|
|
ОглавлениеДля бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуО. И. Андреева, Незаконное обналичивание денежных средств: отсутствие должной оценки в УК РФТермин «незаконное обналичивание денежных средств» имеет весьма странную особенность, его формально нет в УК, есть лишь понятие «обналичивание денежных средств» в рамках гражданского права. В следственной и судебной практике такое понятие есть, виновные лица осуждаются, но статьи в УК РФ, полноценно описывающей деяние, нет. Итак, исходя из практики, незаконное обналичивание денежных средств квалифицируется двумя способами: по ст. 199 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ (как пособничество в уклонении от уплаты налогов), или по ст. 172 УК РФ (как незаконная банковская деятельность). Касательно первого варианта квалификация по ст. 199 УК РФ возможна лишь в том случае, если фирма, через которую проводились деньги по мнимым и притворным сделкам для дальнейшего их обналичивания, принадлежала лицу, фактически получающему обналиченную сумму. Или в случае, если фирма создавалась именно для целей ухода от уплаты налогов первой организацией. В случае же, если цепочка из подставных фирм окажется длиннее, или предварительный преступный сговор на уход от уплаты налогов не будет установлен, квалификация по ст. 199 УК РФ невозможна. В таком случае на практике действия незаконных «обнальщиков» квалифицируются по ст. 172 УК РФ как незаконная банковская деятельность. Аргументом в пользу такой квалификации служит внешнее, по мнению следственных органов, сходство действий, осуществляемых «обнальщиками» с деятельностью банковской. По сложившему на практике мнению, это «как бы» банковская деятельность. А теперь рассмотрим этот вопрос подробнее. Да, нормы УК должны читаться буквально, и диспозиция ст. 172 УК РФ содержит понятие банковская деятельность и банковские операции. Однако на практике почему-то забывают, что понятие банковская деятельность – категория не уголовно-правовая, и необходимо обратиться к ФЗ «О банках и банковской деятельности» для уяснения этого понятия. К сожалению, указанный ФЗ не раскрывает определение банковской деятельности. В теории права уже неоднократно говорилось о проблемах, связанных с отсутствием легального определения этого понятия. Вместе с тем банковские операции в ФЗ понимаются посредством перечисления признаков, а именно: • привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады; • размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет; • открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; • осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; • инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; • купля-продажа иностранной валюты в наличной или безналичной формах; • привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; • выдача банковских гарантий; • осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов). Именно на сходство с пунктами 4 и 9 делают упор в своей деятельности органы следствия. Подобное буквальное прочтение норм, без связи с общим контекстом, недопустимо. В данном случае потенциальный правонарушитель, так называемый «обнальщик», действует в рамках полномочий, предоставленных ему самим же банком. Формально он совершает все действия как клиент кредитной организации. Вместе с тем, органы следствия подтверждают свою позицию тем, что «обнальщики» получают денежное вознаграждение за указанные услуги в размере нескольких процентов от суммы, переведенной по счетам. Именно это, с точки зрения сложившейся практики, и свидетельствует об осуществлении деятельности, схожей с банковской. Однако практика уголовного права почему-то не берет в расчет тесную связь норм уголовного права в сфере экономической деятельности с нормами права гражданского. Исходя из норм ГК РФ, после того, как деньги поступают на счет, они становятся собственностью обладателя счета (даже если счет транзитный). Более того, безналичные денежные средства в соответствии с нормами гражданского права являются имущественными правами, таким образом отследить, какая именно часть имущественных прав была впоследствии отчуждена, а какая сбережена, с точки зрения теории права, нельзя. Таким образом, даже если следствием установлено, что лицо за перевод денежных средств получило процент, мы не можем обвинить его в том, что он удержал эту сумму незаконно, он всего лишь распорядился своим имуществом по своему усмотрению. Соответственно, все его действия законны. Более того, все указанные операции непосредственно совершает банк, по распоряжению собственника счета. Следовательно, исполнитель – банк, и ни о каком введении в заблуждение говорить не приходится. Все приговоры, касающиеся деятельности так называемых «обнальщиков», действия которых квалифицированы по ст. 172 УК РФ, постановлены в особом порядке, то есть виновные сознались в деянии, раскаялись, и против квалификации не возражали. Почему же сложилась такая ситуация? Неужели это как-то связано к криминологической категорией личности преступника? Скорее всего, такая деятельность при отсутствии признательных показаний просто недоказуема. Вместе с тем, невозможно не осознавать всю степень общественной опасности такого рода деяний. Незаконное обналичивание денежных средств создает серьезную угрозу для экономики государства. Для правильной квалификации таких действий необходима новая, более совершенная норма, отвечающая всем признакам деятельности и не позволяющая избегать уголовного наказания при отсутствии показаний подозреваемого или обвиняемого. Полагаем, что назрела острая необходимость введения в УК РФ новой статьи: «Незаконное оказание