Категория усмотрения в конституционном праве. Монография

Шарнина Л.А.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 13.04.2017 ISBN: 9785392244843 Язык: Объем текста: 268 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Понятие усмотрения в конституционном праве

Глава 2. Виды и формы реализации усмотрения в конституционном праве

Глава 3. Дефекты конституционно-правового регулирования и практики реализации усмотрения. Гарантии конституционности и законности при реализации усмотрения в конституционном праве

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 3.
Дефекты конституционно-правового регулирования и практики реализации усмотрения. Гарантии конституционности и законности при реализации усмотрения в конституционном праве

3.1. Виды дефектов, являющихся следствием неразвитости или ошибочности конституционной теории, положенной в основу конституционно-правового регулирования усмотрения

При освещении видов усмотрения в конституционном праве было обращено внимание на то, как природа общественных отношений влияет на выбор типа усмотрения, определение субъектов усмотрения, установление места дискреционных отношений в общем комплексе отношений, а также предопределяет внешние (формализованные) и внутренние (неформализованные) пределы усмотрения.

Тем самым было опровергнуто распространенное в юридической науке представление о конституционном праве как особом нормативном образовании, у которого отсутствует объективная онтологическая основа, влияющая на нормирование, развитие которого зависит исключительно от усмотрения высших органов государственной власти.

Безусловно, в конституционном праве немало конструкций, являющихся плодом теоретической мысли, а не жизненных обстоятельств. Многие из них используются в различных странах в сходном звучании, но с различной смысловой нагрузкой. Нередко вариативность значения правовой категории можно проследить при обращении к законодательству различных субъектов Федерации. Одним из самых ярких примеров такого использования является категория «административно-территориальное деление» и производное от нее понятие «административно-территориальная единица».

В сравнении с другими отраслями права такая особенность выглядит нарочитой. Однако во всеобъемлющем ее проявлении стоит усомниться. Объективные пределы конституционного правотворческого усмотрения существуют, их игнорирование не только не разумно, но и чревато неблагоприятными последствиями. Так, Н. П. Патрушев в период нахождения в должности директора ФСБ России отметил: «Результаты анализа законотворческой практики позволяют выделить новый вид угроз национальной безопасности — в правовой сфере. Речь идет о возможности нанесения ущерба жизненно важным интересам Российской Федерации в результате принятия законодательных актов, не до конца продуманных с точки зрения правовых последствий либо разработанных в интересах определенных групп лиц».

К сожалению, немало дефектов, являющихся следствием неразвитости или ошибочности конституционной теории, положенной в основу нормативно-правового регулирования, встречается при формализации усмотрения. Дефектность может проявляться по-разному: в виде неверно определенного субъекта усмотрения, типа усмотрения или содержания дискреционных полномочий, а также в виде установления излишне широких пределов усмотрения.

Первый дефект, состоящий в неверном определении субъекта, типа или содержания усмотрения, всегда связан с ошибочным пониманием природы регулируемых общественных отношений. В качестве примера неверного определения субъекта усмотрения можно привести проводимую в последние годы правовую модернизацию, направленную на обеспечение инфраструктурного обновления страны. К сожалению, она вобрала в себя пороки произвольности в выборе модели регулирования, игнорирования общих законов жизни, политических законов и законов сугубо управленческих.

С июля 2003 г. с вступлением в силу Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» в России стартовала реформа системы отечественных стандартов качества товаров (работ и услуг), норм, правил и нормативов. В соответствии с первоначальной редакцией Закона основным органом принятия технических регламентов, призванных заменить прежние ГОСТы, СНиПы, СанПиНы и прочие нормативные документы, устанавливающие государственные стандарты, должно было быть Федеральное Собрание. К 1 января 2010 г. — времени, к которому в соответствии со ст. 9 Закона должны были быть приняты 17 первоочередных технических регламентов, из указанного перечня было принято всего 6, из них Федеральным Собранием — 2 (вообще же к 1 января 2010 г. Федеральным законами было утверждено 7 технических регламентов).

