в нормах публичного права отсутствует санкция к государству как одному из участников правоотношения, напротив, — именно государство пользуется известными привилегиями в принудительном исполнении права по отношению ко всем лицам, подлежащим его юрисдикции. Вместе с тем в рамках публичного права поддерживаются санкции по отношению к конкретным способам проявления государства — его органам, должностным лицам, казне. Кроме того, санкции как обеспечивающие правовые конструкции не могут определять содержание основного массива правовых норм.

Л. И. Петражицкий конструирует различие частноправового и публично-правового, исходя из различий в мотивации юридических норм и соответствующих им двух систем «право-психологического управления человеческим поведением и воспитанием»: 1) децентрализованной с самостоятельной мотивацией и 2) организованно-централизованной. Различие состоит в том, что в первой системе отсутствует централизованное властное управление человеческим поведением и деятельность индивидов регулируется их свободной инициативой, реализуемой в договорных отношениях, соблюдение которых лежит в области утилитарной морали. Во второй системе деятельность субъектов права подчинена требованиям централизованной власти, и здесь основанием исполнения правовых норм является прежде всего система государственного принуждения. Л. И. Петражицкий, правда, заменяет деление частного и публичного права на лично-свободное право и право социального служения. Это деление впоследствии было воспринято теорией социального права, различающей индивидуальное право как право, которым свободные субъекты права (в том числе — и государства как независимые субъекты международных отношений) регулируют отношения между собой, и социальное право как право любой социальной группы. Анализируя учение Л. И. Петражицкого, Ф. В. Тарановский, в частности, отмечал: «Действительно, публичное право служит целям властно организованного, централизованного, в известном смысле коллективистического управления человеческим поведением; напротив того, частное право рассчитано на свободную деятельность индивидов по их собственному почину; этим объясняется прецептивный характер публично-правовых норм и весьма значительное, за немногими изъятиями, преобладание в частном праве норм диспозитивных. Следует, однако, иметь в виду, что при установлении деления права на частное и публичное свобода самоопределения к деятельности и централизованное управление последней мыслятся применительно не ко всякой социальной организации, общей и специальной, а только общей, каковою является государство. Это обстоятельство упущено из виду Л. И. Петражицким…»

Г. Ф. Шершеневич высказывал мнение, что деление права на частное и публичное основывается на различении элементов правоотношения, образуемого каждой из названных систем. Традиционный состав правоотношения, воспринятый и современной литературой, насчитывает четыре элемента: субъект права, объект, субъективные права и юридические обязанности. С точки зрения Г. Ф. Шершеневича, эта структура правоотношения характерна только для частноправовых отношений. В публичном же праве отсутствует категория субъективных прав, а государство не может рассматриваться как один из субъектов права, равноправный с иными субъектами — физическими и юридическими лицами: в лучшем случае, — к примеру, в системе налогового права, — государство выступает как мнимый субъект. Однако вряд ли вообще можно рассматривать юридические обязанности вне действия субъективных прав — в ином случае субъект права становился бы на положении раба, «говорящего орудия», который субъектом права и не рассматривался. Именно права граждан по отношению к публичной власти породили такую категорию, как субъективные публичные права, наличие и уровень обеспеченности которых в соответствии с современными теориями конституционализма являются критерием развитости и демократичности государства.

Это, в частности, еще в прошлом веке показал Г. Еллинек в специальном труде, посвященном системе субъективных публичных прав. По его мнению, различие между публичными и частными правами сводится к различению их модальности: частные субъективные права предоставляют лишь возможность (koennen), которая по своей сути является больше даже моральной, такого рода действий, которые могут быть совершены и без наличия юридической нормы — к примеру, вступление в брак, осуществление покупки или продажи и проч. Субъективные же публичные права отличаются тем, что здесь сама возможность и фактическое действие идентичны, право представляет собой уже фактическую возможность (duerfen) поведения — к примеру, принять участие в выборах в орган народного представительства и проч. Однако любое право означает лишь возможность, которая гарантируется соответствующей юридической нормой. Фактическое поведение (например, институт фактического брака) не является правом, хотя и при определенных условиях может рассматриваться как право. Модальность проникает в право и составляет основу классификации норм права на общие дозволения и запреты, но мало влияет на разделение права на частное и публичное.

