|
|
ОглавлениеГлава I. Понятие и система источников конституционного права Глава II. Федеральные источники конституционного права Глава III. Федерально-региональные источники конституционного права Глава IV. Региональные источники конституционного права Глава V. Регионально-местные источники конституционного права Глава VI. Местные источники конституционного права Глава VII. Обычаи как источник конституционного права Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуГлава VII. ОБЫЧАИ КАК ИСТОЧНИК КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВАСреди социальных норм, регулирующих общественные отношения, исторически важное место занимает обычай. В правовой литературе наиболее часто подчеркиваются такие его черты, как фактор времени, необходимый для образования обычая, систематичность его применения, определенность содержания, единообразный характер, общепризнанность. Что касается фактора времени, то он действительно немаловажен с точки зрения образования обычая. И хотя временной промежуток, в рамках которого складывается тот или иной обычай, может быть в том или ином случае короче или длиннее, он обязательно должен быть сравнительно большим, поскольку уже само по себе соблюдение того или иного правила в течение длительного времени конституирует его в качестве обычая. Другой особенностью обычая является необходимость его постоянного применения или соблюдения. В литературе она разными авторами характеризуется по-разному: «постоянная и неуклонная повторяемость», «систематическое применение», «устойчивость», «фактическое применение» и т.д., но речь при этом всегда идет об обычае как устойчивой норме поведения, поскольку только в постоянном применении или соблюдении обычая проявляется его устойчивость. В то же время вызывает сомнение необходимость выделения таких признаков обычая, как определенность содержания, единообразный характер и общепризнанность. Сам факт наличия обычая свидетельствует о его определенности, ибо, как отмечалось в литературе, если практика в какой-либо сфере отношений не носит определенного характера, то имеются основания полагать, что обычай в данной сфере отсутствует. Однако определенность содержания как один из признаков обычая в значительной степени «перекрывается» таким гораздо более существенным его признаком, как единообразие, которое означает, что конкретный обычай должен быть единственным в той или иной области отношений и обладать признаками общего правила. Думается также, что нет необходимости выделять в качестве неотъемлемого признака обычая и требование его общепризнанности, поскольку вполне достаточно и того, что обычай существует, носит единообразный характер и постоянно применяется или соблюдается. Таким образом, под обычаем следует понимать правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Особое место среди обычаев занимают правовые обычаи. В отличие от простых обычаев, являющихся моральными нормами, религиозными правилами и т.п., применение правовых обычаев обеспечивается санкцией государства. Санкционирование нормы обычая государством превращает эту норму в правовую, а обычай — в правовой обычай. Правда, в литературе на этот счет высказана и иная точка зрения. Так, Г.И. Муромцев полагает, что обычай может считаться правовым не только в силу санкции государства, но и вследствие признания его «своим» известной этнической общностью, племенем, кастой и т.д. «То, что современный юрист не считает правом, — пишет он, — порой рассматривается таковым с традиционных позиций». Такая точка зрения вполне соответствует стародавней традиции обязательности обычая, которая имела обоснование не в государственных санкциях, а в публичном правопорядке. Е.В. Колесников не видит разницы между обычаем и его правовой разновидностью. Он рассматривает правовой обычай как обязательное правило поведения, соблюдаемое в установленных случаях гражданами, должностными лицами и государственными органами в силу целесообразности, традиции или привычки и обеспечиваемое мерами государственной защиты. Причем, по его мнению, правовые обычаи чаще всего не зафиксированы непосредственно в нормах действующего законодательства. Социальная ценность обычаев состоит в том, что они являются действенными нормативными регуляторами многих сторон общественной и личной жизни людей. Этим обусловлена взаимосвязь права не только с санкционированными государством обычаями, но и со многими другими. Эта связь состоит в том, что право активно поддерживает прогрессивные обычаи, способствует утверждению в жизни общества лучших народных обычаев, отвечающих интересам людей, целям государственного строительства; оно служит важным средством преодоления старых обычаев, являющихся пережитками прошлого, которые не отражают общих интересов и направления прогрессивного развития нашего общества; способствует возникновению и формированию новых обычаев, их распространению и утверждению в повседневной общественной и личной жизни людей. Система норм, правил поведения, основывающаяся на обычаях, санкционированных государственной властью путем судебной практики или иных государственных форм, представляет собой обычное право. Особенность обычного права состоит в том, что нормы, составляющие его содержание, не устанавливаются решением органов государства, а складываются в процессе общественной практики и вначале существуют в виде социальных норм, не имеющих юридического значения. Способом создания обычного права служат не сами нормы обычая, а то действие, которым они устанавливаются и признаются имеющими юридическое значение. «Обычное право, — писал Я.