Категория усмотрения в конституционном праве. Монография

Шарнина Л.А.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 13.04.2017 ISBN: 9785392244843 Язык: Объем текста: 268 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Понятие усмотрения в конституционном праве

Глава 2. Виды и формы реализации усмотрения в конституционном праве

Глава 3. Дефекты конституционно-правового регулирования и практики реализации усмотрения. Гарантии конституционности и законности при реализации усмотрения в конституционном праве

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 1.
Понятие усмотрения в конституционном праве

1.1. Усмотрение (дискреция) как правовая категория

Усмотрение — одно из самых загадочных понятий в отечественной и вообще мировой юриспруденции. Израильский юрист Аарон Барак в период исполнения им полномочий председателя Верховного суда Израиля следующим образом высказался по поводу судейского усмотрения: оно «остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами».

Появившись одновременно с появлением права, закрепившись в числе важнейших постулатов римского права, одного из самых разработанных с точки зрения теоретического осмысления и технико-юридического воплощения, оно все же не получило признания самостоятельной правовой категории.

В разные периоды истории правоведы подвергали усмотрение жесткой критике, отказывая ему в праве на существование, отождествляя его с не-правом (велением, политическим произволом).

Так, классик английского государственного права А. В. Дайси противопоставлял «абсолютное господство права» «влиянию произвола, прерогативы и даже широкой дискреционной власти правительства». Дискрецию он рассматривал как проявление произвола, способного выходить за рамки права и умалять права человека. Исключение дискреции (усмотрения) возможно при подходе к государственному праву как защищающему прежде всего интересы и права граждан, а затем уже интересы и компетенцию государственных органов.

Выдающийся российский ученый А. И. Елистратов также осуждал усмотрение. По его мнению, «система усмотрения гибельна для государства. Залогом могущества государства является единство государственной воли. При системе усмотрения воля государства неизбежно расщепляется: создается ряд государств в государстве. Начинания высшей власти обессиливаются на местах. Для обывателя государственная власть делается тождественной с ее представителями на местах. Идея государственности затемняется; развивается нездоровая склонность к беспорядку и анархии. Система усмотрения подрывает в населении чувство права и справедливости, так как со справедливостью несовместим даже самый благожелательный произвол. Система усмотрения порождает в обывателе недоверие к власти, вражду, а власть сильна нравственной поддержкой со стороны населения. В итоге — взаимное противодействие, антагонизм и невознаградимые потери с обеих сторон».

Г. Кельзен, один из основных теоретиков правового позитивизма, основоположник концепции конституционного суда и конституционного юрисдикционного контроля, основатель и судья первого такого суда — Конституционного суда Австрии, в своей теории «чистого права» (Reine Rechtslehre) стремился вывести усмотрение за рамки права, чтобы последнее очистилось от политики права и истории права с их многочисленными примерами принятия дискреционных решений.

В 1968 г. А. А. Жданов, оценивая практику «свободного усмотрения» в буржуазном праве, отметил, что акты управления, основанные на праве свободного усмотрения, служат одним из «орудий принуждения, направленного против трудящихся».

Но даже те ученые, которые высказывались против использования усмотрения в праве, вынуждены были признавать его как фактическую реальность. В качестве наиболее яркого примера можно привести представителя юридического позитивизма (нормативизма) Г. Кельзена, который при исследовании государственного принуждения не смог абсолютно вывести усмотрение за пределы права.

Несмотря на отсутствие четкой концепции усмотрения в отечественной правовой доктрине, термин «усмотрение» используется в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, правда, в значениях, меняющихся в зависимости от используемого контекста. В одних случаях усмотрение употребляется в значении произвола. В качестве примеров недопустимого в условиях правового государства усмотрения органов исполнительной власти Конституционный Суд РФ называет регулирование основных прав и свобод либо придание иного смысла недостаточно определенным положениям закона подзаконными актами Правительства Российской Федерации и ведомственными актами; наделение органов исполнительной власти полномочиями по определению условий пользования правами в отсутствие нормативно установленных критериев, обеспечивающих соблюдение равенства юридических условий реализации прав гражданами.