Федеральным законом от 30 декабря 2009 г. № 385-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О техническом регулировании”» порядок принятия технических регламентов был несколько скорректирован. Перечень органов, которые могут принимать технические регламенты, был дополнен федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию. Однако ни Правительство РФ, ни тем более Федеральное Собрание РФ из этого перечня исключены не были. То есть сохранилось положение, при котором орган партийного представительства в рамках растянутой во времени усложненной процедуры уполномочен принимать технические нормы, требующие специальных знаний в узких профессиональных областях, а также оперативного реагирования на вызовы рынка, науки и техники. Между тем всякое промедление пагубно действует на состояние инфраструктуры, средств связи, транспорта и информации и, как следствие, на качество жизни в стране. В апреле 2006 г. М. Е. Фрадков, возглавлявший в то время Правительство РФ, на одном из его заседаний, говоря о реформе технического регулирования, отметил: «Проведена супероперация в интересах наших глобальных конкурентов… К 2010 году, когда будут разработаны какие-то технические регламенты, наши конкуренты со своими стандартами будут на Луне».

Второй дефект формализации усмотрения в виде неверного определения типа усмотрения, к сожалению, является распространенным явлением в отечественной законодательной практике. В качестве примера можно привести положения ст. 13 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации», устанавливающие оценочные понятия «высокие достижения в области науки, техники и культуры» и «обладание лицом профессией либо квалификацией, представляющими интерес для Российской Федерации», являющиеся условиями для сокращения срока проживания на территории Российской Федерации до одного года при приеме в гражданство Российской Федерации в общем порядке.

В соответствии с п. 11 Положения о порядке рассмотрения вопросов гражданства Российской Федерации для применения рассматриваемого основания приема в гражданство Российской Федерации требуется представить мотивированное ходатайство заинтересованного федерального органа исполнительной власти или высшего должностного лица (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти) субъекта Российской Федерации о приеме заявителя в гражданство Российской Федерации. То есть действующее законодательство пошло по пути установления в отношении усмотрения Президента РФ политических пределов усмотрения.

Между тем природа отношений требует установления нормативных пределов в виде критериев оценки профессиональных достижений иностранных граждан, желающих получить российское гражданство, а также перечня профессиональных сфер деятельности, представляющих интерес для Российской Федерации. Необходимость подобной конкретизации обусловлена самим значением рассматриваемого основания приема в гражданство, призванного мягкими условиями приема в гражданство стимулировать эмиграцию высококвалифицированных иностранных специалистов в Россию. Без конкретизации профессиональных критериев стимулирующий потенциал так и останется нереализованным, установленное основание приема в гражданство не будет «работать» на привлечение «мозгов». То есть природа регулируемых отношений указывает на необходимость введения усмотрения Президента Российской Федерации в подзаконное русло, чтобы оно носило административный характер.

Другой пример установления в законодательстве типа усмотрения, не соответствующего природе отношений, связан с допущением административного усмотрения в избирательном праве в рамках защитных правоприменительных отношений. Это усмотрение избирательных органов при принятии решения об отказе в регистрации кандидата по основанию неоднократного использования им преимуществ своего должностного или служебного положения, а также о признании итогов голосования, результатов выборов недействительными в случае, если допущенные нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей.

В первом случае избирательной комиссии предоставлено право применять меры конституционной ответственности за совершение правонарушений, объективная сторона которых сформулирована с использованием оценочного понятия «деятельность, способствующая выдвижению кандидатов, списков кандидатов и (или) избранию кандидатов». Данное понятие применено не для оценки вреда совершенного противоправного деяния, а для оценки самого деяния. Так, в ч. 5 ст. 40 под использованием преимуществ должностного или служебного положения понимается привлечение лиц, находящихся в подчинении или в иной служебной зависимости, государственных и муниципальных служащих к осуществлению в служебное (рабочее) время деятельности, способствующей выдвижению и (или) избранию кандидатов. Исходя из данной правовой нормы, не ясно, будет ли она нарушена в случае, если сторожу организации, которую возглавляет кандидат, будет поручено охранять не только служебные помещения и находящиеся в них документы, мебель и оборудование, но и агитационные материалы или подписные листы с подписями в поддержку кандидата. Или сотрудники организации будут привлечены к субботнику по уборке территории города с целью привлечения внимания средств массовой информации к персоне кандидата и формирования его положительного образа как неравнодушного руководителя, заботящегося о благоустройстве территории.

