Книги

Осуществление гражданского судопроизводства судами общей юрисдикции и арбитражными (хозяйственными) судами в России и других странах СНГ. Конференция

Под ред. Абовой Т.Е.

Возрастное ограничение:

12+

Жанр:

Юридическая

Издательство:

Проспект

Дата размещения:

09.06.2014

ISBN:

9785392159369

Язык:

Объем текста:

576 стр.

Формат:

epub

Раздел III.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ЕЕ РОЛЬ В РАЗВИТИИ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА И ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВОПОРЯДКА В РОССИИ

И. В. Воронцова
ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

В последние годы развитию судебной практики и судебного прецедента в России посвящаются научные статьи, учебные пособия, монографии, диссертационные работы. Помимо прочего, термин «судебная практика» также активно используется законодателем. Однако нет ни легального его определения, ни единого понимания в правовой доктрине.

Большинство ученых отождествляют понятия «судебная практика» и «судебный прецедент». Кроме того, традиционно используя в своей речи термин «судебная практика», многие авторы понимают под ней решения, выносимые всеми судебными органами.

Для того чтобы разобраться с проблемой соотношения понятий «судебная практика» и «судебный прецедент», необходимо разрешить вопрос данного понятийного аппарата.

Представляется очевидным необходимость разграничения данных понятий. Однако следует также осознавать и то, что для каждой правовой системы и даже для отдельных государств с одной правовой системой указанные понятия наделяются особыми чертами, в связи с чем затруднительным является формирование рассматриваемых дефиниций в российской правовой системе.

В толковом словаре иноязычных слов прецедент (переводится с латинского как идущий впереди, предшествующий) толкуется как решение суда или какого-нибудь другого государственного органа, вынесенное по конкретному делу и обязательное при решении аналогичных дел в последующем.

В большой юридической энциклопедии под судебным прецедентом понимается решение по конкретному делу, которое рассматривается как образец при решении аналогичных дел в последующем.

В энциклопедическом словаре по процессуальному праву судебный прецедент толкуется как ранее вынесенное решение суда по сходному делу. Обязательность судебного прецедента означает, что судебное решение по сходному делу приравнивается к правовой норме, является источником права.

По мнению П.А. Гука, «судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение (толкование или разъяснение закона), служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем и опубликованное в официальных сборниках».

И.А. Ястржембский полагает, что прецедент толкования необходимо отличать от классического прецедента. Последний, являясь источником права, ведет к созданию судами новой нормы права, прецедент же толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, выработкой определенного правоположения.

Как видно из специальных исследований, посвященных рассматриваемому вопросу, понятие «судебный прецедент» имеет достаточно сложную природу. В первую очередь эта сложность связана с тем, что судебный прецедент характерен для англосаксонской системы права, и бесспорно является то, что в условиях нашей правовой системы ему сложно адаптироваться. Этим вызвана деформация данного правового явления в российской системе источников права.

Кроме того, судебный прецедент зачастую отождествляют с судебной практикой, что принципиально неверно. Так, С.И. Вильнянский под судебной практикой понимал сложившиеся при разрешении судами однородных конкретных дел правовые положения, выработанные в результате единообразного и многократного применения норм к отношениям, не урегулированным с исчерпывающей ясностью или неполно урегулированным соответствующим законом.

Большой интерес и по сей день вызывает мнение известного правоведа С.С. Алексеева, который отталкивается от понятия «юридическая практика» и делит ее на три формы: текущую, прецедентную и руководящую. Под текущей он понимает первичную практику, т.е. опыт применения законодательства, выраженный в решениях высших судов по конкретным юридическим делам. Прецедентную практику ученый определяет как опыт применения законодательства, выраженный в решениях высших судебных органов по конкретным делам. Руководящая практика, по его мнению, включает в себя опыт применения законодательства, выраженный в особых актах центральных судебных и иных юрисдикционных органов (постановлениях Пленума Верховного Суда). С.С. Алексеев в 1981 г. не объединяет различные виды юридической практики, а наоборот исследует и анализирует их различие.

В современной России относительно этой проблемы также высказывается ряд мнений. В частности, В.Ю. Соловьев отмечает, что судебная практика зачастую определяется как «единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности, объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу».

В.В. Ярков считает, что судебной практикой является деятельность судов любого уровня по применению норм процессуального и материального права, объективированная в соответствующих процессуальных актах (определениях, постановлениях, решениях, протоколе судебного заседания).

М.А. Рожкова придерживается мнения о необходимости понимания судебной практики в широком и узком смысле. Понятием «судебная практика» в широком смысле охватываются судебные акты различных судебных инстанций по определенной категории дел (либо разрешающие определенный вопрос права), в которых находит применение та или иная норма права. Под понятием «судебная практика» в узком смысле, с ее точки зрения, следует понимать совокупность судебных прецедентов (а иногда и обобщений судебной практики), вносящих «частные поправки» в определенную область правового регулирования.

Несмотря на то что традиционно судебную практику долгое время большинство ученых рассматривали всю деятельность по осуществлению правосудия, сегодня представляется необходимым уходить от такого понимания. В настоящее время многие правоведы не отрицают возможность признания судебной практики источником права. Этого мнения придерживаются, как было сказано выше, и многие практические работники. Однако понимать в рассматриваемом контексте проблемы под судебной практикой деятельность судов по осуществлению правосудия или по применению законодательства при рассмотрении конкретных гражданских дел было бы нелогичным и неправильным.

А.А. Демичев и О.В. Исаенкова отмечают, что, ведя речь о создании прецедентного права в Российской Федерации, ученые имеют в виду не классические прецеденты, а постановления Конституционного Суда РФ, в которых дается толкование положений Конституции, применяемых в конкретном деле, а также постановления Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающие судебную практику.

Безусловно, данные понятия не идентичны. Представляется, что само существование двух терминов уже говорит о различном их значении. Подмена одного понятия другим оказывает лишь негативное воздействие на развитие российской науки.

Следует высказать свое мнение по вопросу соотношения указанных понятий. Различие понятий «судебный прецедент» и «судебная практика» заключается в следующем:

– во-первых, данные понятия употребляются каждый в своем значении, а именно: судебный прецедент употребляется в единственном числе, а значит, под ним следует понимать акт деятельности суда, создающий прецедентные правила, обязательные для применения в последующем при рассмотрении аналогичных категорий гражданских дел; под судебной практикой следует понимать постановления высших судов, устанавливающие правила и рекомендации нормативного характера с целью единообразного применения норм процессуального права;

– во-вторых, исследуемые понятия используются в разных правовых системах. Понятие «прецедент» более распространено в англосаксонской системе права, судебная практика больше характерна для континентальной правовой системы с особенностями для правовой системы России.

Возросший научный интерес к таким источникам права, как судебная практика, судебный прецедент, обусловлен периодом реформирования судебной системы, активными интеграционными процессами. Роль судебной практики как источника права максимально возросла, и в литературе обсуждается вопрос об изменении значения понятия судебная практика в правовой системе России. Е.Г. Лукьянова связывает это со стремительным усложнением общественных отношений и объясняет тем, что нормативно-правовой акт обладает исключительными свойствами, однако он имеет общий, абстрактный характер и не может предусмотреть всех нюансов конкретной жизненной ситуации. Многочисленность и усложнение дел в судах зачастую требуют конкретизации закона к особенностям отдельного случая и вместе с тем единообразного применения во всех судах. Такое положение может обеспечить только судебная практика.

В 2002 г. были приняты АПК РФ и ГПК РФ, которые не содержат ссылки на возможность использования судебной практики при рассмотрении дела. Единственное, о чем можно упомянуть в качестве примеров попытки легализовать судебную практику в качестве источника права, так это п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, в котором указано, что в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. В ГПК РФ какие-либо указания относительно возможности признания прецедента или судебной практики источником права отсутствуют. Однако в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. «О судебном решении» закреплено следующее:

Суду также следует учитывать:

а) постановления Конституционного Суда РФ о толковании положений Конституции РФ, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции РФ нормативных правовых актов, перечисленных в п. «а», «б», «в» ч. 2 и в ч. 4 ст. 125 Конституции РФ, на которых стороны основывают свои требования или возражения;

б) постановления Пленума Верховного Суда РФ, принятые на основании ст. 126 Конституции РФ и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;

в) постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.

Что касается именно судебного прецедента, примером попытки его признания в качестве источника арбитражного процессуального права является неоднозначно воспринятое в науке постановление о дополнении постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 2007 г № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» от 14 февраля 2008 г. В Постановление от 12 марта 2007 г. № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» был внесен новый п. 5.1, в котором Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что в соответствии с п. 1 ст. 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятом по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Сегодня уже сложились мнения ученых и практиков относительно новаторских положений указанного постановления для российской правовой системы. Председатель высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов выразил свое положительное отношение к системе судебного прецедента. Он разделяет позиции тех, кто склонен придавать решениям наших судов роль значения прецедента. Однако А.А. Иванов отмечает, что указанным постановлением прецедент не вводился.

Председатель Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа И.М. Стрелов, Председатель седьмого арбитражного апелляционного суда В.О. Кребель, Председатель Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа Н.В. Толмачев и другие ученые и практики не упоминают возможность установления прецедентного права.

Представляется, что позиция практиков абсолютно верная. Нельзя говорить так поспешно о введении прецедентного права в Российской Федерации. Совершенно нелогичной, абсурдной является только сама мысль о том, что решения по конкретным делам или правоположения, выраженные в них, признали бы источником права, тогда как постановления пленумов высших судебных органов до сих пор таковыми не являются. Целостная концепция представленного исследования допускает лишь одно логическое следствие принятия упомянутого постановления, направленного на усиление роли судебной практики высших судов. Только они могут содержать в себе подобные нормативные положения.