Н. М. Коркунов сделал попытку объяснить деление права на частное и публичное различием способов использования объекта для удовлетворения разграничиваемых правом интересов в той или другой области. По его мнению, «основания различия следует искать в различении не фактического, бытового основания этих отношений, а в различии их юридической формы… Все характерные особенности частного и публичного права объясняются различием поделения объекта и его приспособления. Наиболее характерные различия частных и публичных прав выражаются в порядке приобретения тех и других прав, в способах и потере, в различии содержания самого права и в соотношении права и обязанности». Основное отличие объектов частного и публичного прав состоит в том, что объекты частного права принципиально делимы, а объекты публичного права (например, общественные дороги) принципиально неделимы, выступают только как целостность. Еще Петражицкий отметил, что эта идея заимствована Н. М. Коркуновым из учения римского права о вещах частных и вещах, предназначенных для общего пользования (res private et res publico usui destinatae). Но действие публичных и частных прав касается не только материальных, но и нематериальных объектов, например, личные неимущественные права определяют право на имя и проч., не материален объект избирательного права и т. д. И в этих случаях весьма трудно провести разделение права на частное и публичное в соответствии с тем основанием, которое предложено Н. М. Коркуновым.

Предпринимались также попытки, в том числе и в российской юриспруденции, обосновать деление на частное и публичное право, исходя из сферы регулирования. В частности, русский ученый К. Д. Кавелин отождествлял частное право и гражданское право как право, которое регулирует имущественные отношения (в том числе и отношения, регулируемые налоговым правом), в то время как к публичному праву должны быть отнесены неимущественные права. Состав частного права формировался постепенно, в процессе частичной, мозаичной рецепции римского права. Для европейских народов из всего Corpus iuris civilis оказались наиболее востребованными имущественные и семейные права. Таким образом, в состав частного права вошли системы права различного рода, и необходимо семейное право отнести к области права публичного, так как здесь речь идет об определении положения лиц в таком общественном союзе, как семья. Напротив, в область частного права должны быть перенесены те публичные права, которые имеют имущественный характер. Негодность такого распределения частного и публичного права была отмечена еще Н. М. Коркуновым: «Отделить имущественные права от неимущественных — дело далеко не легкое, потому что почти все отношения имеют и экономическое значение, касаются так или иначе и материальных ценностей».

В советское время деление права на частное и публичное было отвергнуто в связи с тем, что всякое право было признано публичным. Хотя на заре советской власти, в 20-х гг. прошлого века, дискуссии о значении этой дифференциации были достаточно жаркими.

Известные подходы того времени были сведены к двум большим направлениям: формальному и материальному. Материальный критерий в качестве основания имеет какое-то благо, интерес и проч. Формальный критерий связан с тем, какой субъект является инициатором защиты права (государство или индивидуальный субъект) и, как следствие, в рамках какого процесса происходит защита права — уголовного или административного либо в рамках гражданского. Формальный подход просматривается в попытке рассматривать публичное право как право централизованное, а частное — как децентрализованное.

По-видимому, эти разночтения в подходах к проблеме частного и публичного права, возникли из-за того, что, как это еще отмечал Ф. В. Тарановский, само соотношение частного и публичного права носит исторический характер и меняется в зависимости от положения государства и личности в общественном восприятии.

Понятие и содержание публичного интереса исследовалось в работах многих современных ученых: Ю. А. Тихомирова, А. В. Кряжкова, М. И. Васильевой, А. Я. Курбатова и др.

Так, Ю. А. Тихомиров выделяет в качестве своеобразного смыслового «ядра» публичного права публичный интерес, который «является родовым, включающим в себя более конкретные, видовые понятия. Признание, выражение и обеспечение разных общественных интересов по субъектам создают прочный конституционный фундамент, гарантируют выражение интересов в разных сферах жизни общества, отсюда вытекает правообразующая роль данной категории во всех отраслях публичного права». «Таким образом, публичный интерес есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития».

Как представляется, публичное право в современности — это:

1) право, которое направлено на защиту публичного интереса — интереса международного сообщества, государства, общества, народа, неопределенного круга лиц;

2) право, основным принципом которого является субординация, иерархия.

Публичному праву присущ императивный метод правового регулирования, хотя также в ряде случаев возможно применение рекомендательного метода.

1.2. Публичное банковское право: предмет, метод, место в системе правового регулирования

Банковское право в системе правового регулирования

В научной литературе традиционно предметом банковского права признаются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления банковской деятельности, т. е. предусмотренных законом банковских операций банками и иными кредитными организациями с целью извлечения прибыли, а также (в случаях, предусмотренных законом) — иными субъектами.

Так, по мнению М. М. Агаркова, банковское право — это «совокупность юридических норм, регулирующих организацию и деятельность банков», а предметом банковского права является сам банк и присущие ему следующие функции: собирание чужих средств; оказание кредита; содействие платежному обороту.

А. А. Тедеев отмечает, что предметом банковского права являются общественные отношения, которые возникают в сфере банковской деятельности и формируются в процессе функционирования банковской системы РФ.

