Международное инвестиционное право и процесс

Фархутдинов И.З.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 17.07.2014 ISBN: 9785392166701 Язык: Объем текста: 582 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Часть I. Международное инвестиционное право. Глава 1. Проблемы развития международного права в эпоху глобализации

Глава 2. Международное инвестиционное право

Глава 3. Российское инвестиционное законодательство: зарождение, становление и дальнейшее развитие

Глава 4. Источники правового регулирования иностранных инвестиций в России

Глава 5. Понятийный аппарат в сфере иностранных инвестиций

Глава 6. Условия доступа и этапы хозяйственной деятельности иностранного инвестора на территории Российской Федерации

Глава 7. Институт правовых режимов иностранных инвестиций

Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций

Глава 9. Институт страхования в международном инвестиционном праве

Глава 10. Институт налогообложения иностранных инвестиций

Часть II. Международное инвестиционное процессуальное право. Глава 11. Институт международного арбитражного права иностранных инвестиций в системе международного инвестиционного права

Глава 12. Разумное государственное вмешательство в международный инвестиционный проект: правовые последствия (на примере международной арбитражной практики)

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 8.
ИНСТИТУТ ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ ИНОСТРАННЫХ
ИНВЕСТИЦИЙ

8.1. Международно-правовые аспекты
защиты собственности

8.1.1. Право собственности — центральный
институт международного частного права

Право собственности является центральным, системообразующим институтом частного права, регулирующим права конкретных субъектов по использованию своего имущества.

Институт права собственности выступает основополагающим институтом любой правовой системы. Более того, вопрос собственности имеет принципиальное значение в любой отрасли права. Особенно это касается как международного инвестиционного права, так и права иностранных инвестиций России. Конкретным подтверждением этого является ст. 2 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации 1999 г., определяющая инвестиции как «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности в виде объектов гражданских прав, в том числе денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность)».

В литературе отмечено, что отношения собственности в юридическом выражении, в виде юридических институтов не только стали исходными и фундаментальными частями правовых систем, определили особенности права как специфического социального феномена.

В общем, институт права собственности является тем фундаментом, на котором зиждутся правоотношения в сфере иностранных инвестиций.

По своей сути инвестиционное право есть воплощение, реализация права собственности в широком смысле этого понятия. Во-первых, особенности международного инвестиционного права заключаются в том, что речь идет только о режиме и защите иностранной собственности, причем международно-правовыми средствами. Что касается режима иностранной собственности в российском законодательстве, то этот режим основополагающий. Во-вторых, в рамках международного инвестиционного права регламентируются режим и защита иностранной частной собственности. В-третьих, в МИП речь идет не вообще об иностранной собственности, но конкретно об иностранных инвестициях.

Право собственности рассматривается как в объективном смысле, так и в субъективном. В объективном смысле право собственности образует систему юридических норм и правил, регламентирующих границы возможных действий лиц по присвоению, владению, пользованию и распоряжению вещами, не исключенными из гражданского оборота. В субъективном смысле право собственности представляет собой юридическую возможность для лица владеть, пользоваться, распоряжаться присвоенным имуществом по своему усмотрению и в рамках, установленных законодательством.

Национальное инвестиционное законодательство допускает иностранный капитал в свою экономику, позволяет приобретение иностранными юридическими и физическими лицами частной собственности и владение ею, а также регулирует эффективное использование права собственности, защищает собственников, осуществляющих это право путем правового закрепления ограничений на те или иные формы вмешательства со стороны государства.

Национальное право, еще раз подчеркнем, сохраняло, сохраняет и будет сохранять свою, присущую только ему в силу государственного суверенитета, прерогативу определять и устанавливать правовой статус имущества, которое иностранные и физические лица вправе ввозить в страну, а также имущественные права, которые они в стране пребывания могут приобрести.