В других случаях этот термин используется в значении предмета ведения или компетенции соответствующего органа власти. Так, Конституционный Суд РФ указывает на следующие вопросы, находящиеся в сфере усмотрения законодателя: установление мер социальной поддержки и определение категорий граждан, нуждающихся в социальной защите; выбор механизма исполнительного производства; выбор конкретных мер по обеспечению прав участников уголовного процесса и др.

В некоторых решениях Конституционный Суд РФ использует термин «усмотрение», для того чтобы подчеркнуть сферы, находящиеся вне зоны действия правового регулирования.

Действительно, правовая наука не может обойтись без категории усмотрения. Наличие в реальной политической практике явлений, суть которых сводится к самостоятельному недетерминированному правовыми нормами выбору органами власти вариантов решения государственных вопросов и вопросов местного значения, обусловливает необходимость их обозначения и выявления закономерностей существования.

Мы можем не признавать усмотрение, вести с ним практическую «борьбу», используя экспертизу проектов нормативно-правовых актов на коррупциогенность и другие средства искоренения усмотрения из нормативной и практической правовой плоскости, однако от этого данное правовое явление не перестанет существовать.

Это связано с тем, что усмотрение является эманацией власти, ее органическим свойством. Без свободы рассуждения и решения, которую дает усмотрение, невозможно разумное действие власти. Карл Ллевеллин указывал, что свобода усмотрения властных структур является условием их жизнеспособности и действия. Власть не мыслима без средств, необходимых для обоснования, приспособления и профилактики, суть которых и состоит в возможности действия по усмотрению.

Политическое властвование состоит в юридически организованном влиянии воли (проявлении усмотрения) одних уполномоченных людей на волю других людей, подчиненных. Власть есть сила, проявляющаяся в способности к воздействию и влиянию. Эта сила присуща не только тем лицам и органам власти, которые призваны выражать политическую волю, но и тем, которые имеют своей задачей ее осуществление. Эта сила, внутренний импульс власти, и есть усмотрение.

Усмотрение имеет собственную объективную онтологическую основу в виде целого комплекса общественных отношений, которые не поддаются нормативно-правовому регулированию с помощью классических средств правового регулирования — конкретных правовых норм. В этих отношениях усмотрение выступает как оправданное с точки зрения целей права средство упорядочивания общественных отношений, а порой и вовсе единственно возможное.

И наконец, тотальная формализация общественных отношений классическими нормами права не есть верный путь, хотя бы потому, что они, как все человеческие правила и формулы, неполные, несовершенные, а часто обманчивые. Эту мысль прекрасно выразил К. П. Победоносцев в 1896 году в «Московском сборнике»: «Хотим освободить лицо — но всюду расставляем ему ловушки, в которые чаще попадается правый, а не виноватый. Посреди бесконечного множества постановлений и правил, в коем путается мысль и составителей, и исполнителей, — известная фикция, что неведением закона никто отговориться не может, — получает чудовищное значение. Простому человеку становится уже невозможно ни знать закон, ни просить о защите своего права, ни обороняться от нападения и обвинения… А между тем громадная сеть закона продолжает плестись и сплетается в паутину, сжимая и совершенствуя свои клеточки… Нет ума, который мог бы разобраться в ней и привести ее в порядок, отделив случайное от постоянного, потерявшее силу от действующего, существенное от несущественного».

Категория усмотрения выступает инструментом познания (анализа и синтеза) механизма конституционно-правового регулирования на всех его стадиях: от конституционного правотворчества до реализации конституционно-правовых норм. Исключение данной категории из конституционно-правового дискурса неминуемо влечет за собой значительное упрощение в понимании конституционно-правовых явлений, механизма действия конституционного права и конституционной практики. Упрощение, влекущее за собой извращенное их понимание, оторванное от реальной жизни, излишне идеализирующее смысл конституционных норм, придающее значение отдельным институтам и нормам, которое они не имеют и иметь не могут.