В условиях, когда объективная сторона правонарушения сформулирована неясно, установление факта правонарушения может быть поручено только профессионалам, имеющим навыки доказывания и правовой квалификации, то есть суду. Немалое значение имеет не только субъект усмотрения, но и форма, в которой оно осуществляется. Только в рамках судопроизводства гарантируются состязательность и равноправие сторон, предоставление квалифицированной юридической помощи, действует запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Признание же итогов голосования, результатов выборов недействительными в случае, если допущенные нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, представляет собой другую принудительную меру — меру защиты, основание применения которой также сформулировано с использованием оценочного понятия. Недействительность итогов голосования и результатов выборов влечет за собой полное «аннулирование правового результата». Данная мера имеет значение, во много раз превосходящее значение индивидуальных мер конституционной ответственности, поскольку влечет за собой неблагоприятные последствия не только для кандидатов, участвующих в выборах, но и для избирателей, пагубно отражаясь на финансовой, экономической и иных сторонах национальной экономики. В отсутствие четких оснований право установления недействительности может быть доверено только суду, обладающему соответствующей юридической квалификацией, имеющему больше возможностей для отыскивания доказательств, нежели избирательные комиссии, обладающему беспристрастностью и независимостью.

Третий дефект формализации усмотрения в виде ошибочного установления содержания дискреционных полномочий вытекает из неверно понятой природы регулируемых отношений. Его можно продемонстрировать на примере полномочий суда по применению мер ответственности к главным редакторам, редакциям средств массовой информации, организациям, осуществляющим теле- и (или) радиовещание, иным организациям, осуществляющим выпуск или распространение средств массовой информации, за нарушение порядка опубликования (обнародования) материалов, связанных с подготовкой и проведением выборов, референдумов, в том числе агитационных материалов, а равно нарушение в период избирательной кампании, кампании референдума порядка опубликования (обнародования) указанных материалов в информационно-телекоммуникационных сетях, доступ к которым не ограничен определенным кругом лиц. При конструировании соответствующего состава правонарушения в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях в увязке со ст. 48 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» использованы оценочные понятия, которые не позволяют отличить правомерное поведение средств массовой информации от неправомерного по внешним его проявлениям.

Основным критерием, позволяющим различить предвыборную агитацию и информирование избирателей, служит наличие в агитационной деятельности специальной цели — склонить избирателей в определенную сторону, обеспечить поддержку или, напротив, противодействие конкретному кандидату, избирательному объединению.

Данная нормативная конструкция вводит в правовую область несвойственные праву элементы. Оно должно считаться лишь с теми душевными состояниями, которые проявлены во внешнем поведении, — посредством слов, жестов или в письменной форме. Пока человек ничем внешним не обнаружил намерения или попытки нарушить правовую норму и не совершил никакого внешнего поступка, которому правовые нормы придают определенные последствия, власть, следящая за соблюдением права, не имеет никаких оснований вторгаться в его внутреннюю жизнь. Применительно к исследуемым отношениям, если законодатель не может сформулировать объективную сторону правонарушения, никакие действия по информированию избирателей не могут являться правонарушением, влекущим за собой ответственность.

Содержание дискреционного полномочия суда не соответствует характеру нормативно-правового регулирования. Суд должен быть наделен усмотрением по установлению факта злоупотребления свободой массовой информации, в частности правом на информирование избирателей, а не усмотрением по установлению факта правонарушения. Соответственно, правовые последствия этого признания иные: не привлечение к ответственности, а пресечение действий, не соответствующих целям права, и возмещение причиненного ущерба.

