Международное инвестиционное право и процесс

Фархутдинов И.З.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 17.07.2014 ISBN: 9785392166701 Язык: Объем текста: 582 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Часть I. Международное инвестиционное право. Глава 1. Проблемы развития международного права в эпоху глобализации

Глава 2. Международное инвестиционное право

Глава 3. Российское инвестиционное законодательство: зарождение, становление и дальнейшее развитие

Глава 4. Источники правового регулирования иностранных инвестиций в России

Глава 5. Понятийный аппарат в сфере иностранных инвестиций

Глава 6. Условия доступа и этапы хозяйственной деятельности иностранного инвестора на территории Российской Федерации

Глава 7. Институт правовых режимов иностранных инвестиций

Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций

Глава 9. Институт страхования в международном инвестиционном праве

Глава 10. Институт налогообложения иностранных инвестиций

Часть II. Международное инвестиционное процессуальное право. Глава 11. Институт международного арбитражного права иностранных инвестиций в системе международного инвестиционного права

Глава 12. Разумное государственное вмешательство в международный инвестиционный проект: правовые последствия (на примере международной арбитражной практики)

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Часть II.
МЕЖДУНАРОДНОЕ ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ
ПРАВО

Глава 11.
ИНСТИТУТ МЕЖДУНАРОДНОГО АРБИТРАЖНОГО ПРАВА
ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В СИСТЕМЕ МЕЖДУНАРОДНОГО
ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА

11.1. Особенности международного арбитражного
права иностранных инвестиций как
института МИП

Автор этих строк на основании комплексного исследования проблем международно-правового регулирования инвестиционных споров несколько лет назад высказался за выделение в системе международного инвестиционного права такого самостоятельного института, как международное арбитражное право иностранных инвестиций. Думается, данный институт, являясь ключевым в системе международно-правового регулирования международных инвестиционных отношений, формировался на конвенционной основе после учреждения Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД—МЦУИС) в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г.

ИКСИД как универсальный многосторонний договор, с момента своего учреждения положил начало юридическому закреплению универсального международно-правового механизма защиты иностранных инвестиций. Тем самым он объективно в межгосударственном порядке инициировал генезис одного из центральных институтов международного инвестиционного права — международного арбитражного права иностранных инвестиций.

Следует заметить, что понятие арбитражного права иностранных инвестиций не использовалось в отечественной юридической литературе, хотя зарубежные специалисты иногда, говоря об этом институте, называют его как арбитражное право ИКСИД. Последнее заметно сужает, на наш взгляд, данное понятие, поскольку международное арбитражное право иностранных инвестиций гораздо шире и включает в себя не только практику ИКСИД, но и других международных арбитражей, причем не только институциональных, но и международных арбитражей ad hoc, компетентных разрешать инвестиционные споры данной категории.

Активное международное инвестиционное сотрудничество все больше вовлекает государства в международные арбитражные процедуры. Многие международные двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений отдают предпочтение именно международно-арбитражному механизму разрешения споров между государством и иностранным инвестором.

Инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором требует особого международно-правового механизма. Поскольку особенность инвестиционных споров обусловлена столкновением методов международного частного и публичного права, а также способов международного и внутригосударственного регулирования, что, собственно, и вызывает необходимость отдельной, т. е. обособленной, научно-теоретической разработки.

Исследование проблем международно-правового регулирования споров в сфере иностранных инвестиций, которое традиционно считается самостоятельным институтом международного инвестиционного права, имеет первостепенное значение. Особенно в силу того, что первоначально международное инвестиционное право сформировалось в значительной степени в сфере арбитражно-судебной защиты иностранной собственности. Самым значительным итогом деятельности в сфере международной торговли и международных инвестиций стало принятие конвенций как общего, так и регионального характера. B силу этого есть необходимость еще раз особо подчеркнуть некоторые исторические вехи развития международно-правового регулирования инвестиционных споров.

Начнем с того, что создание международно-арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров неразрывно связано с проблемами утверждения принципов и норм международно-правовой защиты зарубежных капиталов в государствах-реципиентах. Международное публично-правовое регулирование инвестиционных отношений сегодня является, как уже доказывалось, одним из юридических столпов, стабилизирующих поступательное функционирование мировой экономики.

По этой причине на этапе зарождения международных инвестиционных правоотношений само государство — экспортер капитала осуществляло защиту прав и интересов инвестора, как правило, путем дипломатической защите. Поэтому возникающие споры в этой сфере лежали в международной межгосударственной плоскости.

