Международное инвестиционное право и процесс

Фархутдинов И.З.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 17.07.2014 ISBN: 9785392166701 Язык: Объем текста: 582 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Часть I. Международное инвестиционное право. Глава 1. Проблемы развития международного права в эпоху глобализации

Глава 2. Международное инвестиционное право

Глава 3. Российское инвестиционное законодательство: зарождение, становление и дальнейшее развитие

Глава 4. Источники правового регулирования иностранных инвестиций в России

Глава 5. Понятийный аппарат в сфере иностранных инвестиций

Глава 6. Условия доступа и этапы хозяйственной деятельности иностранного инвестора на территории Российской Федерации

Глава 7. Институт правовых режимов иностранных инвестиций

Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций

Глава 9. Институт страхования в международном инвестиционном праве

Глава 10. Институт налогообложения иностранных инвестиций

Часть II. Международное инвестиционное процессуальное право. Глава 11. Институт международного арбитражного права иностранных инвестиций в системе международного инвестиционного права

Глава 12. Разумное государственное вмешательство в международный инвестиционный проект: правовые последствия (на примере международной арбитражной практики)

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 12.
РАЗУМНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ВМЕШАТЕЛЬСТВО
В МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ПРОЕКТ:
ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ (НА ПРИМЕРЕ
МЕЖДУНАРОДНОЙ АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ)

12.1. Меры разумного государственного
вмешательства: приоритет публичных (общественных)
интересов

Меры разумного государственного вмешательства — понятие новое и малоисследованное в отечественной правовой теории и практике. Между тем в зарубежной литературе в конце прошлого века на смену многолетним дискуссиям о проблемах принудительного изъятия иностранных инвестиций, главное, о стандартах компенсации и об оценке экспроприированного (национализированного) имущества пришли споры относительно допустимости дополнительных мер государственного регулирования, направленного на экологическую безопасность, запрет в целях сохранения нравственности и здоровья, соблюдения других насущных интересов общественного благополучия.

Международная арбитражная практика не заставила себя долго ждать. Уже в скором времени она, скрупулезно опираясь на концептуальные исследования авторитетных ученых, начала выносить решения по признанию или непризнанию мер разумного вмешательства государства при рассмотрении конкретных международно-арбитражных дел. Поскольку данная (заключительная) глава книги построена прежде всего на материалах судебно-арбитражной правоприменительной практики, она, логически развивая предыдущую главу, просится в раздел «Международный инвестиционный процесс».

Оттолкнемся от того, что причины недооценки в нашей стране публичных функций государства кроются в преобладавшей в 90-е гг. прошлого века тенденции массового разгосударствления экономических отношений и непонимания на этом фоне роли публичной власти. В целом, оценивая положительно отход от командно-административных методов управления хозяйственной деятельностью, особенно, когда государство осуществляло тотальное администрирование над всеми ее участниками, нельзя не признать и некоторые его отрицательные последствия. Форсированная либерализация и чрезмерный уход государства от функций экономического администрирования в условиях перехода к рыночной экономике привели к тому, что оно невольно сузило свои прямые обязанности быть высшим выразителем и защитником публичных интересов общества.

В современных условиях переход к рыночным частным отношениям возможен лишь благодаря публично-правовым основам их регулирования, так высказался еще более 10 лет назад А. Г. Богатырев.

В общем, не случайно в прошлое десятилетие в условиях становления российского инвестиционного законодательства, активного заключения двусторонних соглашений или так называемых двусторонних инвестиционных договоров был взят некоторый крен в сторону односторонних гарантий зарубежным предпринимателям на территории нашей страны. В какой-то мере это не могло не отразиться и на отдельных направлениях новой отечественной правовой науки. Между тем благоразумное правовое обеспечение иностранной инвестиционной деятельности требует сбалансированного подхода, т. е. адекватного учета интересов как иностранного инвестора, так и публичных (общественных) интересов.