С точки зрения О. М. Олейник в предмете банковского права выделяются:

1) отношения, возникающие в процессе создания банковской системы;

2) правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара.

Легального понятия «банковская деятельность» в российском законодательстве нет, однако определение банковской деятельности содержится в ст. 12 Банковского кодекса Республики Беларусь, согласно которой «банковская деятельность — совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций, направленных на извлечение прибыли».

Как следствие, банковское право рассматривается как совокупность правовых норм, регулирующих отдельные гражданские (учредительные, обязательственные) отношения, участниками которых являются кредитные организации. Так, В. Белов пишет, что «банковское законодательство (и банковское право в объективном смысле) — совокупность норм, регламентирующих банковскую деятельность, т. е. порядок совершения перечисленных выше банковских сделок [договоры банковского счета, вклада (депозита) и кредита и некоторые другие. — Примеч. авт.], особенности правового положения самих банков, их учредителей и работников, вызванные именно специфическим («банковским») характером деятельности». Представители этого подхода часто не склонны рассматривать банковское право как самостоятельную правовую общность. Л. Г. Ефимова утверждает, что «банковское право не является ни самостоятельной отраслью права, ни подотраслью права…», потому что «те общественные отношения, которые регулируются “банковским правом”, нельзя признать настолько своеобразными, чтобы они могли составить предмет особой отрасли права». Также и метод правового регулирования в «банковском праве» не является особым методом, а представляет собой смешение методов, присущих административному и гражданскому праву. Таким образом, «банковское право» — всего лишь удобный термин, который «прочно вошел в профессиональный язык практических работников». И действительно, если рассматривать банковское право как совокупность норм, регулирующих отдельные гражданско-правовые отношения, возникающие в процессе осуществления банковской деятельности, то оно не может претендовать на что-то другое, кроме как быть удобным и привычным термином.

Иной подход, берущий традицию еще в советском правоведении, рассматривает банковское право как подотрасль финансового права. Например, эту позицию занимает О. Н. Горбунова. Следствием данного подхода является «погружение» регулирования банковской деятельности в сферу публичных отношений, так как финансовое право традиционно и бесспорно относится к сфере публичного права.

Так, Е. Ю. Грачева отмечает, что под финансовым правом признается «самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований, для обеспечения бесперебойного осуществления их задач и функций в каждый данный период их общественного развития». Согласно мнению Н. И. Химичевой, «финансовое право — это отрасль российского права, нормы которого регулируют общественные отношения, возникающие в процессе деятельности по образованию (формированию), распределению и использованию централизованных и децентрализованных денежных фондов (финансовых ресурсов) государства и муниципальных образований, а также иных финансовых ресурсов публичного характера, необходимых для реализации соответствующих задач государства».

Следует отметить, что в ряде работ, посвященных теории права, регулирование банковской деятельности также отнесено к финансовому праву, выделяемому в соответствии с общепринятой классификацией отраслей права. Так, Н. И. Матузов пишет, что предмет финансового права — «финансовые отношения, формирование и исполнение госбюджета, денежное обращение, банковские операции, кредиты, займы, налоги». Правда, чуть позднее Н. И. Матузов замечает, что «в условиях перехода к рынку все более раздвигаются рамки самостоятельности, возникла система коммерческих банков».

Подход к банковскому праву только как праву публичному, как подотрасли (институту) финансового права оправдан в случае, когда банковская система является элементом государственного (административного) механизма и играет роль перераспределения денежных ресурсов на основе государственного плана. Именно такой была банковская система в рамках социалистического хозяйства. Не случайно еще в 1952 г. И. С. Гуревич рассматривал банковское право (советское банковское право) как подотрасль финансового права, т. е. «совокупность родственных институтов финансового права, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе осуществления банковских операций, направленных на обеспечение хозяйственной деятельности организаций и обслуживание граждан».

Ряд авторов развивают идею банковского права как самостоятельной отрасли права, т. н. «комплексной» отрасли права. По мнению указанных авторов, «банковское право как отрасль российского права представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы Российской Федерации, в том числе в процессе регулирования банковской деятельности со стороны Банка России и других органов государственной власти, а также союзов и ассоциаций кредитных организаций». В банковском праве содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, в связи с чем оно является комплексной отраслью права. Несмотря на то что ранее действительно высказывалась идея комплексной отрасли права, сегодня эта идея не находит своего подтверждения в теории права. В самом деле, если «метод определяется предметом… и поэтому представляет собой юридическое выражение его (предмета) особенностей», отсутствие своеобразия в методе правового регулирования, по меньшей мере, свидетельствует о том, что предмет правовой общности, которая рассматривается в указанной работе, как отрасль, неоднороден в правовом смысле слова, не может считаться настолько единым, чтобы рассматриваться как относительно самостоятельный вид общественных отношений.