Что касается в целом мнений представителей науки о месте прецедента и судебной практики (зачастую при отождествлении данных понятий) в правовой системе России, их можно привести множество и они разнообразны. Так, А.Т. Боннер отмечает, что отрицать значение прецедента было бы неверно. Необходимо лишь точно определить место этого феномена в российской правовой действительности. С нашей точки зрения, не следует путать существенно разные вещи – наличие правового прецедента (отрицать наличие которого бессмысленно) и правовой прецедент как источник права.

С.К. Загайнова присоединяется к ученым, которые высказываются за признание решений высших судов источником права, утверждая, что судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека, постановления Конституционного Суда РФ, судебная практика высших судебных инстанций должны занять прочное место среди источников российского права и восполнять правовые пробелы, чтобы осуществлять справедливое правосудие.

Таким образом, исследуя мнения ученых, посвященные судебной практике, можно сделать вывод объективного характера, в соответствии с которым постановления высших судов практически уже давно заняли свое место среди источников российского права, и суды, руководствуясь постановлениями указанных судов, опираются на них как на источники. Однако данный подход до сих пор не легализован в связи с отсутствием единого механизма, который бы позволил постановления Высших Судов относить к источникам российского права. При этом, говоря о судебной практике как источнике права, следует сказать о формах ее проявления, к которым следует относить:

1) постановления Европейского Суда по правам человека;

2) постановления и определения Конституционного Суда РФ;

3) постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.

С. Я. Фурса
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ И ЕЕ ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ В УКРАИНЕ

Вопрос о роли и значении судебной практики по гражданским делам сегодня анализируется в разных аспектах. Ученые и практики рассматривают ее роль в развитии гражданского оборота и, одновременно, в совершенствовании судопроизводства, а также как источник права, раскрывают ее сущность в широком и узком значениях.

Так, М. Марченко, анализируя основные признаки и особенности судебной практики в широком понимании, указывает на то, что ее составляющими являются деятельность и накопление опыта всеми судебными инстанциями, которые рассматривают спорные вопросы и выносят соответствующие решения. И лишь только в узком значении ее можно расценивать как источник права. С такой точкой зрения можно было бы согласиться, если не принимать во внимание, что судебная практика является результатом деятельности, а полученный значительным числом судей опыт может быть позитивным и негативным. Не без основания же судебная практика обобщается и рассматривается как целостное явление, а не отдельные дела или решения суда.

С.М. Коссак под судебной практикой, а именно одним из элементов реализации судебной практики, понимает судебное решение, которое содержит позицию (подзаконную норму), которая дает ответ или регулирует поведение субъектов в определенном общественном отношении. Украинский ученый В.В. Комаров считает, что независимо от того, признана ли судебная практика или нет официально источником права, она реально порождает юридические нормы, преодолевающие явные недостатки, пробелы или противоречия в законодательстве, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правотворчества. Во всех этих случаях судебная практика имеет формальный характер и связана она с реализацией властных полномочий суда. Особенно это касается случаев, когда в процессуальном законодательстве определяются границы прецедентности судебных решений.

Данная позиция также может считаться дискуссионной, поскольку не всегда практика порождает юридические нормы и другие положения последней концепции нельзя признать однозначно. На наш взгляд, судебная практика – это огромный пласт информации о том, как рассматривались дела с момента возникновения такого органа, как суд, до сегодняшнего момента. Историки могут уточнить дату возникновения первого суда, а для процессуалистов, в зависимости от их специализации по видам судопроизводств, интересна последняя практика деятельности судов. В частности, при защите диссертаций актуальной считается судебная практика за последние 3–5 лет.

Но из короткого анализа следует, что мнение специалистов и ученых отличаются, и на формирование статуса, роли судебной практики существенное влияние оказали традиционные взгляды, связанные с советской процессуальной правовой наукой и имеющие место сегодня «прецедентные течения».

В этом контексте возникает вопрос по существу, а как может повлиять судебная практика, относящаяся к правовой категории, на гражданский оборот, который входит в экономическую категорию? Ответ очевиден. При наличии законных решений судов моральное состояние членов гражданского оборота приведет к повышению экономической активности, и наоборот. При этом говорить о том, что судебная практика может существенно повлиять на развитие гражданского оборота не приходится, поскольку субъекты гражданского оборота, как правило, не анализируют судебную практику на официальном уровне, а лишь сталкиваются с некоторыми судебными тяжбами или слухами о них и, возможно, как участники судебных процессов обращаются в вышестоящий суд с целью пересмотра решений. Например, такое обращение имеет место, когда судом кассационной инстанции неодинаково применялись одни и те же нормы материального права, что повлекло вынесение разных по содержанию судебных решений в подобных правоотношениях (ст. 355 ГПК Украины).

Действительно, судебная практика по некоторым делам становится широко обговариваемой темой даже среди бизнесменов, которые, учитывая ошибки своих предшественников, усовершенствуют договора и т. п.

Следует сказать, что в Гражданском кодексе Украины (далее – ГКУ) законодатель мало уделяет внимания такому основанию возникновения гражданских прав и обязанностей, как решение суда (ч. 5 ст. 11 ГКУ). Во многих нормах ГКУ имеют место оговорки, что статья закона устанавливает общее правило, которое может быть изменено сторонами в договоре. Но автор считает, что ссылка на возможность применения аналогии закона и права должна быть адресной и заполнять «пробелы» в правоотношениях между сторонами, которые четко не урегулированы законом или договором, может и, главное, должен суд согласно ч. 8 ст. 8 Гражданского процессуального кодекса Украины (далее – ГПКУ). Например, решение судом споров, когда имущество не может быть разделено в натуре и им невозможно пользоваться совместно. Поэтому суд должен решить подобное дело исходя из исковых требований и возражений против них, в частности, что имущество надо продать и деньги разделить между сторонами, когда других вариантов решения спора и конфликта нет.

Надо сказать, что в Украине существует много споров, которые судьи не могут решить, исходя из догматического применения норм ГКУ. То есть суд должен определить в данном случае единственно возможный и рациональный способ решения вопроса, учитывая взаимоисключающие требования сторон, взвесить их аргументы, доказательства и т. п., а не констатировать невозможность решения спора вследствие отсутствия соответствующих норм законодательства.

Поэтому представляется, что значение и роль судебной практики необходимо оценивать именно в правовом поле.

Поскольку автор является представителем науки, то считает целесообразным начать анализ данной проблемы именно с восприятия судебной практики студентами. Понятно, что студенты юридических вузов, являясь частью общества, сегодня «заражены» правовым нигилизмом, который проявляется в недоверии к судам и даже к преподавателям, поскольку они считают последних «кабинетными теоретиками». Поэтому первые лекции по гражданскому процессу приходится начинать с того, чтобы вносить ясность в соотношение теории гражданского процесса и судебной практики, поскольку существующие точки зрения о расхождении теории с практикой и доминировании последней является аксиомой для студентов.

Поделюсь теми аргументами, которые применяю в данной дискуссии. Будучи ученым и практикующим адвокатом по гражданским делам, имею непосредственное представление о судебной практике и утверждаю, что многие студенты, специалисты и преподаватели просто неправильно воспринимают теорию. Теория не может отличаться от практики хотя бы потому, что они зиждутся на одном базисе – нормах законодательства. В этом аспекте можно согласиться с украинским ученым, академиком В. Сиренко о том, что «нет лучшей практики, чем хорошая теория».

Если теория отличается от законодательства, то она ошибочна, а если практика, то она противозаконна и должна быть признана таковой в разных инстанциях, включая высшие судебные инстанции, квалификационно-дисциплинарные комиссии судей, адвокатов, а также Европейский суд по правам человека. Только широкий взгляд на защиту прав человека позволит найти все способы такой защиты и выбрать ту, наиболее оптимальную модель, которая позволит в последующем сказать, что все способы были задействованы. Например, мало кто из специалистов в Украине знает, что Конституционный Суд Украины вправе анализировать судебную практику, а это дополнительный способ защиты прав человека.

Поэтому сегодня стоит вопрос о том подходе и тех рамках, в которых сегодня оказалась теория, и нужно указать то новое место, которое ученые и практики отводят судебной практике. Ни для кого не секрет, что сегодня даже написание книг становится бизнесом, поскольку многие авторы, не имея к тому оснований, ни собственных мыслей и наработок, ни существенной практики, ни авторитета в науке, берут на себя смелость за большие гонорары писать книги. Отсюда и появляются в Украине научно-практические комментарии, в которых делается такая оговорка: «…Поскольку судебная практика по применению данной нормы закона не сложилась, комментировать эту норму авторы не будут». Не стану упоминать авторов этого комментария, но замечу, что ученый не может и не должен ждать наработок судебной практики, чтобы высказать свою точку зрения.

Такая позиция нивелирует науку и сводит ее к перефразированию судебных решений, постановлений Пленумов и даже позиций других авторов.

Автор воспринимает теорию гражданского процесса шире судебной практики и сводит ее лишь к одному из ее источников. Наука должна анализировать судебную практику и тенденции ее развития, впрочем, как и направления усовершенствования законодательства, так и отдельные его нормы.

Если принять во внимание, что теория шире практики и даже норм законодательства, то станет очевидным то средство, которое позволит усовершенствовать судопроизводство. Рассмотрим это на наглядном примере. Если судья, адвокат или студент являются догматиками, то им сложно будет оторваться от формального применения норм законодательства и выйти на «простор» применения аналогии закона или права при отсутствии четких ориентиров решения той или иной правовой ситуации. Отсюда и попытки обобщать судебную практику в постановлениях Пленумов, чтобы дать ориентиры для судей. Но если внимательно и абстрактно рассмотреть такие обобщения, то всех судей просто загоняют в новые «рамки», которые устанавливает уже не законодательная, а судебная власть. В то же время регламентировать правоотношения имеет право лишь законодатель, а судебные органы должны решать споры, которые находятся у них на рассмотрении в соответствии с законом или исходя из аналогии.