Как показал опыт осуществления крупнейшего международного инвестиционного проекта «СРП — Сахалин-2», чрезмерные уступки иностранному инвестору могут нанести серьезный ущерб экономическим интересам России. Если говорить конкретно, то, в частности, отсутствие срока ввода в эксплуатацию месторождений сдвинуло на несколько лет получение российской стороной прибыльной продукции. Кроме того, субъективное разделение, причем по решению Наблюдательного совета, участков единого и рентабельного Пильтун-Астохского месторождения и отсрочка Лунского месторождения, освоение и ввод в действие которых по различным причинам существенно различаются по срокам, суммарно отодвинуло начало раздела продукции на несколько лет. Можно было и далее перечислять невыгодные условия данного крупнейшего СРП, и в том числе в экологической сфере. Но нет особой необходимости далее доказывать, что в «смутные» 1990-е гг. в сфере правового регулирования иностранных инвестиций охрана публичных интересов не имела должного значения. Ведь тогда многим казалось, что прямые иностранные инвестиции сыграют своего рода роль палочки-выручалочки для донельзя ослабевшей российской экономики. Однако этого, как теперь известно всем, не случилось.

Сегодня при допуске крупного капитала на территорию России во весь рост встает вопрос о публичных интересах и обеспечении приоритета общества в целом, его безопасности и стабильности. Все это невозможно обеспечить без усиления экономического суверенитета. Сбалансированная государственная инвестиционная политика требует, чтобы в ее недрах разумно переплетались общественные и частные интересы инвесторов. Выразителем этого баланса интересов должно стать именно государство. При этом оно в ряде случаев может осуществлять, по определению С. В. Бахина, «ситуативное регулирование», что мы называем разумным государственным вмешательством.

В последнем случае государство — это не просто одна из договаривающихся сторон, это весьма особая договаривающаяся сторона. В определенном смысле государство играет несколько ролей, оно может не только выступать в качестве договаривающейся стороны в транснациональном экономическом сотрудничестве, но и публичного хранителя государственных интересов. При определенных условиях государства признаются национальным и международным правом в качестве обладателя правомочия и власти в последней инстанции, который в законодательном порядке может влиять на права, касающиеся частной собственности, и договорные права иностранных инвесторов.

Государство обладает широким подходом по регулированию имущественных отношений. Затрагивая этот вопрос, мы выделили различные формы принудительного изъятия иностранной собственности или вмешательства в право собственности: лишение права собственности, национализацию, экспроприацию, реквизицию, введение мер по контролю за собственностью и иные меры по ограничению права собственности отдельных лиц.

Между тем в некоторых сферах национальной экономики, в частности в сфере недропользования, существует особая необходимость в прямом сотрудничестве между государством и иностранной компанией. В силу того, что у государства не хватает необходимых технологических мощностей или финансовых ресурсов, то оно вынуждено приглашать для хозяйственной деятельности на своей территории крупных иностранных инвесторов. В качестве последних, как правило, выступают транснациональные корпорации, что мы и видим, кстати, на острове Сахалин. Основополагающими юридическими вопросами, относящимися к сотрудничеству между государствами и ТНК, являются те, которые в первую очередь возникают в связи с различными целями и задачами сторон, участвующих в инвестиционном сотрудничестве.

Что касается международного права, то оно однозначно выступает за то, что государство облечено особыми правовыми функциями и полномочиями в целях выполнения своей главной задачи: быть на защите национальных интересов во имя повышения благосостояния общества. При этом успех правового механизма, обеспечивающего эффективность капиталовложений, зависит от надежности юридических институтов, защищающих как интересы иностранного инвестора, так и государства, выступающего одновременно в двух ипостасях: хранителя суверенитета и участника гражданско-правовых отношений со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями.

Государство, привлекая иностранного инвестора в качестве гражданско-правового партнера, стало быть, и равноправного участника хозяйственной деятельности, преследует свои публичные (общественные) интересы, заключающиеся, например, касательно России, в возрождении реального сектора экономики путем промышленной реструктуризации, приобретения передового опыта и технологий, развития собственной инфраструктуры. В конечном итоге основную свою цель государство должно видеть, еще раз подчеркнем, в повышении общественного благосостояния.

Но любое инвестиционное сотрудничество обязательно предполагает учет интересов и другой стороны — инвестора, выступающего основным участником данного вида правоотношений.