Наконец, в науке была сформулирован подход к банковскому праву не как к отрасли (подотрасли, институту) права, а как к комплексной отрасли законодательства. Указанная точка зрения нашла отражение в работах авторов данного учебника, а также у таких авторов, как Е. Ю. Грачева, Е. Г. Хоменко и ряда других.

В соответствии с данным подходом банковское право представляет собой комплексную отрасль законодательства, включающую в себя как правовые акты, содержащие нормы публичного права, связанные с публичным интересом, с отношениями власти и подчинения, так и правовые акты, содержащие нормы частного права, основанные на автономии участников. Как отмечает Е. Ю. Грачева, «банковское право является отраслью законодательства, включающей комплекс норм публично-правового и частноправового характера, направленных на регулирование отношений, возникающих по поводу и (или) в процессе осуществления банковской деятельности».

В отличие от отраслей права, отрасли законодательства, «регулируя определенные сферы государственной жизни, выделяются только по предмету и не имеют единого метода. Кроме того, предмет отрасли законодательства включает в себя различные отношения, в связи с чем и отрасль законодательства не является столь однородной, как отрасль права».

Нормы, входящие в состав банковского права, могут относиться — с точки зрения отраслевой принадлежности — к конституционному праву (например, вопросы статуса центрального банка), финансовому праву (например, отношения, связанные с осуществлением денежно-кредитной политики или банковского надзора), гражданскому праву (кредит, вклад, счет, расчеты).

Исходя из изложенного, вполне обоснованно выделять в банковском праве две сферы правового регулирования:

1) публичное банковское право;

2) частное банковское право.

Предмет и метод публичного банковского права

Публичное банковское право — сфера правового регулирования, нормы которого направлены на защиту публичного интереса, интереса международного сообщества, отдельных государств, общества и неопределенного круга лиц, и регулируют — в самом первом приближении — общественные отношения, связанные с функционированием кредитно-денежного механизма.

К предмету правового регулирования публичного банковского права следует отнести следующие группы общественных отношений:

1) статус центрального банка (а в странах, где орган банковского надзора существуют отдельно от центрального банка — статус органа банковского регулирования и банковского надзора), его компетенцию, систему управления;

2) отношения, связанные с осуществлением задач денежно-кредитной политики;

3) отношения, связанные с осуществлением задач банковского надзора, включая:

– отношения, возникающие в процессе государственной регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности;

– отношения, связанные с применением к кредитным организациям мер принуждения со стороны Банка России;

4) отношения, связанные с системой страхования (гарантирования) вкладов в банках;

Юридическая Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г. Публичное банковское право. Учебник для магистров

Юридическая Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г. Публичное банковское право. Учебник для магистров

«Публичное банковское право» является первым в правовой науке учебником, посвященным вопросам финансово-правового регулирования банковской деятельности. В учебнике обосновывается разделение банковского права на публичное и частное; раскрыты вопросы функционирования банковской системы в целом, где первостепенное значение имеет регулирование деятельности публичных институтов, их задачи и функции, формы и способы осуществления этих функций. Особое внимание уделено вопросам функционирования Банка России, системе страхования вкладов, правовому регулированию денежно-кредитной политики, банковскому надзору. В рамках предлагаемого курса заявлены темы, ранее либо не представленные вовсе, либо представленные недостаточно объемно в рамках учебных курсов по праву. Это относится к таким темам, как «Правовое регулирование банковских рисков», «Риск-ориентированный банковский надзор», «Банковский надзор за организацией внутреннего контроля в кредитных организациях», «Правовое регулирование национальной платежной системы». Впервые в рамках учебника изложены вопросы организации защиты прав потребителей банковских услуг. Особое внимание обращено на вопросы предупреждения банкротства кредитных организаций, которым посвящена отдельная глава. Учебник содержит контрольные вопросы и задачи по всем темам для закрепления теории и практики публичного банковского права.<br> Соответствует актуальным требованиям Федерального государственного образовательного стандарта высшего образования.<br> Законодательство приведено по состоянию на март 2016 г.<br> Для студентов, обучающихся по образовательным программам академического бакалавриата и магистратуры по юридическим и экономическим направлениям и специальностям, аспирантов и преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов, а также практических работников. <br><br> <h3><a href="https://litgid.com/read/publichnoe_bankovskoe_pravo_uchebnik_dlya_magistrov/page-1.php">Читать фрагмент...</a></h3>

Внимание! Авторские права на книгу "Публичное банковское право. Учебник для магистров" (Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г.) охраняются законодательством!