Определение в законодательном порядке юридического содержания понятий «собственность», «иностранная собственность» вызывает соответствующие правовые последствия. Международно-правовые нормы бессильны до тех пор, пока иностранная собственность не приобретает необходимый юридический статус в соответствии с национальным правом.

В науке международного права нет единого мнения насчет внутреннего определения данной категории. Одни авторы отрицают «автономное» толкование института собственности иностранцев, другие считают, что понятие «право собственности» имеет другое, отличное от национально-правовой трактовки, юридическое содержание.

По мнению швейцарского юриста Т. Хефти, указанная проблема представляет не просто теоретический интерес, она вызвана самой практикой. С одной стороны, общепризнано положение о том, что государства свободны в выборе своей экономической системы. Следовательно, они вправе свободно определять, что является собственностью. С другой стороны, пишет автор, собственность является одним из прав человека, зафиксированного международным правом. Отсюда следует, что нельзя отрицать идею о том, что международному праву небезразлично понятие собственности. Более того, в международном праве имеются универсальные акты, в которых это понятие используется. Речь идет о Всеобщей декларации прав человека 1948 г., в ст. 17 которой говорится: «Каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими»; «Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества».

Представляет интерес понимание автором категории «иностранная собственность». В данной работе термин право собственности иностранных физических и юридических лиц понимается Т. Хефти не под углом зрения реальных имущественных прав. Он используется этим автором в более широком смысле слова и включает в себя право на всякое имущество, которое субъект (физическое или юридическое лицо) перевез из-за границы, а также имущество и права (имеющие ценность), которые оно приобрело или создало на территории принимающего государства. Согласно новому подходу к теоретическому содержанию данный правовой институт должен охватывать любые частные права, в том числе вещные, обязательственные, права. В этой связи важно определить критерии, по которым собственность будет считаться иностранной, так как основа этих критериев будет также привязана к субъекту правообладания собственностью. Если это иностранный субъект, то и собственность его будет аналогичной для принимающего государства в случае ее допуска. Защите будут подлежать в этом государстве как раз такие права иностранного субъекта на свою собственность в случае их нарушения.

Как нам представляется, если речь идет о непосредственном причинении ущерба, об ограничение лишении собственности — то связь между вещно-материальной категорией собственности и ее владельцем устанавливается именно через право на эту собственность, и защите в этом случае будет подлежать право собственности ее владельца. Таким образом, можно сказать, что под термином «иностранная собственность» следует понимать собственность, принадлежащую иностранному субъекту, которым может быть как иностранное физическое или юридическое лицо, так и государство или международная организация. В условиях глобализации общая тенденция сближения правовых систем государств не могла не охватить и институт права собственности. На международном уровне были предприняты попытки к созданию унифицированного режима права собственности. Можно сослаться, в частности, на понимание права собственности, которое содержится в п. «с» ст. 9 проекта Конвенции о защите иностранной собственности, подготовленном Комитетом Организации по сотрудничеству и экономическому развитию, которое основывается на таком широком понимании права собственности.

В ходе развития унифицированного режима права собственности он был признан универсальной ценностью, институтом международного права. В XX в. впервые за всю историю право частной собственности получает закрепление в таких международно-правовых источниках, как Всеобщая декларация прав человека (ст. 17), Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 1 Протокола 1) и др.

Как юридическая категория, право собственности в международном праве имеет обособленное значение, не совпадающее с тем, которое принято в национальных правовых системах. Это объясняется тем, что применение и толкование международных договоров, включая договоры в сфере прав человека, подчинены особым международно-правовым правилам. Правовые конструкции, принятые в национально-правовых системах, не могут иметь определяющего значения для международно-правового регулирования. На международном уровне, как будет показано ниже, действует особое, независимое от внутринациональной интерпретации понятие права собственности.