услуг по проведению финансовых операций, аналогичных банковским». Диспозицию статьи предлагаем изложить в следующей редакции: «Осуществление на постоянной основе, в рамках зарегистрированной организации по ее банковким счетам финансовых операций по мнимым и притворным сделкам, с целью получения имущественной выгоды для себя и иных лиц». А. Б. Баумштейн, Аналогическое толкование уголовного закона в современном уголовном праве: критическое восприятиеПринцип законности, зафиксированный в ст. 3 УК РФ, предполагает исторически обусловленное формулирование нескольких, восходящих к идеям Просвещения и классической школы уголовного права, постулатов, к числу которых, по нашему мнению, относятся nullum crimen sine lege scripta, nullum crimen sine lege certa, nullum crimen sine lege praevia. Каждый из этих тезисов имеет совершенно практическое преломление, и в связи с тематикой Конгресса особое внимание хотелось бы уделить такому моменту в первом из них, как аналогическое толкование уголовного закона судами. Совершенно очевидно, что ускорение темпов социально-экономического развития влечет отставание законодателя в описании уголовно-правовых запретов от потребностей жизни и желание судов оперативно «подправить» его упущения. То, допустимо ли это, и если да, то в каких пределах, и составит предмет нашего анализа. Итак, ч. 2 ст. 3 УК РФ запрещает применение уголовного закона по аналогии. Это означает, исходя из буквального смысла нормы и того понимания аналогии уголовного закона, которое имело место в советском прошлом до 1958 г., запрет создания судами новых составов преступлений (здесь мы присоединяемся, в частности, к пониманию ч. 2 ст. 3 УК РФ, предложенному М. А. Кауфманом; иная точка зрения, отрицающая всякую аналогию, представляется слишком прямолинейной и не учитывающей реалий действия уголовного закона). Однако пользуясь своим правом толкования закона, суды очевидно могут прибегать к такому толкованию, которое фактически будет означать аналогию уголовного закона, т.е. распространение уголовно-правовых конструкций на ситуации, не охватываемые текстом закона. Проиллюстрируем это на конкретных примерах. Пожалуй, самый яркий пример аналогического толкования дает УК РСФСР 1960 г. Его ст. 117 устанавливала ответственность за изнасилование, т.е. «половое сношение с применением физического насилия, угроз или с использованием беспомощного состояния потерпевшей». При этом российская судебная практика последовательно считала, что под понятие изнасилования подпадает как половое сношение в «естественной», «обычной» форме (то, что в настоящее время охватывается ст. 131 УК РФ), так и в так называемой «извращенной» форме (то, что в настоящее время охватывается ст. 132 УК РФ); в свою очередь, уголовное законодательство такой бывшей советской республики, как Украина, уже в тот период разграничивало изнасилование и иные насильственные действия сексуального характера. Следует согласиться с Л. Л. Кругликовым, который пишет применительно к УК РСФСР о том, что «практика пошла по пути применения, по сути, аналогии, квалифицируя сексуальную насильственную связь с женщиной в извращенной форме (оральным или анальным путем) как изнасилование». В настоящее время поддерживаемой судебной практикой является точка зрения, согласно которой преподаватели государственных и муниципальных образовательных учреждений относятся к должностным лицам (примечание 1 к ст. 285 УК РФ). По одному частному случаю (приему экзаменов в рамках деятельности государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии) высказался Пленум Верховного Суда РФ: «К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по …приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии)» (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»). В более развернутом виде тот же тезис был сформулирован в достаточно старом решении (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 1999 г.). В том деле Верховный Суд РФ, рассмотрев жалобу осужденного за получение взятки М. (признанного виновным в неоднократном получении взяток от студентов заочного факультета Курганского государственного университета), указал, что М., работая доцентом кафедры, как преподаватель был наделен правом принятия экзаменов от студентов. Несдача студентом экзамена, т.е. получение неудовлетворительной оценки, влекла определенные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс, не получал официального вызова на сессию, следовательно, не имел права на получение оплачиваемого учебного отпуска и, кроме того, мог быть отчислен из вуза. Поскольку М. выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении, он являлся должностным лицом, наделенным организационно-распорядительными функциями, а значит, и тем субъектом должностных преступлений, которые указаны в перечне, содержащемся в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. Вместе с тем в науке уголовного права широко распространена позиция, согласно которой такое толкование уголовного закона является по существу аналогией. А. В. Шнитенков, полагая такую трактовку уголовно-правового статуса преподавателей аналогией уголовного закона и предлагая изменить его во избежание нарушения ч. 2 ст. 3 УК РФ, указывает: «…Предложенное толкование вопреки примечанию 1 к ст. 285 УК РФ расширяет определение должностного лица. …Преподаватель и другие аналогичные субъекты не являются должностными лицами, поскольку, выполняя свои профессиональные функции, они не обладают организационно-распорядительными полномочиями названного специального субъекта». Оценивая этот и другие возможные примеры, становится очевидно, что граница между