Сила самого явления усмотрения в виде многочисленных фактов проявления решающего значения воли властного субъекта для возникновения, изменения или прекращения публичных правоотношений такова, что доктринальные дискуссии относительно понимания права, правовых принципов и оценки полноты правовой системы не могут нивелировать его и вывести за рамки правового поля.

Показательна в этом смысле дискуссия, развернувшаяся между американскими правоведами Г. Хартом и Р. Дворкиным.

По мнению Г. Харта, судьи нередко стоят перед «открытым выбором», который, однако, не является абсолютно свободным: право ограничивает диапазон возможных альтернатив, но не указывает на конкретное решение. Судья вынужден принимать то решение, которое он сочтет наилучшим, исходя из своих собственных убеждений и предпочтений.

Р. Дворкин же считал, что право является самодостаточной системой, при которой судья может найти верный подход к разрешению любого дела, при этом он должен руководствоваться не только правовыми нормами, но и принципами. В опубликованной в 1986 г. монографии «Law’s Empire» Р. Дворкин указал, что судья при решении любой правовой проблемы должен попытаться воспроизвести наилучшую с моральной точки зрения реконструкцию норм данной правовой системы. В статье «Hard Cases», напечатанной в 1975 г., он отметил, что при правильном понимании право не имеет границ, а правовых пробелов не существует — существуют лишь «трудные дела» (hard cases). Судья черпает все необходимые указания из принципов права, ему не нужно выходить за рамки права для поиска стандартов, способных восполнить пробелы.

Однако бесспорно, то, что принципы и нормы — это не одно и то же. Принципы не предписывают конкретного результата. Они склоняют решение в определенную сторону, но само решение в отсутствие конкретной нормы определяется путем личной интерпретации принципа лицом, его применяющим. Можно пренебрегать наличием такой свободы при вынесении решения, но от этого данная свобода не перестанет существовать.

В юридической литературе существует несколько подходов к определению термина усмотрения, различающихся в зависимости от того, на какую форму бытия усмотрения фокусируется внимание.

Первый подход к определению понятия усмотрения отталкивается от его нормативной основы. Под усмотрением понимается вытекающая из содержания юридических норм область свободы (выбора) органа власти или должностного лица, распространяющаяся до установленных пределов. Варианты выбора и пределы свободы устанавливаются в правовых нормах либо подразумеваются. Таким образом, усмотрение представляется как особый способ нормирования, основанный на использовании неопределенных норм права при определении компетенции и порядка деятельности органов власти и должностных лиц, целью которого является предоставление свободы в принятии разумного решения по делу.

Представителем этого подхода является известный американский и британский юрист Рональд Дворкин. Он рассматривал усмотрение в качестве сравнительной категории, устанавливаемой на основе анализа содержания юридической нормы, и определял ее «как область, открытую близлежащим понятием ограничения». Он сравнивал усмотрение с пончиком, «дырка» которого является усмотрением, а края — его ограничениями, установленными нормами права. Однако такой образ Р. Дворкин использовал лишь для «слабого» («weak») усмотрения, которое всегда осуществляется при наличии юридической нормы. Второй вид усмотрения — «сильное» («strong») усмотрение, по его мнению, осуществляется, когда лицо, выносящее решение, «не связано юридическими нормами, установленными для разрешения спорного правового вопроса».

Р. Гудин, воспринявший идею Р. Дворкина, дал «слабому» и «сильному» усмотрению иную интерпретацию, усилив нормативное начало в их определении. Он указал, что в случае закрепления права выбора должностного лица в правовой норме усмотрение носит «формальный» («formal») характер. Если же язык нормы неясный, право выбора должностного лица подразумевается, усмотрение является «неформальным» («informal»).