Право собственности — это прежде всего институт объективного права, являющийся основой для субъективного права собственности и его правомочий, для права оперативного управления и т. д. Международное право рассматривает собственность в первую очередь через категории субъективных прав. Этот вывод следует из практики судебных органов и положений международных договоров в области прав человека, в частности из ст. 1 Протокола 1 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Конструкция субъективных прав подразумевает наличие субъекта, объекта, полномочия субъекта. Рассмотрим международно-правовое регулирование права собственности через эти элементы субъективного права. Международные документы, в частности ст. 21 Американской конвенции о правах человека от 22 ноября 1969 г., ст. 1 Протокола 1 Европейской конвенции о правах человека, ст. 26 Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека в качестве субъектов права собственности упоминают физических и юридических лиц. Право собственности закреплено в них как одно из основных прав человека.

8.1.2. Право иностранной собственности
и принцип равенства

Основополагающим принципом, регулирующим субъективную сторону права собственности, является принцип равенства. Он подразумевает, что все частные лица в сходных ситуациях имеют равные права и обязанности. Никто не может подвергаться дискриминации по признакам пола, расы, политических убеждений и т. д.

Национальность лица (физического, юридического) не имеет значения при защите имущественных прав в международных судебных органах. Право собственности, являясь правом человека, обладает свойством всеобщности, что подразумевает равный подход к лицам разных национальностей на территории одного государства. Поэтому защиту в соответствии с международными актами по правам человека могут получать и иностранные лица, чьи права были нарушены в государствах — участниках соответствующих международных конвенций.

В соответствии с принципом равенства юридические лица имеют такие же права в отношении своего имущества, на них распространяется такой же режим права собственности, как и на юридических лиц. Субъектами права собственности юридических лиц признаются коммерческие и некоммерческие организации (кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником).

Существенными признаками права собственности юридических лиц являются следующие: юридическое лицо является единственным собственником принадлежащего ему имущества; в собственности юридических лиц находится имущество, переданное ему в качестве вклада (взноса) его учредителями; юридическое лицо вправе совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие закону (некоммерческие организации ограничены в осуществлении правомочий по владению, пользованию, распоряжению имуществом); право собственности юридического лица может быть ограничено только законом.

Национально-правовые нормы о праве собственности устанавливают принадлежность того или иного имущества определенным лицам, закрепляют полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом, предусматривают формы и методы защиты прав и интересов собственника. Правовое содержание понятия собственности в разных странах варьируют по-разному. Что касается российского гражданского законодательства, то оно к вещным правам наряду с правом собственности относит также право залога, право пожизненного наследуемого владения земельным участком, право постоянного бессрочного использования земельного участка, сервитуты и другие права.

Отечественное гражданское законодательство исходит из деления имущества на недвижимое и движимое. К недвижимому имуществу оно относит земельные участки, участки недр, леса, здания и сооружения, а также подлежащие государственной регистрации воздушные, морские и речные суда, космические объекты. Вещи, которые не обладают критерием недвижимости, в том числе деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Для признания вещных прав иностранцев, в качестве которых, как правило, понимаются иностранные граждане, лица без гражданства, а также иностранных юридических лиц прежде всего в отношении земельных участков существенное значение имеет разграничение вещного права (прежде всего права собственности на вещь) от обязательственного (прежде всего права аренды).

Иностранная инвестиционная собственность, регулируясь на двух уровнях, подпадает также под международно-правовую регламентацию в соответствии с межгосударственными соглашениями.

Значение современных международно-правовых методов защиты иностранной собственности заключается в том, что они обеспечивают на основе общепринятых международных стандартов универсальный режим для собственников из любых стран, признавая за национальным законодательством право устанавливать некоторые ограничения в отношении собственности иностранцев, а также гарантируют им безвозмездные формы принудительного изъятия иностранной собственности.