аналогическим толкованием уголовного закона и допустимым расширительным толкованием неуловима (справедливо пишут П. С. Яни и А. В. Бриллиантов, что «вопрос в спорных ситуациях состоит в том, чтобы понять, применен ли закон по аналогии либо в рамках возможного толкования»). Расширительное толкование, следуя его краткому определению, представляет собой придание закону более широкого смысла по сравнению с буквальным его текстом. По нашему мнению, аналогическое толкование уголовного закона есть его расширительное толкование (есть точка зрения, проводящая между этими двумя видами различие, однако четких критериев к этому не приводится), и если в пользу обвиняемого лица оно может быть в некоторых случаях применимо, то вряд ли оно приемлемо против его интересов, поскольку противоречит ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, которая предполагает уголовную ответственность только на основании закона. При этом критерии аналогического толкования с неизбежностью являются оценочными, и, утверждая, что оно недопустимо и не согласуется с началом закона, можно только приблизительно их изложить. По нашему мнению, эти критерии связаны с заменой при толковании одного термина на другой, более общий по содержанию, или расширением объема термина по сравнению с иными статьями уголовного закона (например, в случае со злоупотреблением и превышением полномочий); с приданием словам значения, очевидно отличающегося от их обыденного или профессионального значения (как то имело место, например, в контексте ст. 117 УК РСФСР 1960 г.). В конечном итоге, вывод об аналогичности толкования будет делаться все теми же судами, и если этот вывод не будет устраивать законодателя, то последний может «поправить» практику, изменив уголовный закон и тем самым реализовав тезис nullum crimen sine lege scripta. Е. В. Благов, Коррупционные преступления в сфере экономики: все ли различия оправданны?Коррупционными преступлениями в сфере экономики считаются оказание противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса (ст. 184 УК РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204). Они расположены в разных главах (соответственно 22 и 23) Уголовного кодекса и имеют мало общего. В сущности, последнее заключается только в: а) передаче денег, ценных бумаг, иного имущества, а также оказании услуг имущественного характера, предоставлении иных имущественных прав (в том числе когда по указанию соответствующего лица имущество передается, или услуги имущественного характера оказываются, или имущественные права предоставляются иному физическому или юридическому лицу); б) получении денег, ценных бумаг, иного имущества, а также пользовании услугами имущественного характера или иными имущественными правами (в том числе когда по указанию соответствующего лица имущество передается, или услуги имущественного характера оказываются, или имущественные права предоставляются иному физическому или юридическому лицу); в) общем субъекте передачи денег, ценных бумаг, иного имущества, а также оказания услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав; г) прямом умысле. Все остальное для рассматриваемых преступлений специфично. Некоторые различия коррупционных преступлений в сфере экономики могут быть оправданы их расположением в разных главах уголовного законодательства. Речь идет об: а) объектах преступлений; б) специальных субъектах получения денег, ценных бумаг, иного имущества, а также пользования услугами имущественного характера или иными имущественными правами. В ст. 204 УК РФ криминализованы незаконная передача денег, ценных бумаг, иного имущества, а также незаконные оказание услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав (ч. 1) и незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а также незаконное пользование услугами имущественного характера или иными имущественными правами (ч. 5). В ст. 184 УК РФ о незаконности перечисленных действий не говорится. Тем самым, на первый взгляд, создается впечатление о возможности уголовной ответственности за законные действия. Конечно, данное впечатление обманчиво, ибо в ст. 184 УК РФ указано на цель оказания противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса. Наличие в ней признака противоправности снимает начальное впечатление, но возникает вопрос, почему в одном случае речь идет о незаконности, а в другом о противоправности, причем определяется это разными путями. Любопытно то, что применительно к родственному коррупционному преступлению – получению взятки (ст. 290 УК РФ) – сказано о незаконности в отношении оказания услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав, но не сказано в отношении получения денег, ценных бумаг, иного имущества. В отличие от ст. 204 УК РФ в ст. 184 дополнительно криминализованы принуждение или склонение к оказанию противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса и предварительный сговор в тех же целях. Это сделано недостаточно продуманно. Склонение к совершению преступлению – родовой признак подстрекательства (ч. 4 ст. 33 УК РФ). Уже отсюда его присутствие в Особенной части Уголовного кодекса весьма сомнительно. В ст. 184 УК РФ отдельно отражено принуждение к оказанию противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса. Принуждение же к совершению преступления в форме угрозы прямо предусмотрено в ч. 4 ст. 33 УК РФ в качестве способа склонения к совершению преступления, а в других формах традиционно относится к иным способам склонения к совершению преступления в литературе о соучастии в преступлении. В ч. 4 ст. 33 УК РФ к способам склонения к совершению преступления отнесен подкуп. В него же