Интерес последнего заключается в безопасном, благоприятном инвестиционном режиме и в конечном итоге получении устойчивой прибыли. Инвестор должен быть защищен от риска потери своих капиталов в результате ухудшения в законодательном порядке условий хозяйствования, т. е. в результате нарушения гарантий от изменения законодательства. Стабилизационный период («дедушкина оговорка») предусмотрен, например, ст. 9 Закона об иностранных инвестициях от 9 июля 1999 г.

Но, как говорится, у каждой медали, читай, инвестиционной монеты, есть обратная сторона. При недостаточном государственном регулировании активная деятельность транснациональных корпораций при привлечении особо крупных финансовых потоков может нанести непоправимый вред национальной безопасности страны, подорвать основы ее экономического суверенитета, нанести ущерб окружающей среде. Поэтому государства, как особо доказывалось в главе, путем установления особых изъятий из национального режима стараются закрыть доступ для иностранного инвестора в приоритетные отрасли экономики.

Таким образом, современные потребности российской экономики требуют необходимости осуществления единой национальной и международной инвестиционной политики. В основе современной инвестиционной политики, реализуемой через соответствующий механизм правового регулирования, лежит осуществление основной экономической функции государства.

Термин «вмешательство» в осуществление права собственности означает не всякое ограничение имущественных прав, а только то, которое затрагивает экономическую ценность собственности, т. е. результат вмешательства должен негативно сказаться на имущественных активах частного лица.

Следует выделить три причины, в силу которых государство имеет право, и даже обязано, без каких-либо ограничений вмешиваться в деятельность частного сектора. Во-первых, это забота о публичной безопасности и здоровье нации, во-вторых, забота о национальном благополучии и, в-третьих, необходимость развития некоторых отраслей национальной экономики.

Скажем, если лицо или фирма может распоряжаться имуществом, но государство мешает свободно владеть им, то здесь речь идет о контроле государства за использованием имущества, что является формой вмешательства государства в право частной собственности.

Следует обратить особое внимание на Европейскую конвенцию о правах человека, которая выделяет критерии правомерности вмешательства государства в право беспрепятственного пользования имуществом. Правомерное вмешательство должно отвечать следующим критериям: законность; осуществление действий в общественных интересах; соблюдение справедливого равноправия между интересами общества и необходимостью защиты индивидуальных интересов (баланс частного и общественного интереса).

12.2. Западная доктрина и арбитражная
практика о разумном государственном вмешательстве
в инвестиционный проект

В западной юридической доктрине, как уже отмечалось чуть выше, постепенно утверждается точка зрения, признающая правомерными меры разумного государственного вмешательства в коммерческую деятельность инвестора. При этом особо примечательным является то, что данная доктрина нашла конкретное подтверждение и в международной арбитражной практике.

Например, в связи с этим определенный интерес представляет арбитражное разбирательство под эгидой Северо-Атлантической ассоциации свободной торговли (НАФТА) дела Methanex v USA. Рассмотрение данного коммерческого спора в арбитраже НАФТА было инициировано канадской фирмой в ответ на запрет на бензоловые добавки, введенной в штате Калифорния. Methanex утверждал, что США действовали не bona fide, а дискриминационным образом, в целях протекции американских производителей конкурирующего продукта (этанола). Государство утверждало, что оно действовало в интересах здоровья населения и защиты окружающей среды. В результате государственного дорегулирования истец вынужден был уйти с рынка бензоловых добавок в Калифорнии.

Арбитраж обосновал свою позицию следующим образом: «...как вопрос общего международного права недискриминационная мера государственного регулирования, принятая в общественных интересах, введенная в соответствии с законом, затрагивающая, в частности, иностранного инвестора или инвестиции, не рассматривается как экспроприационная и подлежащая компенсации, если правительство, вводящее меру, не дало специальные обязательства иностранному инвестору в момент, когда он предполагал внести инвестиции, о том, что правительство будет воздерживаться от введения таких мер».

Изучив представленные факты, арбитраж НАФТА решил, что запрет был сделан в публичных целях, в установленном законом порядке и был недискриминационным по природе, другими словами «с позиции международного права запрет со стороны государства (США) был правомерным и не являлся экспроприацией».