Имущественные права юридических лиц в равной мере признаются важными и неотъемлемыми в демократическом обществе. Такой подход характерен для теории прав человека, согласно которой права человека признаются за всеми индивидами в рамках конкретного общества, являются всеобщими и могут реализоваться как в индивидуальной форме, так и в коллективной, не меняя от этого своей природы. Насколько скрупулезно Европейский Суд по правам человека подходит к соблюдению принципа равенства между юридическими и физическими лицами, можно убедиться на одном примере. В 2000 г. Европейский Суд по правам человека постановил, что юридические лица пользуются такими же правами в вопросах получения компенсации за нарушения их имущественных прав, как физические лица, они вправе требовать возмещения нематериального (морального) вреда.

Круг субъектов иностранной собственности не ограничивается лишь физическими и юридическими лицами. В действительности он гораздо шире. Он включает также собственность государства, международных организаций и органов. Но все они равны с частными формами иностранной собственности. Государство выступает прежде всего как обязанный субъект. Правообладателями выступают все частные лица, которые имеют право требовать от государства соблюдения их права собственности.

Основная роль в развитии права собственности принадлежит государству, которое обеспечивает законное приобретение частной собственности и владение ею, регулирует осуществление права собственности, защищает отдельных лиц, осуществляющих это право, путем установления ограничений на те или иные формы вмешательства со стороны государства.

Современная доктрина международного права признает, что сама по себе экспроприация и подобные ей меры не являются нарушением международного права, если экспроприация не носит дискриминационного характера, осуществляется на благо общества и при этом частному собственнику выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация.

Таким образом, изучение теории и практики права собственности в сфере международного частного права показывает, что правоотношения в сфере иностранных инвестиций в своей основе носят имущественный характер. Конечным результатом в ходе осуществления иностранной деятельности является получение инвестором дохода от вложения инвестиций, который может быть получен, как правило, в виде денежных средств, а также иного имущества. Эффективная защита иностранной собственности выступает важнейшим условием обеспечения благоприятного инвестиционного климата.

8.2. Международно-договорные основы
защиты собственности

8.2.1. Конвенционная защита

Таким образом, одной из главных задач в правовой защите иностранных инвестиций является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности, что с точки зрения известных юристов-международников представляется важнейшей проблемой инвестиционного права в целом.

В системе гарантий иностранных инвестиций также действует международно-правовой механизм обеспечения нормального функционирования инвестиционной деятельности. Он создается в ходе межгосударственной договорной практики на двусторонней, региональной или многосторонней основах. В отношении национально-правовой защиты его международно-правовой аналог является дополнительным механизмом гарантий иностранной инвестиционной деятельности. Другими словами, международно-правовые механизмы никак не заменяют национальные механизмы гарантий, они только дополняют их, т. е. первые дополняют вторые. Это аксиома, на которой зиждется вся система правового регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях чужого государства-рецепиента, обладающего, как и государство-экспортер, всей полнотой принципа суверенного равенства государств.

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций обеспечивает универсальный демократический режим на недискриминационной основе для инвесторов из разных стран, допуская при этом установление национальным законодательством некоторых ограничений для зарубежных инвесторов наиболее приоритетных отраслей экономики, закрепляет свободу репатриации доходов, позволяет обезопасить их от безвозмездного принудительного изъятия, определяет формы и методы урегулирования инвестиционных споров.

Но одного международно-правовового регулирования иностранных инвестиций недостаточно. Подлинно полноценный, благоприятный режим инвестиций может быть достигнут только при условии развития международно-правовых стандартов в национально-правовых инвестиционных нормах.

На современном этапе международные договоры в исследуемой сфере принято делить на две группы: 1) регулирующие инвестиции;

2) защищающие инвестиции. Международное инвестиционное сотрудничество развивалось постепенно от международно-правовой защиты к международно-правовому регулированию зарубежных капиталовложений, от двусторонних к многосторонним договорам в сфере правового обеспечения иностранной инвестиционной деятельности.

Остановимся на исторических вехах развития права иностранной собственности.