Автор встречался с такими случаями в судебной практике, когда судья прямо заявлял, что несмотря на постановление Пленума Верховного Суда Украины он решает дело в пользу тех аргументов и доказательств, которые были проанализированы в судебном заседании. Но в то же время он предупредил, что его решение, скорее всего, будет отменено судом апелляционной инстанции, поскольку есть постановление Пленума Верховного Суда по рассматриваемому вопросу и его решение с ним не согласуется. Что и имело место на практике. Решение суда первой инстанции было отменено вышестоящим судом, который руководствовался постановлением Пленума Верховного Суда Украины.

Автор не согласен с тем положением, что судьи должны слепо ориентироваться на постановления пленумов, поскольку они не являются законом. Более того, у судов Украины сегодня есть право на обращение к Конституционному Суду через Верховный Суд (ч. 3 ст. 8 ГПКУ), т.е. допускается ставить под сомнение положения закона, поэтому не приходится говорить о положениях постановлений пленумов, которые по статусу ниже закона.

В другом судебном производстве оппонент автора представил суду апелляционной инстанции противоположное решение по аналогичному делу этого же суда, но в другом составе для подтверждения своей правовой позиции. То есть была сделана попытка придать решению суда апелляционной инстанции прецедентное значение, но вслед за критикой такой позиции автором статьи суд даже не принял такое решение как письменное доказательство.

Сегодня в гражданском процессе Украины на законодательном уровне наблюдается тенденция придать прецедентное значение решениям судов кассационной инстанции. В частности, в ст. 355 ГПКУ основанием для пересмотра решения суда кассационной инстанции является неодинаковое применение судами кассационной инстанции одних и тех же норм материального права, что привело к вынесению разных по содержанию решений в подобных правоотношениях. Парадокс данного положения очевиден, поскольку при помощи судебных решений страны с прецедентным правом традиционно «заполняли и заполняют» пробелы в законодательстве, путем опубликования материалов дела и соответственно решений судов. В Украине можно получить доступ лишь к решениям суда кассационной инстанции, но лицам «посторонним», т.е. не участникам процесса невозможно изучить материалы дела в полном объеме. Отсюда и попытки пересмотров дел, которые лишь косвенно похожи друг на друга, а по существу являются разными.

Кроме того, в Украине так часто вносятся изменения в законы, что по количеству законодательных актов ее скоро можно будет внести в Книгу рекордов Гиннесса. Поэтому наработки судебной практики должны составлять не отдельную ветвь обязательных для судов «предписаний» по решению тех или иных споров, а становиться основанием для рассмотрения «прецедентов» как предложений по усовершенствованию законодательства Верховной Радой Украины, что в последующем должно привести к внесению соответствующих дополнений в законодательство, нормы которого являются обязательными правилами поведения для всех субъектов правоотношений.

Исходя из практики применения прецедентов, т.е. решений судов кассационной инстанции нижестоящими судами в Украине, то можно наблюдать как негативную, так и позитивную практику. Когда, не имея доказательств и аргументов, противоположная сторона ссылается на решения вышестоящих судов и суд первой инстанции принимает решение лишь на этом основании. Такая практика, очевидно, является незаконной.

Пересмотр двух противоречащих друг другу решений суда кассационной инстанции на их соответствие нормам и духу закона очевидно должен заканчиваться отменой одного из решений, но это положение противоречит принципам состязательности и диспозитивности, поскольку к решению спора о законности должны привлекаться все заинтересованные лица, а не только участники последнего судопроизводства. Кроме того, такая система пересмотра решений приведет к дестабилизации права, закрепленного первым решением суда кассационной инстанции.

Но наиболее главный и очевидный проблемный вопрос до сих пор не поднимался в юридической литературе в Украине. Так, причиной вынесения незаконного решения суда для одной из сторон, которое может повлечь негативные последствия для нее, может стать ошибка или заведомо неправильная позиция адвоката этой стороны в деле. Сегодня у нас принято говорить о низкой квалификации судей, о злоупотреблениях ими процессуальными правами, но при переходе к состязательному судопроизводству в значительной степени судебное решение зависит и от квалификации представителей сторон.

Законодатель в Украине существенно ограничил полномочия суда, чем одновременно усилил роль и значение представителей в гражданском процессе, но многие адвокаты не были к этому готовы. До последнего времени многие адвокаты «кивают на недоработки» суда, хотя его действия по обеспечению доказательств иска и само решение во многом зависят от действий самих представителей. Выработать правовую позицию, обосновать ее и не только при помощи доказательств, но и аргументов, ссылок на законы, проанализировать доводы и доказательства противоположной стороны – эти и другие задачи должны выполнять стороны. Но юридически неграмотные лица не способны принимать активное и грамотное участие в процессе. К сожалению, довольно часто они не способны выбрать и грамотного представителя, что приводит к плачевным для них результатам.

Поэтому считаем неправильным заполнение «пробелов» в законодательстве при помощи решений судов. Более того, факты некачественного оказания правовой помощи должны быть основанием для пересмотра решений судов, что пока законодательством Украины не предусмотрено.

Последнее положение можно реализовать в производстве по пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам решений суда, вступивших в законную силу. Например, когда правовая позиция адвоката по делу будет признана квалификационной комиссией адвокатуры ошибочной. Автору встречались ситуации, когда граждан «толкали» в судопроизводство именно адвокаты. Парадокс, но такое дело рассматривалось судом Украины, когда гражданин обратился в суд за признанием зарегистрированного в установленном порядке права собственности на земельный участок, но проигрывал и дошел до кассационной инстанции. То есть бесспорное право собственности «официально» было им самим признано спорным и сколько труда нужно было приложить, чтобы убедить истца написать заявление об отказе от кассационной жалобы в связи с тем, что иск был подан ошибочно, а решение суда апелляционной инстанции не касается аннулирования регистрации права собственности на землю.

Можно приводить много примеров ошибок в судопроизводстве, которые были обусловлены именно правовой позицией представителя стороны в деле, в том числе и вариант, когда в подобных правоотношениях автору удалось выиграть дело на стороне истца, а в другом – на стороне ответчика.

С учетом сказанного нельзя воспринимать судебную практику выше теории и абсолютизировать ее. Можно свести на нет теорию, но она, анализируя ошибки, которые имеют место в судебной практике, должна делать прогнозы по дальнейшему развитию гражданского процесса, предугадывать последующие шаги по усовершенствованию законодательства и практики его применения. Кроме того, теоретические знания позволяют судьям и адвокатам комплексно и осознанно совершать процессуальные действия для достижения заранее определенной цели – достижения законного и обоснованного решения. Поэтому на курсах повышения квалификации лекции судьям должны читать не их коллеги, а ученые, специализирующиеся в конкретной области права, которые, безусловно, кроме теории владеют практическими вопросами правосудия.

Система обучения студентов в юридических вузах многих зарубежных стран сводится к тому, что профессор анализирует судебную практику и предлагает студентам фабулы гражданских дел, которые они должны решать самостоятельно. Такая система изложения материала интересна лишь тем, что состязание студентов между собой приближает их к реальной судебной практике. Но такая система изложения права ориентирует на изучение статей законодательства, а не правовой науки с ее позитивным восприятием права. Во многих случаях в педагогической практике можно столкнуться с методом решения задач путем подбора студентами статей закона из заранее определенного предметом нормативного акта – при решении задач по гражданскому праву – ГКУ, по гражданскому процессу – ГПКУ и т.д. Это напоминает случай, когда перед студентом положили задачник и «решебник», который по содержанию соответствует кодексу или другому нормативному акту и ему предстоит лишь найти соответствующую норму законодательства для того, чтобы решить спорную правовую ситуацию. Но если такая норма будет отсутствовать в законодательстве, то студент окажется в тупике. Студенты абсолютно не воспринимают и не ожидают, что решение задачи может находиться на уровне позитивного восприятия духа закона.

В отличие от России, где имеет место аналогия процессуального закона и права, в Украине по этому вопросу постоянно возникают дискуссии. Догматически настроенные специалисты считают, что нормы ГПКУ дают ответы на все вопросы и регулируют все возможные варианты развития правовых ситуаций по защите права сторон в конкретном деле, поскольку гражданский процесс это публичная отрасль права, поэтому ни о какой аналогии процессуального закона или права не может быть и речи. Хотя такое отношение к гражданскому процессу, по нашему мнению, явно его упрощает. Нужно констатировать, что не существует отдельных процессуальных кодексов для истцов, ответчиков, судей и других субъектов, поэтому каждый из них определяет те права, которыми он должен воспользоваться и те последствия, которых он хочет достигнуть при реализации своих процессуальных прав. Например, в Украине были случаи, когда одному и тому же судье более десяти раз ответчик заявлял обоснованные отводы, а судья упорно не хотел их удовлетворять и при этом принял решение против стороны, которая заявляла отводы. Какое процессуальное значение имеют заявленные отводы, которые решает сам судья и которые не учитываются при рассмотрении апелляционной жалобы? Это крик души или действенный способ дисциплинировать судью? Зачем заявлять отвод, если он не имеет процессуального значения?

Понятно, что в данном примере есть основания для дисциплинарного, а возможно и уголовного преследования судьи. Но, как правило, такие основания остаются без соответствующего развития, поскольку гражданское дело передается в апелляционную инстанцию и у сторон не возникает желания «отомстить» судье, в связи с тем, что подготовку материалов и участие адвоката в квалификационно-дисциплинарной комиссии судей надо оплачивать, а решение дисциплинарного вопроса не влияет на дальнейшее рассмотрение дела.