Впервые идея о том, что недискриминационные меры государства, направленные на защиту окружающей среды, интересов потребителей, регулирование рынка ценных бумаг, планирование развития земель, а также меры антитрастового характера, следует рассматривать в качестве необходимых для эффективного функционирования государства, была высказана М. Сорнораджа. Впоследствии эту концепцию поддержал другой классик западного международного права Я. Броунли, говоря о том, что иностранная собственность, включая право на его использование, может быть подвергнута дополнительному налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Известный ученый считает, что меры государственного ограничения права на собственность в некоторых случаях не могут быть оценены как неправомерные.

Такая концепция нашла поддержку также в некоторых международно-правовых актах и документах. «Государство не может экспроприировать или иным способом захватить, полностью или частично, иностранные частные инвестиции, находящиеся на его территории, принимать меры для регулирования, влекущие за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда это совершается в соответствии с применимой к данным обстоятельствам юридической процедурой, для достижения общественно полезных целей, при отсутствии дискриминации, связанной с государственной принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей компенсации», — рекомендуется, например, в разд. IV (1) Руководства Всемирного Банка по режиму прямых иностранных инвестиций от 1992 г., называющемся «Экспроприация и одностороннее изменение или прекращение контрактов».

Предусматривает меры разумного государственного вмешательства Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ) 1994 г., специально оговариваясь в ст. 13 о возможных таких случаях, когда они не противоречат нормам обычного международного права (в публичных целях, законный порядок, недискриминация и компенсация).

Аналогичное содержание находим и в Проекте Конвенции Организации экономического сотрудничества о защите иностранной собственности 1967 г., который не исключает меры разумного государственного вмешательства. Статья 3, в принципе, признает право государства в силу суверенного равенства прав правомерные методы дополнительного государственного регулирования («при преследовании политических, социальных или экономических целей»).

Особо следует отметить так называемые «полицейские полномочия», которые невольно заставляют соответствующие государственные структуры задевать имущественные интересы инвестора. Это обычно происходит во время выполнения специальных операций по восстановлению общественного порядка и законности, нарушаемых в ходе массовых манифестаций, общественных волнений, студенческих демонстраций, социальных бунтов и т. д. В международном праве уже давно признано, что выполнение государством «полицейских полномочий» не предполагает права на возмещение понесенных в ходе гражданских беспорядков убытков. Однако данная доктрина имеет и некоторые свои изъяны, которые можно свести к тому, что трудно, а то и невозможно, установить четкие критерии ответственности государства за негативные последствия мер охраны общественного порядка при чрезвычайных обстоятельствах.

Изучение материалов международных арбитражных центров показывает, что меры государственного дорегулирования, существенно ограничивающие коммерческие права инвестора, другими словами, объемы владения, пользования, распоряжения собственностью, не могут являться правомерными как с точки зрения национального законодательства, так и международного инвестиционного права.

В то же время практика международных арбитражных судов подтверждает, что действия правительства в целях сохранения общественного порядка, направленные на определенные ограничения имущественных прав, которые, однако, значительно не снижали или не сводили к нулю хозяйственную деятельность инвестора, являются мерами разумного государственного вмешательства. То есть существенное нанесение материального ущерба иностранному инвестору, что лишает проект какой-либо перспективы в дальнейшем, означает фактически признание их принудительным изъятием со стороны государства. Короче говоря, принудительными мерами изъятия иностранной собственности считаются только те, которые существенно задевают имущественные права инвестора. Остальные действия исполнительных органов признаются мерами разумного государственного вмешательства. В общем, речь идет об адекватности действий государственных органов при выполнении своих функций по государственному дорегулированию.