Четвертый дефект, связанный с нормативно-правовым регулированием усмотрения, состоит в использовании излишне неопределенной нормативной формулы для дискреционного полномочия. Усмотрение вводится в неоправданно широкие пределы, в то время как природа регулируемых общественных отношений позволяет проводить их дальнейшую конкретизацию.

В качестве примера нормативных конструкций, в которых не исчерпан потенциал для нормативной формализации, можно привести правовые нормы, касающиеся признания избирательной комиссией или судом итогов голосования или результатов выборов недействительными, а также отмены решений об итогах голосования, о результатах выборов.

В случае нарушений избирательного законодательства при голосовании, подсчете голосов, определении итогов и результатов голосования или в период, предшествующий голосованию, правоприменительному органу необходимо установить, повлияли или могли повлиять эти нарушения на волеизъявление или результаты волеизъявления избирателей. При положительном ответе на этот вопрос следует соотнести количество голосов избирателей, в отношении которых можно предположить наличие искажения в волеизъявлении, с результатами голосования, учитывающими эти голоса, являются ли эти голоса «с пороком» определяющими по отношению к общему результату.

Данное весьма общее правило возлагает на суд (избирательную комиссию) решение задачи политического характера, от которой уклонился законодательный орган, — это определение количественных и качественных критериев недействительности результатов голосования.

На принципиальную выполнимость этой политической задачи указывает наличие наряду с упомянутыми оценочными критериями конкретных оснований для признания результатов голосования недействительными. К ним можно отнести израсходование кандидатом, признанным избранным, избирательным объединением, выдвинувшим список кандидатов, допущенный к распределению депутатских мандатов, на проведение своей избирательной кампании, помимо средств собственного избирательного фонда, средств в размере, составляющем более чем 10% от предельного размера расходования средств избирательного фонда, установленного законом. Другим вполне определенным основанием является незаконный отказ в регистрации кандидата, списка кандидатов, признанного таковым после дня голосования.

Как справедливо указывает Е. И. Колюшин, «отмена результатов выборов по причине расходования средств, минуя избирательный фонд, в любом случае должна вести к признанию результатов выборов недействительными, так как искажение волеизъявления избирателей за счет дополнительных финансовых затрат презюмируется». То есть при формулировании правила об израсходовании на проведение своей избирательной кампании, помимо средств собственного избирательного фонда, средств в размере, составляющем более чем 10% от предельного размера расходования средств избирательного фонда, законодатель уже совместил два существующих ныне условия: нарушение избирательного законодательства и невозможность выявления действительной воли избирателей, — признал наличие причинно-следственной связи между ними и установил количественный критерий — превышение 10%.

Другой пример несовершенства законодательства при установлении пределов усмотрения связан с конкуренцией права на свободный поиск, получение, передачу, производство и распространение информации и права на неприкосновенность частной жизни лица. В отсутствие законодательно установленных пределов пользования субъективными конституционными правами делом суда становится их определение применительно к конкретной ситуации. Однако вынужденность правоприменительного органа действовать «по усмотрению» не означает объективную неисключаемость усмотрения. Если столкновение интересов не всякий раз порождает случайный набор имеющих юридическое значение обстоятельств, а существуют своего рода схемы или сценарии конфликтов, они должны быть подвергнуты правовой формализации.

Так, в последнее время большой остроты достигла проблема уязвимости частной жизни артистов, режиссеров, музыкантов, спортсменов и политиков, связанная с осуществлением средствами массовой информации, интернет-изданиями скрытого наблюдения за их частной жизнью в условиях, которые можно назвать пограничными по отношению к жизни общественной. Речь идет о бытовых ситуациях, когда указанные лица ведут свою непубличную, сугубо приватную жизнедеятельность (идут за покупками, на прием к врачу, отправляются в путешествие, встречаются с близкими и друзьями). Подобные проявления частной жизни со стороны обычных людей, не имеющих звездного статуса, протекают совершенно свободно, без какого-либо внимания со стороны окружающих. В отношении так называемых медийных личностей практически неизбежно назойливое любопытство окружающих. Правовыми средствами сдержать подобную реакцию окружающих невозможно. Однако одно дело — быть узнанным на пути своего следования встретившимися людьми, почувствовать пристальный интерес к своей персоне, и другое — подвергнуться огласке, когда все эти события жизни открываются широкой общественности, притом с комментариями людей незнакомых, поверхностно судящих по внешним проявлениям жизни о внутреннем душевно-духовном состоянии человека.