Скорее наоборот, если в апелляционной инстанции решение суда не будет признано незаконным, то привлечь судью к ответственности проблематично. Если рассмотреть полномочия апелляционного суда Украины (ст. 307 ГПКУ), то они сводятся к проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции и действий судьи, но при этом апелляционный суд не может возвратить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции ни по каким основания.

Таким образом, в судах Украины на практике возникает ситуация, когда лицо «приковано» к конкретному судье, который, довольно часто злоупотребляя своим положением, рассчитывает, что он доведет дело до логического конца, т.е. до вынесения нужного ему решения. Например, была ситуация, когда автору пришлось полгода подавать исковые заявления и устранять выявленные судом его «недостатки». Такая «переписка» длилась бы значительно дольше, но обращение в апелляционный суд с жалобой на действия суда, которые согласно международной конвенции лишают лицо права на судебную защиту, возымело действие. Для того чтобы не «ломать копья» с конкретным судьей, в жалобе была высказана просьба отреагировать на действия суда частным определением (ст. 320 ГПКУ), что позволило выйти на такое неординарное основание для отвода как некомпетентность судьи и обосновать его предвзятость. Это позволило не ожидать решения явно предвзятого судьи и сберечь время и нервы. В других делах имели место случаи, когда приходилось фиксировать незаконные действия суда для дальнейшего обжалования его решения в апелляционной инстанции и просто ожидать, когда же суд соизволит завершить рассмотрение дела, и т.п.

Можно также утверждать, что в нормах ГПКУ имеют место и противоречия, например, существенными полномочиями наделяется судья-докладчик в кассационной инстанции и на практике он может выявлять недостатки кассационной жалобы с последующим возвращением ее лицу, подавшему жалобу. Но в ст. 18–19 ГПКУ говорится о коллегиальном способе решения процессуальных вопросов, а не единоличном – судьей-докладчиком. Иногда в вышестоящих судах Украины дело доходит до того, что на заявление о разъяснении судом его решения отвечает заведующий канцелярией, ссылаясь на то, что суд кассационной инстанции не разъясняет своих решений. Но следует отметить, что согласно ст. 346 ГПКУ суд в своем решении должен отобразить: обобщенные доводы лица, которое подавало кассационную жалобу, а также изложить мотивы, на основании которых он изменил или отменил судебное решение и вынес новое, а также были ли и кем нарушены, не признаны, оспорены права, свободы и интересы, за защитой которых лицо обратилось в суд. Если же суд это не сделал, то лицо по аналогии, т.е. согласно со ст. 221 ГПУ может обратиться к нему за таким разъяснением.

Поэтому анализ судебной практики можно рассматривать с многих позиций, но одно следует воспринять однозначно, что судебная практика должна изучаться, а ее основные аспекты систематизироваться и на их основании делаться соответствующие выводы. В первую очередь, такие выводы должны касаться усовершенствования законодательства. Обращение в суд – это публичный сигнал лица обществу о том, что его права нарушены, и оно не способно решить такую ситуацию самостоятельно. Поэтому судебная практика – это прежде всего отражение тех современных проблем в общественных отношениях, которые требуют незамедлительного решения. Отсюда напрашивается вывод, что законодательный орган должен в первую очередь реагировать не на иногда надуманные законопроекты, а на потребности судов в законодательном урегулировании проблемных вопросов. Например, путем уточнения редакций норм законодательства, чтобы не возникала разная судебная практика по их применению, дополнению норм, и т.п.

Судебная практика должна обобщаться и соответствующая информация может стать действенной для усовершенствования способов защиты прав граждан. Например, результаты рассмотрения дисциплинарных жалоб на действия судей и соответствующие статистические данные могут позитивно повлиять на повышение их ответственности в судопроизводстве.

На курсах повышения квалификации судей необходимо рассматривать не только типичные ошибки, но и системно повышать квалификацию судей, что должно касаться и адвокатов, действия которых довольно часто являются причиной проигрыша дел, что они объясняют клиентам предвзятостью судьи.

Анализ судебной практики нужен и нотариусам, поскольку обобщенная информация о признании судом нотариально удостоверенных сделок недействительными, а также неправомерными действия нотариусов, позволит усовершенствовать их деятельность, нотариальную процедуру и будет стимулировать нотариусов к повышению квалификации.

Трудно перечислить все сферы правовой деятельности, где нужна информация о судебной практике – это и научная деятельность, и деятельность судебных приставов. Составление задачников по соответствующим дисциплинам, где будут применяться реальные проблемные ситуации, приведет к повышению квалификации студентов.

Это лишь незначительный перечень направлений использования информации о судебной практике, но и он позволяет осознать весомость и роль судебной практики. Автор же считает, что современное отношение к судебной практике в Украине не совсем логично и в полной мере не отвечает требованиям субъектов права. Так, все решения судов и постановления Пленумов выглядят внешне законными и последовательными, поскольку в них делаются ссылки на законы и т.п., но лишь конкретные субъекты знают, какой была их правовая позиция по делу и как на нее отреагировал суд.

Огульно делая замечания в постановлениях Пленумов тем судам, которые неправильно решают дела, суды вышестоящих инстанций не решают проблему, поскольку информация о применении норм материального права не доходит до их потребителей – граждан Украины. Более того, рассматривая и обобщая практику решения тех или иных споров разными судами, суды вышестоящих инстанций высказывают свою личную точку зрения, хотя она также может быть ошибочной, а возразить им по разным причинам никто не способен. Кроме того, незаконные решения судов не могут быть пересмотрены судами вышестоящих инстанций без соответствующего заявления лица.

Поэтому автор считает правильной постановку вопроса на конференции о том, чтобы научиться ставить на службу защите прав граждан судебную практику. Для этого нужно изучить проблемы влияния судебной практики на материальные отрасли права и, соответственно, процессуальные.

Э. Н. Нагорная
РОЛЬ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В РАЗВИТИИ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА И СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВОВЫХ ПОЗИЦИЙ ПРЕЗИДИУМА ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 января 2010 г. № 1-П по делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Берег», открытых акционерных обществ «Карболит», «Завод «Микропровод» и «Научно-производственное предприятие «Респиратор» подтвердило право Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в принимаемых им постановлениях по конкретным делам формулировать правовые позиции, обязательные к применению арбитражными судами при рассмотрении дел со схожими фактическими обстоятельствами.

В связи с принятием данного Постановления Конституционного Суда РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации претерпел значительные изменения в 2010 г. с изданием Федерального закона от 23 декабря 2010 г. № 379-ФЭ.

Согласно п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы признается новым обстоятельством, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

В настоящее время перед правоприменителями встал ряд проблем в связи с применением правовых позиций, сформулированных Президиумом Высшего Арбитражного РФ в постановлениях, принимаемых по конкретным делам, в которых имеется указание на то, что содержащееся в настоящих постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении судами аналогичных дел.

Практикующие юристы отмечают, что правовые позиции, формируемые Высшим Арбитражным Судом РФ при рассмотрении конкретных дел, затрагивают права и законные интересы неограниченного круга лиц. Поэтому на этапе подготовки дела к рассмотрению в порядке надзора необходимо предоставить всем заинтересованным гражданам и их объединениям возможность прислать свои отзывы, т.е. нужен официальный канал доведения до Суда позиции тех лиц, которых может коснуться формируемый прецедент.

Для внедрения такой практики законодательных поправок не требуется, достаточно доброй воли Высшего Арбитражного Суда РФ и создания на его интернет-сайте соответствующего раздела.

В США, например, подобные обращения заинтересованных лиц не рассматриваются как нечто предосудительное. Они даже получили устоявшееся название – «записки друзей суда». Верховный Суд США поощряет практику таких писем и официально признал их полезность, поскольку они обращают внимание суда на относящийся к делу вопрос, не предложенный его вниманию официальными сторонами. По некоторым общественно значимым общественным проблемам в суд поступает до 80-ти обращений с изложением различных фактов и позиций.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. № 1-П закреплено положение о том, что недопустимо придание обратной силы толкованию правовых норм, ухудшающему положение подчиненной (слабой) стороны в публичном правоотношении.

Между тем практикующие юристы обращают внимание на то, что в результате принятия соответствующих постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ неблагоприятная для налогоплательщиков правовая позиция распространяется на все споры, по которым еще не состоялись судебные решения, и даже на отношения, которые еще не привели к возникновению споров, но могут привести. Это означает, что имеет место ретроспективное действие (обратная сила) правовых позиций

Высшего Арбитражного Суда РФ, в то время как налогоплательщик в момент исчисления налога руководствуется пониманием закона исходя из складывающейся на данный момент судебной практики и опубликованных официальных разъяснений Минфина России и ФНС России.

Изменение правил налогообложения задним числом, к тому же путем судебного толкования, а не внесения изменений в законодательство, означает нарушение принципа стабильных условий хозяйствования, необходимость соблюдения которого признана Конституционным Судом РФ в Постановлении от 30 января 2001 г. № 2-П и Определении от 12 мая 2005 г. № 163-О.

В связи с этим налоговые юристы предлагают по аналогии с положениями п. 1 ст. 5 Налогового кодекса РФ считать, что правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ начинают действовать не ранее месяца после официального опубликования (размещения на сайте) и не ранее следующего налогового периода.

Действие во времени налоговых прецедентов Высшего Арбитражного Суда РФ, особенно на фоне снижения активности Конституционного Суда РФ в налоговой сфере и повышения в связи с этим значения деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ, было отмечено в резолюции IX Международной научно-практической конференции «Налоговое право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации 2011 года» как одна из проблем, которые требуют научных исследований и профессиональной дискуссии.