Вернемся к международно-арбитражной практике. В первом деле по Договору к Энергетической Хартии, Nykomb Synergetics Technology Holding AB, Stockholm v. The Republic of Latvia истец утверждал, что невыплата двойных тарифов являлась косвенной экспроприацией, так как утверждалось, что это привело к существенной потере дохода от продаж, что делало предприятие экономически невыгодным, а инвестиции — ничего не стоящими. Арбитраж решил, что «изъятия, осуществляемые в процессе государственного регулирования», могут при определенных обстоятельствах являться экспроприацией или быть эквивалентными экспроприации. Решающим фактором для проведения разграничительной линии относительно экспроприации должна быть в первую очередь степень изъятия собственности или контроля над предприятием, которая предусматривается оспариваемой мерой. В настоящем деле нет изъятия владения [Windau] или его имущества, нет нарушения прав акционера или контроля над управлением предприятием, отличающихся от обычных положений в области государственного регулирования, заложенных в положениях о лицензировании продукции, в договорах об отчислениях и т. п.».

В связи с этим значительный интерес представляет и практика Европейского Суда по правам человека. Здесь наиболее цитируемом делом по ст. 1 Протокола 1 к Европейской конвенции по правам человека является случай с Sporrong and Lonnroth v. Sweden.

В этом деле долгосрочные разрешения на экспроприацию (23 и 8 лет) были выданы г. Стокгольмом в отношении собственности истца. Они сами не экспроприировали собственность, но наделили полномочиями местные власти сделать это, если они так решат в будущем. Sporrong и Lonnroth заявили, что для них являлось невозможным продать собственность, и что это равнялось вмешательству в право беспрепятственного пользования имуществом. Шведское правительство, напротив, подчеркнуло общественные цели системы разрешений и намерения г. Стокгольма сделать улучшения для общего блага.

Европейский Суд установил, что имела место косвенная экспроприация в качестве результата мер государственного регулирования в отношении пользования землей, что затронуло собственность истца. Это институциональное международное судебное учреждение мотивировало свое решение следующим: «...хотя право [беспрепятственно пользоваться своим имуществом] потеряло часть своего содержания, оно не исчезло... Суд отмечает в этом отношении, что [истцы] могли бы продолжать использовать свои владения и что, хотя продать собственность стало сложнее [в результате осуществления мер регулирования], возможность продажи существовала».

В контексте ст. 1 Протокола 1 к Европейской конвенции по правам человека Европейский Суд предоставил государствам очень большую свободу усмотрения относительно введения мер в публичных интересах, которые ведут к «лишению» собственности. Суд решил, что с оценкой государства должны соглашаться, если она не была сделана явно неразумным способом.

В добавление Суд занял общую позицию относительно «лишения» и «контроля» над использованием имущества. В любом случае должна быть разумная и предсказуемая национальная правовая база для изъятия, в соответствии с основополагающим принципом стабильности, прозрачности и верховенства права. Принимаемые меры должны быть соразмерными, как в отношении лишения, так и в отношении контроля над использованием. Суд проверяет, нарушает ли оспариваемое вмешательство баланс между требованиями общих интересов общества и частных интересов предполагаемых жертв лишения, а также было ли возложено несправедливое бремя на истца.

Юридическая Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс

Юридическая Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс

В книге представлено первое в отечественной правовой науке наиболее развернутое, комплексное концептуальное обоснование модели международного инвестиционного права. Автор, умело прослеживая эволюцию международно-правового регулирования зарубежного инвестирования на основе анализа широкого круга международно-правовых договоров и документов, а также отечественного инвестиционного законодательства, раскрывает юридические параметры международных инвестиционных отношений, особенности соотношения международных и национально-правовых норм в сфере иностранных инвестиций, межгосударственной договорной регламентации иностранных инвестиций, проблемы допуска, условия инвестиционной деятельности на различных ее этапах, другие актуальные вопросы правового обеспечения зарубежных капиталовложений. <br> Впервые на основе широкой международной арбитражной практики исследуется в качестве отдельной части МИП международное инвестиционное процессуальное право, рассматриваемое в книге как институт международного арбитражного права иностранных инвестиций, а также институт разумного государственного вмешательства в международный инвестиционный проект. <br><br> <h3><a href="https://litgid.com/read/mezhdunarodnoe_investitsionnoe_pravo_i_protsess/page-1.php">Читать фрагмент...</a></h3>

Внимание! Авторские права на книгу "Международное инвестиционное право и процесс" (Фархутдинов И.З.) охраняются законодательством!