В отечественной юридической науке сторонником этого подхода является А. Н. Одарченко, который отметил, что правовые нормы не могут во всей полноте определять порядок действий конкретного государственного органа или должностного лица. В таких случаях норма предоставляет исполнителю известную свободу самому определить как условия своей деятельности, так и конкретные меры, которые ему следует принять. Эту свободу он и называл усмотрением.

А. П. Коренев при определении усмотрения также акцентировал внимание на понятии свободы. Применительно к административному усмотрению он указывал, что им является «определенная рамками норм права известная степень свободы субъекта управления (органа, должностного лица и др.) в правовом разрешении того или иного управленческого вопроса (дела), которая предоставляется в целях принятия рационального оптимального решения по делу».

В. М. Капицын отметил, что именно нормативная составляющая в виде умолчания конституционных норм вводит усмотрение в правовое поле, «определяет возможность и необходимость усмотрения государственного деятеля». Он привел следующее образное сравнение, позволяющее определить место усмотрения в нормативно-правовой ткани: «умолчание как “пауза” в музыкальном произведении: пауза — это не звук, но без нее невозможно выразить музыкальную композицию. Умолчание закона — отсутствие или временное “бессилие” нормативности — ведет к проявлению правовой неопределенности и усмотрению».

Второй подход отталкивается в определении понятия усмотрения от субъективных правообязанностей (полномочий), в содержание или в основание которых заложено усмотренческое начало — право действовать по своему разумению, самостоятельно оценивая наличные обстоятельства и подбирая для них адекватную меру властного воздействия. То есть усмотрение представляется как дискреционное полномочие органа власти или должностного лица.

Представитель этого подхода профессор Оксфордского университета Д. Галлиган отметил, что «усмотрение означает область автономии, в которой решение правового вопроса отражает субъективное мнение правоприменителя». Усмотрение, по его мнению, — это «властное полномочие, делегированное внутри системы власти должностному лицу или группе должностных лиц», суть которого состоит в установлении правил, в соответствии с которыми осуществляется данная власть, и применении их в процессе вынесения конкретных решений. Такое полномочие предоставляется в целях определения стандартов в случае пробела в праве, а также для индивидуализации и толкования стандартов и указания на значимость коллизионных стандартов.

Сходное определение — у израильского юриста А. Барака. Он указал, что «усмотрение — это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна».

Среди отечественных правоведов немало приверженцев этой точки зрения. Так, К. И. Комиссаров определил дискрецию (discretio) как предоставленное суду «правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона».

По мнению А. Т. Боннер, «под судебным усмотрением следует понимать предоставленное суду правомочие решать правовые вопросы, исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права…».

Н. С. Погорелова, исследуя усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях, отметила, что «судейское усмотрение — это предоставленные судье российским законодательством право и обязанность свободы выбора одного из нескольких закрепленных в нормах Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях решений по конкретному делу».

Признают судейское усмотрение полномочием Р. С. Вахитов и Е. В. Севастьянова, Д. Б. Абушенко и др.

В рамках третьего подхода акцент в понимании категории усмотрения переходит на правореализационную сферу. Под усмотрением понимается деятельность органов власти и должностных лиц по упорядочению общественных отношений на основе использования предоставленной нормами права свободы в оценке обстоятельств и выборе варианта решения.

Немецкий правовед Р. Краутхаузен, разделяющий данный подход, указал, что усмотрение означает «правовые действия, совершенные в порядке личной ответственности и в соответствии с пониманием нормы права управомоченным лицом для выполнения поставленной законом цели».

Среди отечественных юристов взгляд на усмотрение как сферу действия права разделяют С. А. Авакьян, Д. В. Бойко, Ю. В. Грачева, О. А. Папкова, М. В. Пресняков и др.

С. А. Авакьян в своем докладе на Международной конференции на юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова 26 ноября 2013 г. отметил: «в конституциях и близких к ним актах закрепляется главное, минимум, остальное является уделом практики, в том числе и практики нормативно-правового регулирования, а тут уж свободы усмотрения может быть достаточно».