Большой резонанс вызвало обсуждение проекта постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», поскольку он затронул целый пласт проблем применения налогового законодательства в арбитражном судопроизводстве.

Указанный проект включил в себя целый ряд правовых позиций, ранее сформулированных в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, принятых по конкретным делам.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ 24 мая 2011 г. принял постановление № 18421/10, в котором путем толкования п. 5 ст. 101.2 и п. 1 ст. 138 НК РФ пришел к выводу о том, что поскольку указанными нормами Кодекса установлен обязательный досудебный порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган решений о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, принимаемых по результатам налоговых проверок, решение об отказе полностью или частично в возмещении заявленной налогоплательщиком суммы налога и решение о частичном возмещении суммы налога могут быть обжалованы в суд только после рассмотрения вышестоящим налоговым органом соответствующей жалобы налогоплательщика.

Между тем ст. 1З8 НК РФ содержит положение о том, что подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено ст. 101.2 настоящего Кодекса.

Пункт 5 ст. 101.2 НК РФ содержит четкое указание о том, что именно решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В данной норме права отсутствует указание о том, что какие-либо иные решения, в частности решения об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, об отказе в возврате налога, могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Таким образом, в вышеназванном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ выявлен пробел в налоговом законодательстве, который должен быть восполнен законодателем путем внесения дополнений в п. 5 ст. 101.2 НК РФ о том, что решения налогового органа, вынесенные по результатам налоговой проверки, могут быть обжалованы в судебном порядке только после обжалования этих решений в вышестоящем налоговом органе. Такой вывод представляется целесообразным, поскольку решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (об отказе в привлечении к ответственности) и решение об отказе в возмещении налога (об отказе в возврате налога) принимаются, как правило, одновременно, на основании одних и тех же обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки, и любое из них является логическим продолжением другого.

Представляется, что такая непоследовательность законодателя привела к появлению достаточно сложной конструкции п. 67 проекта постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в котором дается толкование норм налогового и процессуального законодательства, регулирующих порядок досудебного обжалования решений налоговых органов, вынесенных по результатам налоговых проверок.

Между тем введение досудебного порядка урегулирования налоговых споров даже в отношении усеченного объема решений налоговых органов привело к значительному снижению поступающих в арбитражные суды налоговых споров и позволило судам освободиться от выполнения не свойственных им функций налоговых инспекций, сосредоточившись на разрешении действительно спорных, сложных правовых проблем.

Так, в 2011 г. арбитражными судами было рассмотрено 2292 дела об оспаривании решений налоговых органов о привлечении к налоговой ответственности против 10 551 дела, рассмотренных в 2008 г.

Следующая проблема, на которую обращают внимание практикующие юристы и которая может возникнуть, если будет принят п. 79 проекта постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», это возможное изменение Высшим Арбитражным Судом РФ позиции по применению судами срока давности на обращение в суд с иском о возврате излишне уплаченных налогов.

В п. 79 проекта указано, что трехлетний срок для подачи налогоплательщиком заявления о возврате (зачете) излишне уплаченных сумм налога, пеней, штрафа является предельным, если положениями Налогового кодекса РФ прямо не установлено иное, что трактуется юристами как введение пресекательного срока на подачу такого заявления, в связи с чем налогоплательщик лишается возможности реализовать свое право на возврат налога из бюджета за пределами этого срока.

Вместе с тем, в соответствии с правовой позицией, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 21 июня 2001 г. № Q173-0, в случае пропуска срока, установленного ст. 78 НК РФ, налогоплательщик может обратиться в суд с иском о возврате переплаченной суммы, требование может быть подано в течение трех лет с момента, когда он узнал или должен был узнать о возникновении переплаты.

В связи с этим арбитражными судами, в том числе Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, был принят целый ряд судебных актов, в которых применена данная правовая позиция, подтверждающая, что налогоплательщик вправе обратиться в суд с заявлением о возврате из бюджета переплаченной суммы в течение трех лет со дня, когда узнал или должен был узнать о нарушении своего права. При этом налогоплательщик обязан был обосновать ссылкой на конкретные доказательства момент, с которого он узнал или должен был узнать о наличии излишне уплаченного налога.

Подтверждение сложившейся судебно-арбитражной практики по данному вопросу обеспечило бы соблюдение баланса частного и публичного интересов в налоговых правоотношениях.

Р. М. Нигматдинов
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ЕЕ ВЛИЯНИЕ НА РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право, относящиеся к процессуальным отраслям российского права, тесно связаны с правоприменительной деятельностью. Безусловно, нормы гражданского процессуального права, как и иные нормы российского законодательства, имеют огромное влияние на формирование правоприменительной деятельности и законодательство, но и сама судебная практика имеет огромное влияние на формирование и развитие действующего гражданского процессуального законодательства.

Разработанные, обоснованные и предложенные теорией гражданского процессуального и арбитражного процессуального права нормы и институты реализуются в процессе судопроизводства.

От того, насколько теоретически верно подобрана та или иная модель процессуального поведения участников гражданских процессуальных правоотношений, а также отдельные процессуальные институты и вся модель гражданского судопроизводства, зависит то, насколько точно будут достигнуты в процессе правоприменительной деятельности задачи и цели гражданского судопроизводства.

Основная цель всякой правоприменительной деятельности – достижение целей гражданского судопроизводства, т.е. восстановление нарушенных прав субъектов цивильных правоотношений.

Но роль судебной практики не исчерпывается только тем, что в процессе правоприменительной деятельности спорное правоотношение будет урегулировано конкретной нормой права.

В правовой системе судебная практика выступает относительно самостоятельным явлением. Для судебной практики характерны свойственные только ей содержание и форма. Эти обстоятельства позволяют судебным органам обобщать и систематизировать судебную практику, а юридической науке – изучать ее.

В современных условиях судебная власть, особенно на уровне высших судебных инстанций (Верховный и Высший арбитражный суды), призывает к тому, чтобы содействовать законодательным органам, как в корректировке законов, так и в восполнении пробелов в законодательном регулировании. В правовой среде представляется вполне нормальным и относительно легитимным то обстоятельство, что суды при определенных условиях способны восполнять законодательство посредством судебной практики.

Многие авторы в процессе развития юридической мысли в России и за рубежом исходили из предположения о том, что судебная практика, возникающая в результате судебной деятельности, занимает промежуточное положение между обычаем и законом, имея много общего как с обычаем, так и с законом.

Юридическая практика при помощи присущих ей функций способна целенаправленно влиять на общественную жизнь имеющимися в ее распоряжении средствами. При этом можно достаточно определенно обозначить задачи и цели, которые она при этом выполняет, а также определить характерные признаки судебной практики:

– судебная практика является составной юридической практики и всей правовой системы Российской Федерации;

– разъяснение высшей судебной инстанции толкования и применения правовых норм обеспечивает единство и единообразие судебного правоприменения;

– в процессе правоприменительной деятельности обнаруживаются и устраняются пробелы действующего законодательства;

– судебной практикой проверяется эффективность правовых норм, выясняется потребность в совершенствовании отдельных нормативно-правовых норм;

– обобщение и анализ судебной практики позволяет выявить закономерности и тенденции развития правоприменительной деятельности, определить пути ее совершенствования.

По мнению И.В. Решетниковой, «в настоящее время в странах состязательной системы правосудия наблюдается тенденция возрастания роли закона, а в континентальной системе – роли судебной практики. В связи с этим отмечается, что упрочнение роли судов в Российской Федерации как третьей власти в государстве может привести к официальному закреплению руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащих нормы права, в качестве нормативных актов. Это позволило бы судебной власти встать вровень с законодательной и исполнительной в плане полномочий по изданию нормативных актов».

Апробацию нормы гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства проходят в процессе ежедневного правоприменения их судами общей юрисдикции и арбитражными судами. Практика применения показывает не только правильность выбранной модели гражданского судопроизводства, но и имеющиеся проблемы, вскрываемые в процессе осуществления судами правосудия.

В процессе исследования значения и роли судебной практики, степени ее влияния на содержание института подведомственности В.М. Жуйков делает следующие выводы о месте данного института в правовой системе Российской Федерации:

1) судебная практика является составной частью правовой системы РФ и играет в ней важную, активную роль;

2) судебная практика, закрепленная в некоторых постановлениях Пленума Верховного Суда, является источником права;

3) судебная практика, выраженная в официально опубликованных постановлениях Верховного Суда РФ по конкретным делам (определениях судебных коллегий, постановлениях Президиума), фактически также зачастую является источником права и учитывается судами при разрешении ими дел;

4) было бы правильным официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав решениям Верховного Суда РФ, имеющим принципиально важное значение, силу прецедента и, допустив право судов РФ, ссылаться на них в своих решениях.

Последние десятилетия в российской правовой системе идут интенсивные качественные преобразования, которые обусловлены изменением характера отношений гражданского общества и государства, повышением роли правовых начал в функционировании всех сфер общественной жизни, изменением отношения к праву, его роли и возможностям. Эти преобразования выражаются в развитии законодательства на качественно новых принципах, расширении сферы применения права и его реализации, повышении в связи с этим роли органов, осуществляющих правотворческую и правоприменительную деятельность. Этот процесс идет неровно, противоречиво, вызывая рассогласованность содержания и функционирования отдельных элементов российской правовой системы.

Одной из основных причин такого состояния правовой практической деятельности является недостаточно эффективное воздействие (влияние) правовой теории на практику, следствием чего является движение практики методом проб и ошибок, а не на основе уже понятых наукой закономерностей развития правовой системы. Это в значительной мере обусловлено нечеткостью, расплывчатостью многих современных теоретических конструкций, в том числе ключевых.