Начиная со Средних веков частная собственность получает регламентацию и в международном частном праве, первоначально средствами обычного права (формируется международно-правовой принцип защиты частной собственности), а затем и путем заключения международно-правовых договоров. Наиболее важными из таких договоров следует считать принятые на двух конференциях по вопросам урегулирования конфликтов, проходивших в Гааге в 1899 и 1907 г. В эпоху Гаагских конференций признание и защита частной собственности, как права естественного, абсолютного и вечного, были неоспоримыми принципами, общепринятыми обычаями в международном праве. Таким образом, в международном праве в начале века утвердилось правило об абсолютной неприкосновенности частной собственности.

Формулировка «полная и безусловная защита прав и интересов» перекликается с определением «полная защита и безопасность», которое первоначально было присуще обычному международному праву. Затем принцип полной защиты и безопасности начал превращаться в руководящее начало в договорах о дружбе и мореплавании, широко практикуемых мировыми державами в XVIII—XIX вв. Впоследствии эта обычная международно-правовая норма перекочевала в двусторонние инвестиционные договоры, тем самым приобретя конвенционный характер.

Первая мировая война внесла коррективы в принцип, ибо воюющие государства повсеместно нарушали неприкосновенность частной собственности. Революционные изменения на территории бывшей Российской империи нанесли еще больший удар по принципу неприкосновенности частной собственности. Национализация собственности, в том числе и собственности иностранных граждан, проводимая без выплаты компенсации, вызвала отрицательный резонанс во всем мире, и в особенности в странах Западной Европы и США.

Первый конгресс, посвященный защите иностранной частной собственности, проходил в 1926 г. в Вене. Дебаты, касающиеся совместимости произошедших изменений в концепции права собственности и ее международной защиты, развернулись под знаменем догмы священной, абсолютной и неприкосновенной собственности. По этой причине все неблагоприятные для данной догмы изменения были расценены как несовместимые с международным публичным порядком, особенно это касалось экспроприации собственности без предварительного и полного возмещения. Эта концепция получила категоричное выражение в резолюции, включающей следующие пункты:

1) частная собственность не может быть экспроприирована без компенсации;

2) вышеуказанный принцип применим в международном праве;

3) международное право дает полномочие одному государству вмешиваться в дела другого в случае нарушения этого принципа;

4) мирные договоры подтверждают и признают этот принцип;

5) экспроприация собственности иностранцев невозможна без предварительной, полной и адекватной компенсации.

Таким образом, международно-правовое регулирование института собственности прошло долгий путь развития от закрепления принципа неприкосновенности частной собственности в нормах обычно-правового происхождения до широкой и детальной проработки вопросов охраны собственности, порядка изменения форм собственности и выплаты компенсаций за перевод собственности в иную форму в универсальных и региональных конвенциях и решениях международных судов.

Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций в соответствии с Сеульской конвенцией 1965 г. была создана в целях защиты имущественных прав иностранных инвесторов. Другим инструментом защиты прав иностранных инвесторов является Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государством и иностранными юридическими и физическими лицами 1985 г., которая пока не ратифицирована Россией. Но тем не менее двусторонние инвестиционные договоры допускают обращение к созданным на основании Дополнительного протокола Вашингтонской конвенции средствам защиты прав иностранных инвесторов, и это отражено в законодательстве Российской Федерации.

Эти два ведущих универсальных соглашения о защите инвестиций можно охарактеризовать как конвенции, устраняющие неблагоприятные последствия, возникающие для инвесторов в результате принятия государством тех или иных регулирующих мер.

Международные договоры, как и международное право вообще, являются адекватным средством в сфере ограничения власти государства, поскольку могут рассматриваться как своего рода «власть» над государством.

В подтверждение этого можно сослаться на п. 1 ст. 5 ДИД России с Кувейтом, который гласит: «Капиталовложения инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не могут быть экспроприированы, национализированы либо подвергнуты иным мерам, равным по последствиям экспроприации или национализации, в том числе мерам, результатом которых является лишение инвестора принадлежащего или контролируемого им капиталовложения (далее именуемым «экспроприация»)...» Таким образом, оговорка о защите и обеспеченности дополнена «мерами, результатом которых является лишение инвестора принадлежащего или контролируемого им капиталовложения». Это имеет существенное значение, так как расширяет объектную сферу действия оговорки о защите и обеспеченности. Под действие данной нормы однозначно подпадают и российские предприятия, которые принадлежат иностранному инвестору или контролируются им.