Д. В. Бойко определил усмотрение как «деятельность компетентного субъекта по индивидуальному правовому регулированию поведения физических и юридических лиц в условиях, когда предполагается возможность субъекта применения права самостоятельно принимать решение, определяющее порядок, способ и форму использования правовых средств, для достижения указанной в законе цели».

Ю. В. Грачева применительно к судейскому усмотрению в уголовном праве указала, что это осуществляемый в процессуальной форме, специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающей предоставление судье в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали».

О. А. Папкова усмотрение определила как урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности.

Однако среди сторонников правореализационного подхода нет единства мнений по вопросу о природе деятельности, составляющей содержание усмотрения. Вальтер Еллинек рассматривал усмотрение как противоположность правоприменению. Он полагал, что усмотрение существует только при наличии неопределенного понятия в законе, являющегося единственным основанием для усмотрения. Введением неопределенных понятий законодатель уполномочивает государственный орган самостоятельно принимать правовое решение с учетом требований необходимости и целесообразности.

Г. Харт также рассматривал усмотрение в качестве деятельности, тяготеющей больше к правотворчеству, нежели к правоприменению. Он писал, что в проблемных случаях, когда правовые нормы не имеют четких границ применения, «судьи имеют право принимать решения по своему усмотрению, создавая тем самым новые законы».

Подобного мнения придерживался Г. Ф. Шершеневич. В правоприменении он отстаивал принцип законности, считая, что свободное усмотрение на началах справедливости представляет опасность для интересов, нуждающихся в правовой защите, что справедливость должна лежать в основе законодательной, а не судебной и административной деятельности. «О соответствии закона со справедливостью нужно думать тогда, когда закон изготавливается, а не тогда, когда он применяется».

Данную позицию разделяет профессор В. В. Ершов. По его мнению, при осуществлении правоприменения нет места усмотрению, допустимо лишь индивидуальное регулирование. Необходимость индивидуального регулирования вызывается абстрактным характером принципов и норм права, а также их относительной определенностью. Такие нормы не содержат достаточных качественных и количественных указаний на условия их реализации, права и обязанности нуждаются в дополнительном индивидуальном регулировании в виде толкования принципов и норм права. Также необходимость индивидуального регулирования вызывается коллизиями между принципами и (или) нормами права, содержащимися в различных формах международного и (или) национального права. Однако В. В. Ершов признает наличие усмотрения при осуществлении законотворческой деятельности.

На другой позиции стоит Барбара Стикельброк. Она обозначает усмотрение как форму правоприменения и толкования права. По ее мнению, проблема усмотрения не обнаруживает каких-либо специфических особенностей по отношению к общей систематике толкования закона и по отношению к неопределенным правовым понятиям.

К. Хокинс также указывает, что усмотрение применяется при толковании норм права и в процессе их применения. Он считает, что «даже в том случае, если содержание нормы кажется ясным, должны быть истолкованы факты, к которым предполагается применить норму».

Среди отечественных правоведов разделяют это мнение В. Г. Антропов, К. Н. Ермакова, О. А. Попкова.

В. В. Лазарев же относит судебное усмотрение к числу «нетипичных ситуаций правоприменительного процесса».

Как представляется, подводить понятие усмотрения исключительно под одну из основополагающих категорий права на условиях инвариантности неверно. Объективное (положительное) право, субъективное право и реализация (применение) права — это последовательно проявляемые формы «жизни» права. Юридические средства, стоящие за каждым из них: правовые нормы, правоотношения и акты реализации права (акты применения права), — оказывают цельное правовое воздействие на общественные отношения. Упорядочить общественные отношения, используя только одно из них, невозможно. Единство юридических средств основано на их структурно-функциональной детерминации. Изменения в одном элементе влекут за собой изменения в элементах, производных от него. Дефектность какого-либо элемента, состоящая, например, в установлении излишних или невыполнимых правил поведения, злоупотреблении предоставленным субъективным правом или полномочием, может прервать действие права ранее финальной стадии или отклонить его от заложенного в правовой норме направления.