Низкое качество принимаемых нормативных правовых актов, неверное их разъяснение способствуют, в свою очередь, неудовлетворительному претворению предписаний в жизнь судебной практикой, существенно замедляет и затрудняет процесс формирования в России цивилизованного гражданского общества и правового государства.

Следует сказать, что судебная практика обнажает некоторые вполне практические аспекты, непосредственно связанные с гражданским судопроизводством.

1. Проблемы законодательной техники при разработке и принятии федеральных законов в сфере гражданского судопроизводства (качество принимаемых законов определяется как уровнем знаний законодателей, так и самой процедурой разработки и согласования нормативных актов).

2. После выявления неопределенности, неточности, неурегулированности отдельных вопросов общественных отношений все останавливается на уровне Постановлений Пленума Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ, Обзоров практики применения и отдельных Постановлений Президиумов высших судебных органов. Обладая правом законодательной инициативы (ст. 104 Конституции РФ), Верховный суд РФ и Высший арбитражный суд РФ не осуществляют последний шаг в выявлении «узких мест», требующих законодательной регламентации, т.е. изменения ГПК РФ и АПК РФ, а также других федеральных законов.

3. Усиление роли суда в регулировании спорных правоотношений, так как высшие судебные органы (Высший арбитражный суд РФ и Верховный суд РФ) при обобщении судебной практики осуществляют толкование норм права, и, переходя грань, начинают заниматься нормотворчеством. Это подрывает все устои Российской Федерации, закрепляющей принцип разделения властей. Все это порождает не совсем уместные разговоры о необходимости придания судебному прецеденту в РФ статуса источника права.

Вопрос о правомочиях и границах правомочий высших судебных инстанций является одним из наиболее дискуссионных, поскольку на данный момент сложилась парадоксальная ситуация, когда любой акт, нормативный или правоприменительный, может быть отменен через предусмотренную законом процедуру, тогда как в отношении актов высших судов какой-либо механизм отсутствует, но бывают и исключения, когда в процесс формирования практики включается Конституционный суд РФ.

4. Разобщенность судебной практики арбитражных судов и судов общей юрисдикции. Нередко по одним и тем же вопросам высшие судебные органы принимают диаметрально противоположные судебные постановления, которые формируют различную судебную практику применения одних и тех же норм.

Помимо вышесказанного следует обратить внимание и на следующее значение судебной практики в развитии гражданского судопроизводства и гражданского процессуального права в целом.

Юридическая профессия охватывает большой спектр сферы деятельности человека в обществе, включая область законодательной, исполнительной, судебной власти, органов управления, руководство предприятиями, адвокатскую, нотариальную и частную детективную деятельность, работу юрисконсульта. На предлагаемые работодателем штатные должности никому из них не нужен специалист, в которого после получения им образования в вузе необходимо дополнительно вкладывать деньги на обучение. Им нужен грамотный работник, способный самостоятельно мыслить и оперативно решать возникающие задачи сразу же после приема на работу.

Социальная значимость юридического образования проявляется в его многочисленных функциях, что позволяет эту отрасль знания рассматривать как определяющую в ряду человеческих ценностей.

Качество образования является основным источником формирования профессиональной компетенции будущего специалиста. Необходима адресная подготовка студентов, с пониманием ими характера и процесса реальных современных условий труда, с присутствием достаточно тесной связи с будущей сферой деятельности, концентрируя их усилия на подготовку к работе по избранной специальности.

Прослеживается тенденция востребованности эффективного, практического характера приложения полученных знаний, их самоокупаемости. Студент должен обладать не только знаниями, но и практическими навыками решения задач. Как показывает педагогическая практика, многие студенты не подготовлены к их решению. Познавательная деятельность студентов по юридическим дисциплинам более результативна, когда лекционный материал максимально сопровождается по всем значимым вопросам краткими и доступными для понимания примерами из практической деятельности судебной практики и других источников правоприменительной сферы.

Материалы судебной практики следует широко использовать при подготовке и проведении разного рода занятий.

При изложении лекционного материла грамотные практические примеры поднимают в сознании обучающихся блоки знаний из других изучаемых дисциплин. Они же вводят в процесс их усвоения личный жизненный опыт студентов, включая множественные ассоциативные связи, формируя личностный ролевой образ характера и значимость изучаемой дисциплины в общем процессе обучения.

На семинарских и практических занятиях. Теоретические семинары являются важной и эффективной формой учебных занятий, их значение определяется тем, что они направлены на развитие у студентов навыков самостоятельной работы над литературными источниками, законами и иными нормативно-правовыми актами, материалами судебной и судебно-арбитражной практики. В отличие от теоретических семинаров, практические занятия предназначены в первую очередь для того, чтобы научить студентов понимать смысл правовых норм и применять их к конкретным жизненным ситуациям.

Такие ситуации излагаются в задачах, большинство из которых имеют в своей основе рассмотренные судебные и судебно-арбитражные дела. Решение задач позволяет добиться в учебной аудитории максимального приближения студентов к практической деятельности юриста.

При решении задач студенты должны без помощи преподавателя подобрать необходимую нормативную базу, активизировать в памяти примеры из судебной практики и выдать верное и грамотно оформленное решение юридической задачи.

В последнее время происходит активное внедрение в научную практику игровых методов. Практическое применение игрового метода отвечает современной социокультурной ситуации и имеет ряд значительных преимуществ, так как имитирует целостные процессы в их развитии и динамике.

Деловая игра – это многоплановое, многоцелевое образование и в каждом конкретном случае выбор ее основных целей зависит от конкретных обстоятельств. Опыт проведения деловых игр на кафедре гражданского процесса ФГБОУ ВПО «Саратовская государственная юридическая академия» убеждает в высокой эффективности данной формы занятий. Деловые игры, разработанные на конкретных случаях, вводят студентов в сферу самостоятельной деятельности, вырабатывают у них способность критически оценивать действующую ситуацию, являются мощным стимулом активизации самостоятельной работы и приобретению знаний, умений и навыков. В процессе игры широко используются материалы студенческой практики, их изучение и применение позволяет приобрести практические навыки, которые помогут избежать ошибок, возникающих при переходе к самостоятельной профессиональной деятельности.

Судебная практика используется студентами и на последнем этапе обучения – выполнении ими выпускной квалификационной работы (ВКР). Сбор и обобщение практического материала – очень важный этап ВКР. На этом этапе студент имеет возможность наилучшим образом показать свои знания, выразить свою точку зрения по конкретному вопросу, т.е. показать умение самостоятельно делать выводы, вносить предложения на основе обобщения конкретных фактов. В этом заключается основное требование к ВКР как научной работе.

Е. Н. Васильева
ВЛИЯНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ НА РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИИ

Несмотря на то что Гражданский кодекс Российской Федерации не включил акты высших судебных инстанций в число источников гражданского права России, роль этих актов при регулировании отношений в сфере интеллектуальной собственности трудно переоценить. Особое значение имеют акты Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в тех случаях, когда они направлены на разъяснение норм нового законодательства. В области интеллектуальной собственности таким актом является Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление).

Ни в коей мере не умаляя значение этого акта высших судебных инстанций, направленного на единообразное применение норм четвертой части ГК РФ, надо заметить, что в отдельных случаях официальное толкование ее норм не вполне соответствует тексту этого закона, и при этом подчас не учитывается существо регулируемых отношений. Вот только два примера.

Обратимся к содержащимся в п. 10 Постановления рекомендациям, на которые должны ориентироваться суды при рассмотрении вопросов, связанных с правом на вознаграждение за использование результата интеллектуальной деятельности в том случае, когда законом допускается его свободное использование.

Основная идея, сформулированная в пп. 10.1 Постановления, заключается в том, что по смыслу п. 5 ст. 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права. На наш взгляд, эта идея не вполне корректна, и вот почему.

Во-первых, нормы п. 5 ст. 1229 ГК РФ направлены не на расширение объема исключительного права, а, наоборот, на его ограничение в интересах третьих лиц, которые приобретают право использовать объект исключительного права без согласия правообладателя в случаях, предусмотренных ГК РФ. Таким путем ГК РФ ограничивает правомочия интеллектуального собственника по своему усмотрению разрешать и запрещать другим лицам использование его интеллектуальной собственности.

Во-вторых, различная социально-экономическая направленность, а следовательно, и назначение исключительного права и права на вознаграждение за свободное использование интеллектуальной собственности, различна и не позволяет соотносить эти права как целое и часть этого целого. Исключительное право имеет своей целью создать юридическую и экономическую монополию правообладателю, позволяя только ему использовать интеллектуальную собственность по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. А право на вознаграждение имеет компенсационную природу, поскольку компенсирует правообладателю ограничение его исключительного права, т.е. его монополии, когда в силу закона имеет место свободное использование.

Нормы п. 5 ст. 1229 ГК РФ составляют общие положения института ограничения исключительного права. Такое ограничение гражданского права допускает как Конституция РФ (п. 3 ст. 55), так и ГК РФ (п. 2 ст. 1). Конституция РФ и ГК РФ исходят из того, что в тех случаях, когда право лица ограничивается в интересах третьих лиц или в общеполезных целях, это лицо, в нашем случае – правообладатель, приобретает право на справедливую компенсацию. Гарантия возмещения, предусмотренная п. 3 ст. 35 Конституции РФ в отношении ограничения права собственности, получила развитие в ГК РФ также и применительно к интеллектуальной собственности.

В-третьих, поскольку право свободного использования с выплатой вознаграждения правообладателю предусмотрено ГК РФ только в отношении отдельных видов интеллектуальной собственности (произведения науки, литературы и искусства, объекты смежных прав, изобретения и промышленные образцы), а не любого из них, то включение в содержание исключительного права также и права на вознаграждение приведет к неодинаковому содержанию исключительного права, лишит его одинакового объема, что противоречит сущности данного абсолютного права. Достаточно вспомнить имевшие место на первоначальном этапе разработки современного земельного законодательства попытки исключить из содержания права собственности на землю правомочия распоряжения, чтобы понять, что содержание исключительного права на идеальный объект также должно иметь одинаковый объем, как и содержание права собственности на материальный объект.