По мере утверждения международно-правовых методов регулирования иностранных инвестиций зарубежный предприниматель оставался один на один с государством-реципиентом. Он должен был отстаивать свои нарушенные права и интересы без участия государства своего происхождения.

До конца 70-х гг. прошлого века концепция о публично-правовой природе инвестиционных споров продолжала превалировать. В связи с вышеизложенным процедуры разрешения инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором часто сравнивали с процедурами улаживания межгосударственных споров, к которым согласно ст. 33 Устава ООН относятся «переговоры, обследование, посредничество, примирение, арбитраж, судебное разбирательство, обращение к региональным органам или соглашениям или иным мирным средствам». В настоящее время в доктрине и судебной практике преобладает мнение о частноправовой природе инвестиционных споров, хотя единогласие все же не достигнуто.

Отсутствие должного международного механизма урегулирования инвестиционных споров, который был бы приемлем как для государства-реципиента, так и для иностранного инвестора, представляло серьезную преграду для поощрения иностранного капитала в развивающихся странах, вынуждает международное сообщество найти приемлемое решение в данном вопросе.

Среди предложенных путей решения можно назвать выдвинутую еще в 60-е гг. XX в. идею о необходимости учреждения многосторонней конвенции о защите иностранных инвестиций, разработку специальных инвестиционных национальных законодательств, созданием национальных и международных страховых агентств. Дополнительные усилия были сделаны на экономическом уровне путем усовершенствования инвестиционных положений, норм и правил в надежде, что вероятность конфликта между государством и инвестором будет уменьшена. Но эти идеи не обернулись должной удачей, многие инвесторы были разочарованы в размещении своих капиталов и передовых технологий в развивающихся странах, которые в них остро нуждались в целях своего экономического развития.

Вышеизложенное стало причиной обращения разного рода участников международных отношений, включая Генеральную Ассамблею ООН и ЭКОСОС, к Всемирному банку в начале 60-х гг. прошлого века учредить соответствующий институт урегулирования споров, направленный на усиление потоков капитала. Этот будущий орган должен был обеспечить баланс между интересами инвестора и принимающего государства и на этой основе поощрять иностранные инвестиции для совершения прорыва в социально-экономическом развитии вчерашних колониальных стран.

Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными физическими и юридическими лицами 1968 г. вскоре стала первым универсальным, постепенно общепризнаваемым международно-правовым актом в этой сфере. Но позиции стран третьего мира, сформулированные на форумах ООН в виде резолюций в силу преобладающего большинства развивающихся стран на Генеральной Ассамблее, так и не были приняты западными странами — экспортерами капитала. Наоборот, в ходе широкомасштабного заключения с развивающимися государствами двусторонних инвестиционных договоров, странам — экспортерам капитала удалось в целом юридически закрепить в них западные стандарты режима иностранных инвестиций, в том числе в сфере урегулирования инвестиционных споров. Примечательно, что формы и методы решения инвестиционных споров в соответствии с нормами обычного международного права были специально закреплены в двусторонних инвестиционных договорах. Положения ДИД закрепили приоритет международно-правовых методов регулирования инвестиционных споров.

Принципиальную роль в международно-договорном закреплении наднациональных форм урегулирования инвестиционных споров, по мнению автора этих строк, призван сыграть Договор к Энергетической Хартии. Наиболее мощным средством обеспечения инвестиционного режима ДЭХ является, по мнению специалистов, инвестиционный арбитраж в соответствии со ст. 26 как один из вариантов, предоставляемых только инвестору. Причем инвестору нет необходимости предварительно согласовывать механизм арбитражного разбирательства. Инвесторы могут, следовательно, вчинять иск всем государствам — членам ДЭХ за нарушение обязательств по ч. III ДЭХ. Не будет преувеличением сказать, ДЭХ является, как будет показано ниже, беспрецедентным первым многосторонним договором, установившим прямой арбитраж между инвестором и государством, что был предметом споров, как говорилось выше, на протяжении многих лет.

Как показывает вышеизложенное, международное право, касающееся иностранных инвестиционных споров, пережило диаметрально противоположные перемены под влиянием кардинального изменения инвестиционной политики. Отрицательное отношение к иностранным инвестициям в 70-е гг. прошлого века привело к принятию в отношении их мер в национальном законодательстве. В противовес этому экспортеры капитала настаивали на нормах международного обычного права и включали их в двусторонние договоры о защите инвестиций. В конечном итоге преобладающей тенденцией в последней четверти ХХ в. стало свободное, беспрепятственное движение капиталов по всему миру. В результате победило договорное закрепление международно-правовых методов регулирования инвестиционных споров.