Заметим, что распространение средствами массовой информации подобных материалов производится без согласия лиц, которых она непосредственно затрагивает, они чаще всего не догадываются, что производились слежка и фиксация всего произошедшего на соответствующий носитель. Даже если исключить элемент искажения фактов, происходящий от отсутствия полной информации и последующего ее домысливания, эффект масштаба, производящийся распространением информации средствами массовой информации и интернет-изданиями, сам по себе производит разрушительное действие на личную жизнь известного человека. Прошла публикация — и стало достоянием общественности, с кем и когда встречался артист, как он выглядел, как долго длилась встреча. Эти «новости» обсуждаются, интерпретируются, а известное лицо вынуждено оправдываться. Притом оно не имеет такой свободной «трибуны», такого ресурса, с помощью которого можно было бы противопоставить свою интерпретацию слову соответствующего издания.

По нашему мнению, необходимо установить запрет на распространение сообщений и материалов о событиях частной жизни лица, протекавших в условиях, доступных восприятию окружающих, но подготовленных с использованием скрытой аудио- и видеозаписи, кино- и фотосъемки. И это необходимо не только для гарантирования неприкосновенности частной жизни лица, но и в целях обеспечения публичного интереса, состоящего в пресечении расшатывания нравственных устоев, потакания человеческим страстям и слабостям.

Таким образом, полнота предоставленного конституционно-правовыми нормами усмотрения не всегда оправданна.

На основе результатов теоретических исследований современное конституционное законодательство нуждается в корректировке в виде сокращения и уточнения сферы усмотрения. В случае если оно используется ошибочно, как следствие неверно понятой природы регулируемых отношений, неверных теоретических конструкций, которые положены в основу нормативного регулирования, ложное основание усмотрения должно быть вскрыто и установлены правовые нормы, адекватные природе отношений. Если же дискреционные нормы содержат не реализованный для целей формализации потенциал, их необходимо конкретизировать. Так право очистится от всего того, что несвойственно его сущности, и будет служить укреплению правосознания.

Однако здесь следует помнить, что дефекты конституционно-правового регулирования в виде неверно определенных субъектов усмотрения типа усмотрения, содержания дискреционных полномочий и пределов усмотрения — это одновременно дефекты правореализационной практики. Ведь все они являются нарушениями внутренних пределов законодательного (правотворческого) усмотрения при его реализации. Соответственно, наряду с традиционными механизмами совершенствования законодательства (внесение изменений и принятие новых редакций нормативно-правовых актов) существуют средства, выступающие гарантиями конституционной законности при реализации усмотрения.

3.2. Гарантии конституционности и законности при реализации усмотрения в конституционном праве

3.2.1. Юрисдикционный контроль над дискреционными действиями и решениями высших органов власти (судебное оспаривание)

Немецкий профессор Георг Еллинек в своем основном труде «Allgemeine Staatslehre» («Общее учение о государстве») отметил, что «действие права должно быть каким-либо образом обеспечено, должны существовать силы, наличность которых давала бы участникам правового общения возможность считать вероятным превращение правовых норм из предъявляемых человеческой воле абстрактных требований в конкретные действия». Предпринимая попытку создания юридической конструкции правового государства, он обосновал жесткую необходимость правовых гарантий, в том числе для юридических предписаний, обращенных к высшим органам государственной власти.