Усмотрение вовлечено в механизм правового регулирования во всей полноте. В системе положительного права оно является областью неопределенности в регулировании общественных отношений, которая была специально предусмотрена законодателем через применение относительно-определенных норм либо сложилась как дефект правового регулирования в виде пробела в праве или правовой коллизии. Данная область неопределенности, как правило, прямо не формулируется правовыми нормами, а определяется выводным путем на основе системного анализа их содержания, поскольку важно не просто провести разделение «определенного» и «неопределенного» в содержании правовых норм, а установить конкретные вопросы в области неопределенности, нуждающиеся в повелевающем государственном воздействии, и отнести их к ведению соответствующих органов власти. Данная область неопределенности обладает регулирующим действием. В связи с этим усмотрение (дискрецию) можно рассматривать в качестве вариативного элемента структуры логической нормы права. Он может встраиваться в содержание гипотезы, диспозиции или санкции, а также может полностью заменять один или несколько традиционных элементов логической нормы права.

В структуре правоотношений усмотрение представлено дискреционными полномочиями — потенциальными возможностями проявить собственное упорядочивающее воздействие на конкретные общественные отношения. В правореализационной практике усмотрение предстает в виде актов индивидуального упорядочения общественных отношений.

Однако бесспорным является смещение смыслового центра категории усмотрение в сторону правореализационной практики, поскольку на уровне правовых норм и отношений усмотрение пребывает в потенциальном виде, а при реализации полномочий — обретает реальное воплощение.

Таким образом, усмотрение представляет собой повелевающее упорядочивающее воздействие на конкретные общественные отношения органов власти и должностных лиц на основе реализации дискреционных полномочий, предусмотренных неопределенными нормами и принципами права либо вытекающих из дефекта правового регулирования в виде пробела в праве или правовой коллизии.

Однако данное определение не учитывает всех возможных проявлений усмотрения в общественно-политической практике. Действительная жизнь государства не имеет полного тождества с конституционными предписаниями: от высших органов государственной власти часто исходят требования, не основанные на конституционных нормах, либо исключается действие некоторых из них как политически невозможных. Это различие обозначается в конституционном праве через противопоставление формальной (писаной) и материальной (фактической) конституции.

О нормативной силе фактических отношений господства писал Г. Еллинек. Он указывал, что на этом основании происходит возникновение новых государственных властей, прекращение государств, а также коренное изменение государственного строя. «Превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обусловливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть».

Термин «фактическое властвование» был введен в конституционную теорию Г. Еллинеком. Наряду с ним, для обозначения особой формы правообразования, существующей наряду с законом, обычаем и судебным прецедентом, в отечественной и зарубежной литературе использовались и другие термины. И. А. Ильин писал о власти, уполномоченной приемлющим правосознанием. Ф. Ф. Кокошкин использовал понятие «общественное провозглашение», замечая при этом нескладность и вынужденность его применения за неимением более подходящего.

Несмотря на различие в словесном обозначении, все вышеперечисленные термины обозначают одно и то же правовое явление. С внешней стороны оно представляет собой исходящие от властных субъектов требования, не основанные на писаных предписаниях, а также фактическое исключение действия отдельных писаных предписаний как политически невозможных. С внутренней стороны фактическое властвование является актом реализации политического усмотрения высших органов и должностных лиц в отношении вопросов, не находящихся в сфере их ведения, в результате чего происходит обновление конституционной практики при относительной неизменности позитивного права.

Подобные действия, не санкционированные правовыми нормами, обязаны своим существованием правовой презумпции правомерности социального факта, пока не будет доказано обратное. Правом защищается неправомерное владение, фиктивный брак, недействительное завещание, пока не будет вынесено соответствующее судебное решение. То же происходит и в публичном праве — фактическое обладание верховной властью в государстве само по себе служит законным основанием для любого по своему содержанию и характеру властвования. Лишенный власти законный носитель теряет свое право в силу простого факта удаления его от власти.