Доктринальной основой транснационального арбитража автор этих строк считает идею о взаимовлиянии и взаимодействии национального и международного права, этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем. Этот сложный, во многом противоречивый процесс становится мощным фактором правового обеспечения мироустройства в условиях глобализации. Теперь международное право еще более тесно смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной мере зависит от общего в системах национального права разных стран. Сфера международно-правового регулирования расширяется за счет объектов национального регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий правовой стандарт для национальных правовых систем.

Международное инвестиционное право опирается на основополагающий неолиберальный экономический порядок, обеспечивающий свободное, беспрепятственное движение капиталов, товаров и услуг по всему миру в соответствии с уставами, другими учредительными документами универсальных международных организаций (ВТО, ИКСИД, ДЭХ и др.), что предполагает повышение роли международных методов регулирования экономических споров. Один из главных факторов усиления этой тенденции объясняется активным вовлечением современных государств в процессы мировой экономики. Это в первую очередь касается развивающихся стран и стран с так называемой переходной экономикой, хотя и индустриальный Запад также не остается в стороне.

Вопрос о международно-правовой защите иностранной собственности, в первую очередь в сфере разрешения инвестиционных споров, оставался, как говорилось выше особо, ареной ожесточенных дискуссий между развивающимися и развитыми государствами в течение почти всего ХХ в. В соответствии с доктриной Кальво развивающиеся страны во главу угла политики в отношении иностранных инвестиций ставили так называемый национальный стандарт, который признавал только внутригосударственные формы и методы регулирования иностранных инвестиций. Страны Латинской Америки, а впоследствии Азии и Африки в своем конституционном праве, а также в договорной и дипломатической практике справедливо ответили на применявшуюся тогда так называемую дипломатию канонерок тем, что настаивали на принципах, провозглашенных Кальво: никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств. Таким образом, доктрина Кальво предусматривала исключительную юрисдикцию национальных судов при рассмотрении инвестиционных споров.

Споры вокруг формирования международно-правового механизма арбитражно-судебной защиты инвестиций обусловлены различными доктринами, подходами: «открытая» политика в отношении прямых иностранных инвестиций и «регулируемые» режимы. Первый подход основан и направлен на прогрессивную либерализацию национального контроля над вопросами прибытия в страну, обустройства и последующих операций прямых иностранных инвестиций. Второй подход объясняется определенным скептицизмом в отношении эффективности политики свободного рынка и поддержкой в той или иной мере регулирующего вмешательства государства при привлечении прямых иностранных инвестиций. Думается, здесь необходима сбалансированная государственная политика, основанная на взаимовыгодном сочетании интересов государства-рецепиента и иностранного инвестора.

Ожесточенная дискуссия, развернувшаяся в 70-е гг. ХХ в. по инициативе развивающихся стран вокруг зарубежных капиталов, стала вызовом традиционным западным концепциям арбитражно-правовой защиты инвестиций в рамках международного права, главным образом в виде важнейших резолюций ООН. Они призывали к отказу от международного арбитража в качестве механизма урегулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво).

Эти острые дискуссии ставили вопрос об иностранных инвестициях исключительно в плоскости конфликта между национальным суверенитетом и международно-правовым регулированием — с одной стороны, и заинтересованностью экономически развитых стран в защите своих зарубежных компаний — с другой. С этой точки зрения больший объем регулирования нормами международного права представлялся как бы выражением национального суверенитета, что было хорошо для принимающего государства, в то время как больший объем защиты отвечал исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции. В настоящее время появилась целая теория делокализации арбитража или, иначе говоря, его «международности», т. е. отнесения арбитража к явлениям наднациональным, обособленным от правовых норм и контроля со стороны государства, в котором он находится. Фактически это означает, что государства разрешают осуществлять иностранным субъектами на своей территории арбитражное разбирательство, причем полностью огражденное от какого-либо вмешательства со стороны национальных органов, осуществляющих правосудие.

Данная теория не получила пока всеобщего распространения, поскольку имеется достаточное количество государств, не участвующих в современных международных конвенциях либо законодательство которых не приспособлено к потребностям международного оборота или в которых охраняются традиции.

Особо следует рассмотреть проблемы судебно-арбитражного иммунитета государства.

Активное международное инвестиционное сотрудничество, вовлекая государства в международные арбитражные процедуры, все более актуализирует проблемы государственного иммунитета. Государственный иммунитет является своеобразным проявлением суверенитета государства. Иммунитет государства означает изъятие или освобождение его от юрисдикции другого государства. Понятие «юрисдикция», связанное с проблемой иммунитета иностранного государства, в основном разрабатывалось в странах общего права. В странах континентального права проблемы, которые исследуются при определении понятия «юрисдикция», рассматриваются при определении понятия «суверенитет».