Важнейшей гарантией, обеспечивающей действие права, является принуждение. Не случайно, что еще в Средние века принуждение признавали существенным, отличительным признаком права. Наибольшее распространение это убеждение получило в начале XIX столетия, когда право как совокупность норм, обеспеченных государственных принуждением, было противопоставлено нравственности, не допускающей применения принуждения.

Однако стоит признать, что принуждение в форме насилия с целью добиться совершения лицом деяния вопреки его воле не действует в отношении значительной части норм конституционного права. К государству, его высшим органам правовое принуждение в таком виде не применимо по самой природе. Высшие органы власти не могут быть никем принуждены к действиям, не согласующимся с их повелевающей волей, ибо если бы был такой орган или лицо, то им бы и принадлежала верховная власть.

Помимо этого, стоит отметить, что формальные границы властвования, устанавливаемые конституцией, как бы ни было сильно ее действие, для высших органов государственной власти не имеют абсолютного характера.

Во-первых, конституционно-правовые предписания могут быть изменены теми субъектами, чьи действия они призваны ограничивать. Как заметил В. М. Гессен, «современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права». Государство одновременно является и субъектом права, и фактором правообразования.

Из этой двойственности функций, в основе которой лежит обособление властей, можно сделать вывод, что государство связывается правом не вообще, а только когда оно выступает в лице своей подзаконной власти: правительственной и судебной. Для законотворчества положительное право практически не ставит границ. Всякий законодательный акт, включая конституцию, чье предназначение состоит в ограничении всемогущества государства и его представителей, может быть изменен.

Во-вторых, в случае противостояния субъектов политического усмотрения право не всегда способно разрешить возникший конфликт. По верному замечанию Георга Еллинека, «только по аналогии, заимствованной из других отделов права и в данном случае совершенно неприложимой, можно конструировать систему публичного права как замкнутое в себе самом целое и в соответствии с этим считать возможным находить в нем решение для каждого отдельного случая». Объясняет он это тем, что всякое право находит непреодолимый предел в самом факте существования государства.

В случаях грубого нарушения государственного порядка сила всегда идет впереди права — она выходит из повиновения праву. Возможность такого рода событий, находящихся совершенно вне области права, никогда не исключается. Это ярко продемонстрировала революционная волна демонстраций и протестов, начавшихся в арабском мире 18 декабря 2010 г., вошедшая в историю под именем «арабская весна», а также государственный переворот на Украине в 2014 г. Да, и в нашей истории немало примеров применения силы, выходящей за конституционные рамки. Среди наиболее ярких из них за последнее время — события октября 1993 г., связанные с разгоном Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации, известные также как «расстрел Белого дома», «Октябрьское восстание 1993-го», «Октябрьский путч», «Ельцинский переворот 1993 года».

Н. М. Коркунов, исследуя понятие права, отмечал, что «политические права прежде всего могут быть нарушены именно правительственными органами», и в связи с этим делал вывод, что в этом случае они не могут охраняться принуждением.

Кроме того, даже в период, далекий от социальных и политических потрясений, реальная политическая практика не имеет полного тождества с конституционными предписаниями. Данное явление связано с правовой презумпцией: существующий социальный факт является правомерным, пока не будет доказано обратное. Правом защищается неправомерное владение, фиктивный брак, недействительное завещание, пока не будет вынесено соответствующее судебное решение. То же происходит и в публичном праве — фактическое обладание верховной властью в государстве само по себе служит законным основанием для любого по своему содержанию и характеру властвования. Лишенный власти законный носитель теряет свое право в силу простого факта удаления его от власти. То есть фактическому властвованию уже присуща нормативная сила.

Юридическая Шарнина Л.А. Категория усмотрения в конституционном праве. Монография

Юридическая Шарнина Л.А. Категория усмотрения в конституционном праве. Монография

Монография посвящена комплексному изучению категории усмотрения в конституционном праве.<br /> Законодательство приведено по состоянию на февраль 2017 г.<br /> Для широкого круга читателей – лиц, замещающих государственные и муниципальные должности, государственных и муниципальных служащих, научных сотрудников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, а также тех, кто интересуется проблемами организации и осуществления власти в России.