Примером максимальной, неограниченной защиты иностранного инвестора в спорах данной категории является ДИД России с Италией. Статьей 5 установлено, что: «...инвестор любой из Договаривающихся Сторон, который заявит, что его капиталовложение полностью или частично экспроприировано, будет иметь право на своевременное рассмотрение такого заявления компетентными судебными или административными органами другой Договаривающейся Стороны с целью установления, имела ли место экспроприация, а если имела, то соответствуют ли такая экспроприация и любая связанная с ней компенсация принципам международного права, а также с целью разрешения всех других относящихся к этому вопросов». Итальянский инвестор вправе поставить перед судом вопрос о квалификации действий суверена как экспроприации (имела ли место экспроприация). Это особенно важно для защиты от ползучей, или скрытой, экспроприации. Вторая группа вопросов, которые могут быть поставлены перед национальным судом, — это вопросы о соответствии экспроприации и компенсации принципам, оговоренным в ДИД.

8.2.2. Дипломатическая защита

Дипломатическая защита остается единственным применимым средством правовой защиты на международно-правовом уровне в условиях отсутствия положения в инвестиционном соглашении об урегулировании спора между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством в международных арбитражных учреждениях.

Дипломатическая защита является классическим институтом международного права. До XX в. он рассматривался лишь в контексте вопросов, связанных с правовым положением иностранцев. Поэтому дипломатическая защита зачастую воспринималась как инструмент вмешательства со стороны сильных государств, которые защищали своих граждан и компании, которые занимались торговлей и которые пострадали или якобы пострадали на территории более слабых государств, в дела таких слабых государств.

Во второй половине прошлого века ситуация изменилась, и теперь дипломатическая защита воспринимается как действенный механизм защиты прав человека и юридических лиц. Тем не менее данный институт по-прежнему регулируется главным образом нормами обычного международного права, универсальная кодификация которых пока отсутствует. Эти нормы сформировались на основе многолетней практики государств, получили отражение в целом ряде судебных решений и международно-правовой доктрине. Важно, что дипломатическая защита в соответствии с международным правом может осуществляться путем использования только дипломатических или иных мирных средств урегулирования, таких, например, как обращение к судебным или арбитражным процедурам. Это означает, в частности, что в целях дипломатической защиты нельзя прибегать к применению силы.

Юридическая Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс

Юридическая Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс

В книге представлено первое в отечественной правовой науке наиболее развернутое, комплексное концептуальное обоснование модели международного инвестиционного права. Автор, умело прослеживая эволюцию международно-правового регулирования зарубежного инвестирования на основе анализа широкого круга международно-правовых договоров и документов, а также отечественного инвестиционного законодательства, раскрывает юридические параметры международных инвестиционных отношений, особенности соотношения международных и национально-правовых норм в сфере иностранных инвестиций, межгосударственной договорной регламентации иностранных инвестиций, проблемы допуска, условия инвестиционной деятельности на различных ее этапах, другие актуальные вопросы правового обеспечения зарубежных капиталовложений. <br> Впервые на основе широкой международной арбитражной практики исследуется в качестве отдельной части МИП международное инвестиционное процессуальное право, рассматриваемое в книге как институт международного арбитражного права иностранных инвестиций, а также институт разумного государственного вмешательства в международный инвестиционный проект. <br><br> <h3><a href="https://litgid.com/read/mezhdunarodnoe_investitsionnoe_pravo_i_protsess/page-1.php">Читать фрагмент...</a></h3>

Внимание! Авторские права на книгу "Международное инвестиционное право и процесс" (Фархутдинов И.З.) охраняются законодательством!