Тем более что в западной специальной арбитражной литературе часто используется выражение «судебная интервенция». Хотя следует признать, что слово «интервенция» здесь применяется не в прямом, а в опосредованном смысле. Арбитраж является процессуальным механизмом, основанным на автономной воле сторон и признаваемым законом как альтернативное средство разрешения споров экономического характера. Соответственно роль суда заключается в содействии арбитражному суду добиться справедливого разбирательства.

С юридической точки зрения иммунитет государства можно определить двояко. Во-первых, это право иностранного государства не подчиняться юрисдикции другого государства, т. е. право на неприменение к нему каких-либо принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов другого государства. Во-вторых, это отказ государства от своей территориальной юрисдикции относительно действий и собственности иностранного государства, т. е. отказ от применения каких-либо принудительных мер со стороны своих судебных, административных и иных органов.

Российская правовая доктрина и судебно-арбитражная практика выделяют три вида иммунитета государства: 1) судебный иммунитет (неподсудность иностранного государства судам другого государства); 2) иммунитет от предварительного обеспечения иска; 3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. Совокупность всех этих трех видов иммунитета называется юрисдикционным иммунитетом государства.

Российское законодательство, постепенно меняя свою позицию, в последние годы начало склоняться от абсолютного иммунитета к функциональному иммунитету. Об этом, в частности, свидетельствует п. 1 ст. 251 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. Он исходит из того, что, если иностранное государство выступает в качестве носителя власти, оно пользуется судебным иммунитетом и иммунитетом от предварительных обеспечительных мер. Если же иностранное государство не выступает в данном качестве, т. е. осуществляет частноправовую деятельность, названные виды иммунитета ему не предоставляются.

В общем, иммунитеты иностранного государства при инвестировании признаются, если последнее осуществляется ради суверенной (публичной), но не предпринимательской деятельности иностранного государства на территории России; в том случае если иностранное государство обратилось в российский суд с коммерческим иском, ответчик вправе предъявить иностранному истцу встречные требования; международная межправительственная организация, а также международное юридическое лицо вправе ссылаться на международный иммунитет лишь в сфере осуществления своих уставных функций. Ее иммунитеты носят функциональный (ограниченный), но не суверенный (абсолютный) характер. Следовательно, иммунитет не распространяли на коммерческую деятельность международной организации, не предусмотренную ее уставом.

Достаточно развернутая практика в области применения международных иммунитетов свидетельствует о том, что разработка национального законодательства в этой сфере не только актуальна, но и может получить поддержку в виде судебных прецедентов, сложившихся в Российской Федерации в настоящее время.

В исследуемой теме принципиальное значение имеет международный коммерческий арбитраж как традиционный юрисдикционный механизм, используемый для защиты прав иностранных инвесторов.

Иностранные инвесторы всегда отдавали преимущество независимому международному арбитражу как предпочтительному, нежели национальному суду, способу обеспечения беспристрастного правосудия. Однако международные третейские суды не обладают автоматической юрисдикцией по урегулированию споров между государством как суверенным субъектом международного права, с одной стороны, и частным иностранным физическим или юридическим лицом — с другой.

Тут в дело вступает достаточно сложный международно-арбитражный механизм, которому и посвящена данная глава книги.

Урегулирование публично-правовых экономических споров относится к ведению международного экономического процессуального права (международного экономического процесса), или сокращенно МЭПП, являющегося комплексом международно-правовых норм, обеспечивающих разрешение международных экономических споров между государством и частноправовым хозяйствующим субъектом иностранного происхождения.

В доктринальном плане международное экономическое процессуальное право не является подотраслью международного экономического права, а является подотраслью общего международного публичного процессуального права. По справедливому мнению профессора Г. М. Вельяминова, по отношению к МЭП с условно-иллюстративной точки зрения может быть уподоблено некой аналогии гражданско-процессуального права применительно к гражданскому праву, если сравнивать с внутринациональной правовой систематикой.

Бурное развитие в условиях глобализации международной нормативно-правовой системы, на которой зиждется международное экономическое право, позволяет также обозначить его процессуальный сегмент, т. е. процессуальное составляющее. Хотя действительно следует признавать, что в отношении институциональности и нормативной силе процессуальных норм международное экономическое процессуальное право находится на стадии становления.