Если продолжить сравнение права собственности и исключительного права, то исключительное право подобно праву собственности должно пониматься как единое и неделимое. Поэтому переход этих прав к другому лицу по сделке или в силу договора происходит в полном объеме. И этот подход отражен в определении договора об отчуждении исключительного права в п. 1 ст. 1234 ГК РФ, где специально подчеркивается, что исключительное право переходит к приобретателю в полном объеме. Однако трактовка, содержащаяся в подп. 10.2 Постановления, позволяет сделать вывод о допустимости дробления (расщепления) исключительного права, его отчуждения не в полном объеме. В этом пункте Постановления указывается, что в случаях, установленных положениями части четвертой ГК РФ, право на вознаграждение сохраняется у автора, исполнителя, изготовителя фонограммы и тогда, когда исключительное право ему не принадлежит, а равно у обладателя исключительного права, если оно существенно ограничено (например, ст. 1245, 1263, 1326 Кодекса). А в подп. 10.4 Постановления судам рекомендуется учитывать, что в силу п. 3 ст. 1263 ГК РФ композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее музыкальное произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за композитором. Однако из этих положений ГК РФ следует, что данное право хотя и является имущественным, но носит личный характер и не может отчуждаться, в то время как исключительное право, за редким исключением, способно к отчуждению.

В-четвертых, хотя сравниваемые права являются имущественными, но объект этих прав не совпадает. Объектом исключительного права, а соответственно и входящих в его состав правомочий, является результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации – идеальное, нематериальное благо. Объектом же права на вознаграждение являются деньги (денежные средства) – материальное благо. Основания возникновения исключительного права и права на вознаграждение также различаются. В первом случае это создание результата интеллектуальной деятельности либо первое использование средства индивидуализации, а в случаях, предусмотренных законом, также их обязательная или факультативная регистрация. Во втором случае право на получение вознаграждения возникает, когда другое лицо использует или совершает приготовления к использованию чужой интеллектуальной собственности.

В-пятых, исключительное право является абсолютным, а право на вознаграждение – относительным, оно порождает обязательство, в силу которого у правообладателя возникает право требования к конкретному лицу, которое использует или приготавливается к использованию его интеллектуальной собственности.

Каждое из перечисленных выше отличий настолько существенно, что достаточно одного из них, чтобы сделать вывод о неоднородной юридической природе права на вознаграждение и исключительного права. А, следовательно, о невозможности включения первого в содержание второго.

Представляется, что трактовка права на вознаграждение за свободное использование результата интеллектуальной деятельности должна исходить из его понимания как самостоятельного интеллектуального права, входящего в группу иных интеллектуальных прав по классификации, содержащейся в ст. 1226 ГК РФ. Иные интеллектуальные права выделяются по такому критерию, как невозможность включения их в группу личных неимущественных прав и включения их в содержание исключительного права (по остаточному принципу). Эту группу отличает то, что входящие в нее интеллектуальные права отличает неоднородность их правовой природы. Это имущественные права, объектом которых собственно результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации чаще всего не является. Поэтому эти права возникают не по поводу, а в связи с такими объектами. Роднит их то, что они производны, зависимы от исключительного права. В случаях, установленных законом, эти права имеют личный характер, принадлежат только автору, первоначальному субъекту смежного права, например, исполнителю, или их оборот ограничен, они могут переходить только в случае универсального правопреемства (при наследовании).

Такая трактовка сближает право на получение вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности, на которое, кстати, положения п. 10 Постановления не распространяются, и право на получение вознаграждения за свободное использование результатов интеллектуальной деятельности. Оба этих права носят имущественный и обязательственный характер, субъектом прав требования являются только создатели результата, объектом прав требования – деньги. Но отождествлять их все-таки нельзя, поскольку обязанные субъекты денежного требования различаются, так же как и основания возникновения этих прав. Поэтому каждое из них носит самостоятельный характер иного интеллектуального права, которое возникает в связи с созданием и использованием результата интеллектуальной деятельности.

В подп. 10.5. Постановления именно так трактуется право следования, которое признается самостоятельным правом автора, отличным от принадлежащего ему исключительного права на произведение. И аргументы, которые приводятся высшими судебными инстанциями в этом случае, ничем не отличаются от приведенных нами выше доводов в отношении права на получение вознаграждения за свободное использование результата. В этом пункте специально подчеркивается, что существо права следования состоит в том, что автор имеет право на получение вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства. В отличие от исключительного права право следования неотчуждаемо, хотя переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение.

Следующий пример некорректного толкования норм ГК РФ относится к разъяснениям суда по поводу исключительной лицензии. В п. 1 ст. 1236 ГК РФ указаны правовые последствия предоставления простой (неисключительной) лицензии и исключительной лицензии лицензиату в рамках лицензионного договора. Эти последствия отличаются, и разница между ними служит признаком, по которому лицензии делятся на два основных вида. Поэтому эти нормы воспринимаются как законодательное определение видов лицензий. Простая лицензия не ограничивает правомочие правообладателя разрешать использование интеллектуальной собственности по своему усмотрению другим лицам, помимо лицензиата. А исключительная лицензия ограничивает это правомочие в части возможности выдачи лицензий другим лицам, но не исключает правомочия по собственному усмотрению использовать самому объект исключительного права любым не противоречащим закону способом, в том числе и теми, которые разрешены лицензиату. И в п. 14 Постановления также указывается, что при применении п. 1 ст. 1236 ГК РФ судам следует учитывать, что по общему правилу лицензионный договор (независимо от вида такого договора) предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Однако далее в Постановлении содержится оговорка, согласно которой договором об исключительной лицензии может быть специально предусмотрено, что такое право за лицензиаром не сохраняется.

Включение этого положения, по сути, ограничивает исключительное право лицензиата, изымая из его содержания основное правомочие – использование результата интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по собственному усмотрению. Но когда речь идет об ограничении исключительного права, входящего в содержание правоспособности правообладателя, то здесь действует специальное правило п. 5 ст. 1229 ГК РФ, в силу которого ограничения исключительного права устанавливаются только Гражданским кодексом. Также нетрудно заметить, что это условие договора направлено и на ограничение правоспособности правообладателя сделкой. Согласно правилам ГК РФ о правоспособности, сделка, направленная на ограничение правоспособности лица, ничтожна, если иное не предусмотрено законом. Такая возможность действительно предусмотрена ГК РФ, но только для договора коммерческой концессии, поскольку ст. 1033 ГК РФ допускает включение в него условий, ограничивающих правоспособность правообладателя. В отношении же лицензионного договора ГК РФ подобного регулирования не содержит.

Таким образом, оговорка, содержащаяся в п. 14 Постановления, не просто толкует норму ГК РФ, она, по сути, существенно изменяет ее, не учитывая, что при этом нарушается принцип, согласно которому ограничение права допускается в исключительных случаях и только законом.

Вместе с тем стремление высших судебных инстанций таким образом понимать исключительную лицензию вполне объяснимо. Дело в том, что экономический смысл исключительной лицензии заключается в том, чтобы не допустить конкуренции лицензиата и лицензиара, создать условия для квазимонопольного положения лицензиата в пределах, установленных лицензионным договором. Этот подход просматривался в прежнем регулировании на уровне Патентного закона 1992 г., не допускающего использование лицензиаром объекта лицензионного договора на договорной территории в течение срока действия договора теми способами, которые были предоставлены лицензиату. На это указывает норма п. 1. ст. 13 этого закона, согласно которой при исключительной лицензии лицензиату передается право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату. Подобная норма содержалась в п. 2 ст. 30 Закона об авторском праве и смежных правах, допускающей при предоставлении исключительной лицензии (передаче исключительных прав) использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются.

Почему законодатель при кодификации норм об интеллектуальной собственности изменил этот подход, трудно сказать. Возможно, такая редакция нормы просто результат технической ошибки. И желание Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ исправить ее заслуживает поддержки. Однако для ее исправления представляется более предпочтительным, чтобы высшие судебные инстанции уже на этапе подготовки Постановления воспользовались своим правом законодательной инициативы и предложили Федеральному собранию исправленную редакцию п. 1 ст. 1236 ГК РФ.

Начало разрешения этой проблемы путем изменения нормы ст. 1236 ГК РФ положено разработчиками Проекта Федерального закона от 27 апреля 2012 г. № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Положения об исключительной лицензии предполагается дополнить новым абзацем, согласно которому лицензиар лишается права самому использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или такого средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условии исключительной лицензии, если этим договором не предусмотрено иное. Толкование диспозиции этой нормы предполагает, что есть различные варианты согласования сторонами договора условия об исключительной лицензии. Это – наделение лицензиара правом использования объекта договора в пределах, в которых право использования предоставлено лицензиату либо наделение лицензиара таким правом только в отношении одного или нескольких таких пределов – срока, территории, способов использования. Договором можно предусмотреть, что при наделении лицензиара подобным правом в договор можно включить условие, ограничивающее объем использования интеллектуальной собственности. В отличие от норм ранее действующих законов в области интеллектуальной собственности по поводу исключительной лицензии данная редакция придает норме диспозитивность. Такой подход в большей мере отвечает потребностям гражданского оборота в условиях рыночной экономики и принципам гражданского законодательства как видам, ибо позволит сторонам по своему усмотрению согласовывать в договоре условия исключительной лицензии.