Появление этой презумпции, как отметил Я. М. Магазинер, имеет мотив недопустимости и вредности каких-либо сомнений по поводу того или иного факта — «факт считается по праву на лицо установленным, хотя бы в отдельном случае его не было». Она призвана «охранить престиж органов власти, все их действия предполагаются законными, пока не будет доказана определенная противозаконность какого-либо из них».

Презумпция правомерности властных действий и решений — важная, но не единственная составляющая питающей силы фактического властвования. Обязательным признаком, придающим ему качество нормативности, является возникающее у подвластных чувство права, чувство обязательности к исполнению выдвигаемых требований. И. А. Ильин заметил, что правосознание требует, чтобы сама власть воспринималась не как сила, порождающая право, но как полномочие, имеющее жизненное влияние (силу) только в меру своей правоты. Это значит, что грубая сила, захватившая власть, будет создавать положительное право лишь в ту меру, в какую правосознание людей согласится признать ее уполномочивающей силой.

Таким образом, усмотрение может использоваться как инструмент, пресекающий нормальное действие правовых норм, противопоставляющий себя им и, в случае получения народной санкции, устанавливающий новый правовой порядок. С учетом данного варианта усмотрения скорректируем первоначально данное определение.

Усмотрение представляет собой повелевающее упорядочивающее воздействие на конкретные общественные отношения органов власти и должностных лиц на основе реализации ими дискреционных полномочий, предусмотренных неопределенными нормами и принципами права либо вытекающих из дефекта правового регулирования в виде пробела в праве или правовой коллизии, либо на основании их игнорирования, исходя из политической целесообразности, при условии получения санкции народным правосознанием.

1.2. Отличия усмотрения органов власти от усмотрения граждан и юридических лиц. Институциональные и функциональные аксиомы публичного усмотрения

Во всех определениях усмотрения, представленных в отечественной и зарубежной доктрине, ключевым является понятие власти или полномочия. Общепризнанной характеристикой усмотрения является то, что оно проявляется в отношениях власти-подчинения. Однако было бы ошибкой думать, что данные отношения всегда связаны с функционированием публичной власти (государственной власти и местного самоуправления).

Ф. Ф. Кокошкин в системе личных субъективных прав, наряду с правами требования, объектом которых выступает конкретное действие или совокупность заранее точно определенных действий, выделял права власти, объектом которых выступает ряд действий, заранее не поименованных нормой объективного права, но ближайшее определение которых в установленных нормой пределах предоставляется самому субъекту права, иначе говоря, объектом которых выступает не определенное действие, а определенное поведение субъекта обязанности. В качестве примеров прав власти Ф. Ф. Кокошкин приводил право государства на повиновение подданных и право отца на повиновение малолетнего сына.

Перечень непубличных видов власти, обозначенных Ф. Ф. Кокошкиным, можно расширить, включив в него, помимо родительской власти (власть родителей по отношению к детям), опекунскую власть (власть опекунов по отношению к лицам, находящимся под опекой) и хозяйскую власть (власть работодателей по отношению к работникам). В дореволюционный период также выделялась супружеская власть (власть мужа), но с установлением в отечественной правовой системе принципа равноправия и запрета дискриминации по признаку пола исчезли правовые основания для ее выделения.

Юридическая Шарнина Л.А. Категория усмотрения в конституционном праве. Монография

Юридическая Шарнина Л.А. Категория усмотрения в конституционном праве. Монография

Монография посвящена комплексному изучению категории усмотрения в конституционном праве.<br /> Законодательство приведено по состоянию на февраль 2017 г.<br /> Для широкого круга читателей – лиц, замещающих государственные и муниципальные должности, государственных и муниципальных служащих, научных сотрудников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, а также тех, кто интересуется проблемами организации и осуществления власти в России.