Г. М. Вельяминов обозначает МЭПП как совокупность норм и правил, процедур, направленных на урегулирование международных экономических споров межгосударственного характера, а также по разрешению международных экономических споров между частными лицами разных государств. Субъектами МЭПП являются субъекты международного экономического публичного права, в том числе соответствующие судебно-арбитражные учреждения, а его источниками — те же, что и в международном публичном праве, включая принципы и нормы общего международного публичного процессуального права.

Международное экономическое процессуальное право регламентирует отношения в соответствии со следующими процессуальными нормами:

1) общие средства и методы урегулирования экономических споров, которые применимы в международном публичном процессуальном праве;

2) средства и методы урегулирования межгосударственных споров отраслевого характера;

3) методы и средства урегулирования межгосударственных экономических споров на региональном уровне;

4) нормы международно-правового обеспечения урегулирования международных частноправовых споров.

Вот как образно трактует мир арбитража один из западных специалистов. Сотни тысяч международных контрактов рассматриваются на основе этих фундаментальных принципов, которые варьируются в той или иной степени в каждом конкретном деле. Однако первооткрыватели отправились на поиски новых просторов международного арбитража за пределами основополагающих принципов. Они уже высадились на нескольких «островах» и начертили «карты», обозначающие огромный континент, лежащий еще дальше. Новый мир арбитража — это мир, в котором истец не обязательно должен иметь контрактные отношения с ответчиком и где они не могут поменяться ролями: ответчик не только не может стать инициатором арбитражного рассмотрения, но и не всегда может выдвинуть контрпретензию. Первым открытым «островом» стало обсуждаемое ниже дело СПП против Республики Египет (Оазис Пирамид), когда истец-инвестор успешно начал арбитражную процедуру ИКСИД на основе одностороннего обязательства, содержащегося в законе о развитии инвестиций.

Далее он продолжает: «карты», предполагающие появление огромного нового континента, следует искать в других подобных инвестиционных законах, а также в ДИД. Хотя ряд экспертов-правоведов предсказывали много лет назад, что такие документы окажутся надежным средством, некоторые из них на деле носят предварительный характер и являются туманными, страдая явными ограничениями по сфере распространения, а также вызывая сомнения относительно их толкования. Однако в 1993 и 1994 гг. была завершена разработка двух многосторонних договором: НАФТА и ДЭХ, которые являются конкретными по содержанию и огромными по сфере охвата. Они могут открыть новую эру в разработке, толковании и применении не только других подобных договоров, но и национальных законов и ДИД.

Этот новый подход к урегулированию международных споров дает надежду на то, что в каждом отдельном случае юридические права могут быть обоснованы непосредственно потерпевшей стороной. По своему характеру такой подход отличается от методов рассмотрения совокупных претензий, выдвигаемых правительствами от имени своих национальных лиц в такие уже созданные публичные органы, как ВТО. Таким образом, начинается заполнение огромного пробела в непрерывно развивающихся структурах международного правового процесса.

В настоящее время под арбитражным (третейским) разбирательством подразумевается рассмотрение спора негосударственным судом, созданным обоюдной волей сторон для разрешения возникшего между ними спора посредством вынесения решения, обладающего такой же юридической силой, что и решение государственного суда. В юридической теории и практике рассмотрение споров международными третейскими судами принято называть коммерческим арбитражем (международным коммерческим арбитражем), хотя, по сути, данные термины являются синонимами.

Юридическая Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс

Юридическая Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс

В книге представлено первое в отечественной правовой науке наиболее развернутое, комплексное концептуальное обоснование модели международного инвестиционного права. Автор, умело прослеживая эволюцию международно-правового регулирования зарубежного инвестирования на основе анализа широкого круга международно-правовых договоров и документов, а также отечественного инвестиционного законодательства, раскрывает юридические параметры международных инвестиционных отношений, особенности соотношения международных и национально-правовых норм в сфере иностранных инвестиций, межгосударственной договорной регламентации иностранных инвестиций, проблемы допуска, условия инвестиционной деятельности на различных ее этапах, другие актуальные вопросы правового обеспечения зарубежных капиталовложений. <br> Впервые на основе широкой международной арбитражной практики исследуется в качестве отдельной части МИП международное инвестиционное процессуальное право, рассматриваемое в книге как институт международного арбитражного права иностранных инвестиций, а также институт разумного государственного вмешательства в международный инвестиционный проект. <br><br> <h3><a href="https://litgid.com/read/mezhdunarodnoe_investitsionnoe_pravo_i_protsess/page-1.php">Читать фрагмент...</a></h3>

Внимание! Авторские права на книгу "Международное инвестиционное право и процесс" (Фархутдинов И.З.) охраняются законодательством!