Д. А. Туманов
КОГДА НЕ НУЖНА ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ АНАЛОГИЯ

Проблема применения норм процессуальных отраслей права по аналогии в настоящее время исследуется многими учеными-юристами, среди которых можно видеть представителей как отраслевых процессуальных наук, так и теории права. Нужно заметить, что проблема исследуется не только в отношении цивилистических процессов, но и в отношении уголовного процесса.

С одной стороны, процессуальная аналогия должна играть позитивную роль, поскольку она позволяет, не дожидаясь реакции медлительного законодательного процесса, наиболее оптимально и быстро разрешить пробельный вопрос.

С другой стороны, ее применение должно происходить только при наличии реального пробела в праве. В свою очередь, практикой и учеными постоянно подмечаются новые пробелы в гражданском процессуальном праве. Однако во многих случаях обнаруженные пробелы в действительности оказываются мнимыми, т.е. такими, которых нет в действительности. Ошибочное обнаружение пробела, в свою очередь, нередко приводит к необоснованному применению процессуальной аналогии. Тем самым оправдываются опасения некоторых из разработчиков ГПК РФ, указывавших, что недолжное использование процессуальной аналогии способно повлечь расшатывание процессуальной формы, поскольку практикой будут произвольно перестраиваться процессуальные правила, применяемые в конкретном деле.

В области правосудия такие модификации процессуальных правил могут таить в себе особую угрозу, поскольку не исключена ситуация, когда при неправильном обнаружении пробела по аналогии будет применена норма, способная если не блокировать, то существенно затруднить осуществление правосудия. Так, например, известен случай, когда мировой судья, ссылаясь на имеющийся, по его мнению, пробел в ст. 131 ГПК РФ, применял по аналогии п. 4 ч. 1 ст. 125 АПК РФ, призывая заявителей в обязательном порядке ссылаться в своих заявлениях на законы и иные нормативные правовые акты. Заявления не сделавших это лиц оставлялись им без движения. В то же время очевидно, что в ГПК РФ, в отличие от АПК РФ, соответствующего правила нет специально, поскольку тяжбы, рассматриваемые в судах общей юрисдикции, зачастую происходят между не обладающими юридическими знаниями гражданами, которые неспособны дать четкое правовое обоснование своего требования.

В данном сообщении мы ограничимся описанием лишь некоторых из случаев, когда, по нашему мнению, процессуальную аналогию применять не стоит.

Многие связанные с применением правовой аналогии ошибки возникают из-за того, что практикой и учеными не учитываются правила действия общих и специальных норм: нормы права толкуются излишне буквально, без учета действительной возможности их прямого действия. Однако зачастую такая возможность становится явной только в том случае, когда нормы права толкуются не сами по себе, а в системной связи с другими нормами с учетом их целевого назначения. Примеры таких ошибок обнаруживаются как в постановлениях судов по конкретным делам, так и в Постановлениях Пленумов и обзорах судебной практики ВС РФ и ВАС РФ. Удручает то обстоятельство, что в ряде случаев высшие суды РФ вместо того, чтобы решать действительно существующие проблемы, ограничиваются разъяснением известных истин, либо определением витиеватого варианта для решения процессуального вопроса, ответ на который в действительности очевиден.

Так, ВАС РФ указал на факт, что в гл. 31 АПК РФ не определены последствия нарушения ст. 242 АПК РФ, в которой установлен перечень документов, прилагаемых к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Это, по мнению ВАС РФ, свидетельствует о необходимости применения по аналогии положений АПК РФ о производстве в арбитражном суде первой инстанции.

Думается, что в данном случае закрепленная в ст. 128 АПК РФ («Оставление искового заявления без движения») норма, даже несмотря на то, что ее название связано с исковым заявлением, является общей по отношению к нормам, закрепленным в гл. 31 АПК РФ. При этом известно, что общие нормы применяются в дополнение к специальным нормам, если из смысла последних не следует запрет на это. В рассматриваемом же случае такого запрета нет, а, следовательно, закрепленная в ст. 128 АПК РФ норма должна применяться напрямую при решении вопросов, связанных с подачей заявлений о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов. Необходимо учитывать, что применение общих норм не является способом преодоления пробелов в праве, поскольку таковых в данном случае нет. Общая норма в отношении специального случая – это норма прямого действия, но применяемая во вторую очередь, только после первоочередной – специальной нормы.

И подобные примеры не единичны. Обнаружения и преодоления многих «мнимых пробелов» удалось бы избежать, если учитывать правила применения общих и специальных норм. Так, не секрет, что нормы, содержащиеся в разделах I АПК РФ и ГПК РФ, являются общими для всех других норм кодексов. Нередко сами кодексы указывают на то, какая норма является общей, и определяют правила ее применения в совокупности со специальной нормой. Например, из ч. 1 ст. 189 АПК РФ следует, что дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства, с особенностями, установленными в разделе III АПК РФ.

Однако нередко формулировка закона воспринимается правоприменителями слишком узко. Например, в ст. 266 АПК РФ сказано, что арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными гл. 34 АПК РФ. Подобная формулировка закона приводит некоторые суды к выводу о том, что нормы, регулирующие рассмотрение дела в суде первой инстанции, применимы как общие только в отношении рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, но не в отношении вопросов возбуждения такого производства и апелляционного постановления. В то же время бесспорна необходимость применения ряда норм, касающихся решений суда первой инстанции в отношении апелляционных постановлений. Речь идет, например, о нормах, регулирующих вопросы дополнительного решения, изготовления решений в полном объеме и т.д. Известно, что суды достаточно часто применяют указанные нормы к апелляционному производству, ссылаясь на процессуальную аналогию.

Между тем, по нашему мнению, ничего не мешает судам применять указанные, а также некоторые другие нормы о решении суда первой инстанции к апелляционным постановлениям не при помощи института аналогии, а напрямую в качестве общих норм. Сказанное имеет отношение к применению в качестве общих только тех норм, которые не противоречат цели апелляции – проверки законности и обоснованности актов суда первой инстанции. Например, это необходимо, когда суд апелляционной инстанции отменяет или изменяет решение суда первой инстанции и принимает по делу новый судебный акт. Полагаем, что из этого же исходил законодатель. Отсутствие же соответствующих норм в главе об апелляционном производстве, по нашему мнению, свидетельствует не о пробеле в праве, а о том, что тем самым законодатель пытался избежать дублирования одинаковых по содержанию норм.

Купить

Осуществление гражданского судопроизводства судами общей юрисдикции и арбитражными (хозяйственными) судами в России и других странах СНГ. Конференция

Сборник подготовлен по материалам международной научно-практической конференции, состоявшейся 22–23 ноября 2012 г. в г. Москве. В сборнике представлены статьи участников конференции по следующим основным направлениям: общие вопросы порядка осуществления правосудия судами по гражданским делам; влияние Европейского суда по правам человека на гражданское судопроизводство России и других стран СНГ; новые технологии и традиционные формы взаимодействия суда и участников процесса; доказывание и доказательства в гражданском судопроизводстве; судебная практика и ее роль в развитии гражданского оборота и обеспечении правопорядка в России; гражданское судопроизводство по отдельным категориям споров. В сборнике представлены также статьи о судебной практике по семейно-правовым спорам и альтернативным формам урегулирования разногласий сторон. <br><br> <h3><a href="https://litgid.com/read/osushchestvlenie_grazhdanskogo_sudoproizvodstva_sudami_obshchey_yurisdiktsii_i_arbitrazhnymi_khozyaystvennymi_sudami_v_rossii_i_drugikh_stranakh_sng_konferentsiya/page-1.php">Читать фрагмент...</a></h3>

349

Под ред. Абовой Т.Е. Осуществление гражданского судопроизводства судами общей юрисдикции и арбитражными (хозяйственными) судами в России и других странах СНГ. Конференция

Внимание! Авторские права на книгу "Осуществление гражданского судопроизводства судами общей юрисдикции и арбитражными (хозяйственными) судами в России и других странах СНГ. Конференция" (Под ред. Абовой Т.Е.) охраняются законодательством!

Осуществление гражданского судопроизводства судами общей юрисдикции и арбитражными (хозяйственными) судами в России и других странах СНГ. Конференция

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Раздел III.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ЕЕ РОЛЬ В РАЗВИТИИ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА И ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВОПОРЯДКА В РОССИИ

И. В. Воронцова
ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

С. Я. Фурса
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ И ЕЕ ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ В УКРАИНЕ

Р. М. Нигматдинов
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ЕЕ ВЛИЯНИЕ НА РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Е. Н. Васильева
ВЛИЯНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ НА РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИИ

Д. А. Туманов
КОГДА НЕ НУЖНА ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ АНАЛОГИЯ

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

Осуществление гражданского судопроизводства судами общей юрисдикции и арбитражными (хозяйственными) судами в России и других странах СНГ. Конференция

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Раздел III.СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ЕЕ РОЛЬ В РАЗВИТИИ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА И ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВОПОРЯДКА В РОССИИ

И. В. ВоронцоваПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

С. Я. ФурсаСУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ И ЕЕ ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ В УКРАИНЕ

Р. М. НигматдиновСУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ЕЕ ВЛИЯНИЕ НА РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Е. Н. ВасильеваВЛИЯНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ НА РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИИ

Д. А. ТумановКОГДА НЕ НУЖНА ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ АНАЛОГИЯ

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

Раздел III.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ЕЕ РОЛЬ В РАЗВИТИИ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА И ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВОПОРЯДКА В РОССИИ

И. В. Воронцова
ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

С. Я. Фурса
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ И ЕЕ ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ В УКРАИНЕ

Р. М. Нигматдинов
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ЕЕ ВЛИЯНИЕ НА РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Е. Н. Васильева
ВЛИЯНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ НА РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИИ

Д. А. Туманов
КОГДА НЕ НУЖНА ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ АНАЛОГИЯ