М. Магазинер, — есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное, правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения — основные элементы обычного права». Источником формирования обычного права служит как общественная практика, в которой постоянно складывается обычай в виде правила поведения, так и санкционирование этого правила государством, в результате чего обычная норма становится правовой. Говоря об обычаях, следует упомянуть и о так называемых «обыкновениях» (правилах), сложившихся в различных областях, главным образом хозяйственной деятельности. В правовой литературе вопрос об обыкновениях поднимался неоднократно. Так, И.Б. Новицкий употреблял термин «деловое обыкновение» как синоним термина «обычаи гражданского общества». С.С. Алексеев называет обыкновения обычаями. И.С. Зыкин определяет обыкновение как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям». Он полагает, что обыкновения являются частью неправовых обычаев. Вопрос о соотношении понятий «обычай» и «обыкновение» достаточно детально был разработан С.И. Вильнянским. Он считал, что установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда. Обыкновение же, будучи вопросом факта, требует доказательства сторонами. С.И. Вильянский обращал внимание на то, что обыкновение может применяться, если стороны по сделке знали или должны были знать о его существовании, и что обычай как норма права подлежит применению независимо от знания его сторонами. Знание же обыкновений контрагентами необходимо, потому что обыкновения считаются входящими в состав волеизъявления сторон. Кроме того, по его мнению, обычай является правовым и может применяться в качестве такового лишь при наличии прямой ссылки на него в законе, тогда как для применения обыкновения, не являющегося правовой нормой, не требуется ссылки в законе. Что касается различия между обычаем и обыкновением, относящимся к области международного частного права, то оно состоит в том, что коллизионные привязки могут применяться лишь к правовым нормам, в частности, к правовым обычаям, но не к обыкновениям. Наконец, С.И. Вильнянский полагал, что обычай как диспозитивная норма применяется, если иное не предусмотрено соглашениями сторон, тогда как обыкновение подлежит применению, если в договоре содержится ссылка на него либо когда договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Именно поэтому обыкновение может в известной степени не соответствовать правовым нормам в рамках допускаемой правом автономии воли сторон и устранять применение соответствующей диспозитивной нормы, в то время как правовой обычай не может находиться в противоречии с нормами закона. Итак, обыкновение является неправовым обычаем, действующим в сфере, опосредуемой правом. Следовательно, правовой обычай и обыкновение могут быть разграничены с учетом их правовой природы как источник права (правовой обычай) и неисточник права (обыкновение). Обычай был исторически первым среди социальных норм, регулирующих общественные отношения. Первоначально люди поступали определенным образом в силу того, что к этому побуждали их внешние причины. При постоянном повторении одних и тех же действий они входили в привычку, складывался обычай поступать определенным образом. «Однако на этой стадии развития, — писал С.А. Голунский, — еще никакого сознания должного не существует: человек поступает определенным образом потому, что он привык так поступать, а не потому, что он обязан так поступать. В обычае еще нет ничего нормативного». Только дальнейшее усложнение отношений между людьми приводит к тому, что обычай принимает характер правила поведения, характер социальной нормы. В этом состоит различие между обычаем — привычкой и обычаем — нормой. При первобытно-общинном строе индивидуум никогда не противопоставлял себя племени. Поэтому обязанность соблюдать обычаи имела общественный характер. Несоблюдение обычая одним из членов племени грозило бедствиями всему племени, поэтому оно дружно и решительно выступало против несоблюдения обычая. «На этом этапе обычай, — подчеркивал С.А. Голунский, — уже норма, но еще не правовая норма. Это — определенное правило поведения, соблюденное всеми членами данной социальной группы уже не только в силу привычки, но и в силу сознания обязательности его соблюдения. Однако в эту отдаленную эпоху нарушение обычая было столь редким явлением, а точнее, соблюдение его столь привычным и постоянным, что никакого понятия санкции... в то время еще не существовало... Обычай соблюдался столько же в силу привычки, сколько и в силу уже появившегося сознания обязательности его соблюдения». Внимание! Авторские права на книгу "Источники конституционного права Российской Федерации" (Кутафин О.Е.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