в теории соучастия в преступлении включается передача определенного предмета, которая также присутствует в ст. 184 УК РФ. Выходит, что передача денег, ценных бумаг, иного имущества, а также оказание услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав и принуждение к оказанию противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса в ч. 1 ст. 184 УК РФ криминализованы дважды: самостоятельно и в признаке склонения к оказанию противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса. Отмеченное прямо свидетельствует, во-первых, об избыточной криминализации, во-вторых, о напрасном включении в ст. 184 УК РФ передачи денег, ценных бумаг, иного имущества, а также оказания услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав и принуждения к оказанию противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса. На самом же деле все не так просто. Принуждение или склонение к совершению соответствующих действий отсутствуют не только в коммерческом подкупе, но и в получении и даче взятки (ст. 290 и 291 УК РФ). Данное обстоятельство порождает вопрос, в чем заключается специфика оказания противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса, которая требует лишь применительно к нему криминализации принуждения или склонения к совершению соответствующих действий. В ст. 184 УК РФ предусмотрен предварительный сговор в целях оказания противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса. Он криминализован, с одной стороны, неполно, а с другой – избыточно. Два вида предварительного сговора остались вне уголовно-правового поля. Дело в том, что в ст. 184 УК РФ установлена ответственность лишь за предварительный сговор «с такими лицами» (ч. 1) и «таких лиц» (ч. 3 и 4). Причем все это разные группы лиц. В ч. 1 ст. 184 УК РФ предусмотрен предварительный сговор общего субъекта преступления со спортсменом, спортивным судьей, тренером, руководителем спортивной команды, другим участником или организатором официального спортивного соревнования (в том числе их работником), а равно членом жюри, участником или организатором зрелищного коммерческого конкурса. В ч. 3 и 4 ст. 184 УК РФ предусмотрен предварительный сговор между специальными субъектами преступления. Только в ч. 3 – между спортсменом, тренером, руководителем спортивной команды или другим участником официального спортивного соревнования, а равно участником зрелищного коммерческого конкурса, а в ч. 4 – между спортивным судьей или организатором официального спортивного соревнования, а равно членом жюри или организатором зрелищного коммерческого конкурса. Таким образом, вне законодательного поля остался предварительный сговор между а) только общими субъектами преступления и б) специальными субъектами, указанными в ч. 3 и 4 ст. 184 УК РФ. Исключать возможность сговора и тех, и других вряд ли имеются основания. Два вида предварительного сговора получили напрасную криминализацию. Дело в том, что ст. 184 УК РФ, напротив, не исключает предварительный сговор между, с одной стороны, спортсменом, тренером, руководителем спортивной команды или другим участником официального спортивного соревнования и участником зрелищного коммерческого конкурса (ч. 3), а с другой – спортивным судьей или организатором официального спортивного соревнования и членом жюри или организатором зрелищного коммерческого конкурса. В реальности же такового, естественно, произойти не может, ибо перед приведенными группами специальных субъектов ставятся разные цели. Правда, дело не столько в полноте охвата предварительным сговором соответствующих лиц, сколько в правомерности введения за него уголовной ответственности. При этом даже нет особой необходимости обращать внимание на его отсутствие применительно к коммерческому подкупу и получению и даче взятки. В ч. 1 ст. 30 УК РФ предусмотрен сговор на совершение преступления. Он, если преступление не было доведено до конца по не зависящим от лица обстоятельствам, признается приготовлением к преступлению. Различие самих по себе сговоров, отраженных в ст. 184 и 30 УК РФ, заключается только в том, что в первой статье сговор прямо назван предварительным. По существу же он аналогичен и в последней статье. Поскольку сговор при приготовлении к преступлению должен возникнуть в отношении совершения преступления, он явно происходит до начала такового. А в русском языке слово «предварительный» как раз и означает «предшествующий чему-нибудь, бывающий перед чем-нибудь». Вместе с тем в литературе высказано предложение сговор на совершение преступления исключить из нормативного определения приготовления к преступлению. Установление за это уголовной ответственности, в самом деле, сомнительно. В соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ приготовление к преступлению означает умышленное создание условий для совершения преступления. И все совершенно верно, ибо слово «приготовление» должно раскрываться с учетом слова «приготовить», которое понимается как сделать годным, готовым к чему-нибудь. Одним из условий, которые могут создаваться для совершения преступления, в законе и называется сговор на его совершение. Видимо, именно о нем идет речь в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», когда разъясняется, что «обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения соответствующих коррупционных преступлений… в случае достижения договоренности...». Внимание! Авторские права на книгу "Преступления в сфере экономики: российский и европейский опыт. Сборник материалов VIII Российско-германского круглого стола" ( Ред. колл. Рарог А.И., Понятовская Т.Г. ) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
