Финансовая инженерия в экономике интеллектуальной собственности. Монография

Воронов В.С.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Экономика Издательство: Проспект Дата размещения: 09.03.2017 ISBN: 9785392243549 Язык: Объем текста: 206 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Интеллектуальная собственность финансовой индустрии

Глава 2. Финансовые инструменты рынка интеллектуальной собственности

Глава 3. Финансовые институты рынка интеллектуальной собственности

Глава 4. Финансовая инженерия и активы авторского права

Глава 5. Формирование подходов к теории портфеля интеллектуальных активов

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 2.
Финансовые инструменты рынка интеллектуальной собственности

2.1. Залог исключительных прав в структуре долговых инструментов

В последнем комментарии к 27-й главе упомянутой выше книги Д. Ф. Маршалла и В. К. Бансала было сделано интереснейшее предположение о том, что в некоторых случаях, особенно при слияниях и поглощениях фирм, будут иметь серьезное значение вопросы залога интеллектуальной собственности, налоговые аспекты НИОКР, лицензирования, охраны и передачи прав. Эти слова оказались пророческими — именно с проблемами залога исключительных прав интеллектуальная собственность была привнесена в финансовую инженерию сначала за рубежом, а затем и в России.

Идея кредитных инструментов с использованием первичного и последующего залога интеллектуальной собственности основана на том, что предметами залога, которые владелец интеллектуальной собственности имеет возможность предоставить в обеспечение обязательств без ущерба для своей коммерческой деятельности, могут являться:

1. Исключительные права на объекты интеллектуальной и промышленной собственности, удостоверенные патентами и свидетельствами;

2. Денежные потоки (в том числе ожидаемые) роялти, поступающие владельцу интеллектуальной собственности по существующим лицензионным соглашениям об использовании, уступке и переуступке его исключительных прав.

В российском законодательстве возможность залога исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности предусмотрена ст. 1232 и 1233 части четвертой ГК РФ, вступившей в силу в 2008 г. Пунктом 5 статьи 1233 установлено, что залогодатель (правообладатель) вправе, в течение срока действия договора о залоге, использовать предмет залога — результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное.

Перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, которые прямо названы в ГК РФ интеллектуальной собственностью, установлен п. 1 ст. 1225. Следующая ст. 1226 признает исключительное право, являющееся имущественным правом, на все объекты интеллектуальной собственности. Таким образом, формально существует возможность залога исключительных прав на любые объекты.

Тем не менее Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 26 марта 2009 г. № 5/29 дали специальное разъяснение судам о том, что имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации могут выступать в качестве предмета залога только при условии допустимости их отчуждения от правообладателя. Так, не могут быть предметом залога право следования на произведения изобразительного искусства, авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений, исключительное право на фирменное наименование, исключительное право на наименование места происхождения товаров.

При рассмотрении залога в отношении объектов интеллектуальной собственности необходимо выделять как общие положения, так и особенности, относящиеся к разным группам. Общие положения обусловлены, по большей части, срочным характером исключительных прав. В соответствии с п. 1 ст. 1230 ГК РФ исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации действуют в течение определенного срока, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. В частности, для объектов промышленной собственности сроки действия составляют:

1. Для изобретений — 20 лет;

2. Для полезных моделей — 10 лет;

3. Для промышленных образцов — 15 лет.

Срок действия соответствующего права имеет важнейшее значение с точки зрения кредитора. Как известно, цель залога — защита имущественных интересов кредитора в случае неисполнения обязательства должником. Основным способом обеспечения такой защиты является обращение взыскания на заложенные исключительные права и их реализация. Как начальная продажная цена заложенного исключительного права, так и интерес потенциальных приобретателей напрямую зависят от того, в течение какого срока после приобретения исключительных прав можно будет продолжать использовать их, запрещать такое использование другим лицам и распоряжаться данными правами.

Среди других общих особенностей большое значение имеет государственная регистрация договора о залоге исключительного права на объект интеллектуальной собственности в случаях, когда государственная регистрация требуется для самого объекта (п. 2 и 3 ст. 1232 ГК РФ). В частности, государственной регистрации подлежат:

1. Программы для ЭВМ и базы данных (ст. 1262 ГК РФ, осуществляется по желанию правообладателя);

2. Изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст. 1353 ГК РФ);

3. Селекционные достижения (ст. 1414 ГК РФ);

4. Топологии интегральных микросхем (ст. 1452 ГК РФ, осуществляется по желанию правообладателя);

5. Товарные знаки (ст. 1480 ГК РФ);

6. Наименования мест происхождения товаров (ст. 1518 ГК РФ).

Порядок государственной регистрации договоров о залоге (последующем залоге) исключительных прав на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы был установлен Постановлением Правительства РФ от 24.12.2008 г. № 1020. Федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляющим государственную регистрацию договоров (а также расторжение и изменение их существенных условий) назначен Роспатент. Постановлением установлено, что обязательными условиями государственной регистрации являются: наличие действующей правовой охраны указанных объектов интеллектуальной собственности (т.е. они должны быть зарегистрированы в соответствующих государственных реестрах); возмездность договора; отсутствие в нем внутренних противоречий.

Еще одной важной общей особенностью залога исключительных прав является наличие у владельца объекта интеллектуальной собственности правомочия запрещать другим лицам использовать этот объект. В частности, п. 2 ст. 1250 ГК РФ устанавливает применение способов защиты интеллектуальных прав, предусмотренных Кодексом, как по требованию правообладателей и организаций по управлению правами на коллективной основе, так и по требованию иных лиц в случаях, установленных законом. Тем не менее, залогодержатели (кредиторы) не названы в числе лиц, которые могут защищать интеллектуальные, в том числе исключительные, права.

В связи с этим стороны в договоре о залоге вправе дополнительно указывать на обязанность залогодателя предъявлять соответствующие требования к нарушителям заложенного исключительного права. Неисполнение залогодателем такого обязательства может являться основанием для требования досрочного возврата средств, полученных по обеспеченному залогом кредитному договору.

Из особенностей, относящихся к разным группам объектов интеллектуальной собственности, используемым в качестве залога, наиболее важны особенности, характерные для объектов патентных прав — изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Исключительные права на такие объекты действуют при условии периодической (в РФ — ежегодной) уплаты патентных пошлин за поддержание патентов в силе. Это обстоятельство накладывает на залогодателя-патентовладельца обязательство строго контролировать сроки, производить своевременную уплату пошлин и представлять залогодержателю-кредитору подтверждающие документы.

На практике в договорах о залоге исключительного права рекомендуется указывать на обязательство залогодателя поддерживать в силе патент, удостоверяющий закладываемое исключительное право, а также на право залогодержателя, в случае неуплаты залогодателем патентной пошлины в установленный срок, уплатить патентную пошлину за залогодателя, с возложением на последнего понесенных затрат. Кроме того, в таком договоре обычно предусматривается, что неисполнение залогодателем обязательства по поддержанию патента в силе может служить основанием для досрочного возврата средств, полученных по обеспеченному залогом кредитному договору.

В отечественной экономической периодике сообщения о фактах использования объектов интеллектуальной собственности в качестве обеспечения кредитных обязательств до выхода в 2008–2009 гг. основных нормативных документов, регламентирующих залог исключительных прав, были очень немногочисленными. Однако 2009 г. стал переломным в этом процессе — в Годовом отчете Роспатента впервые было сообщено о регистрации 16 договоров о залоге в отношении товарных знаков. В 2010 г. было зарегистрировано 8 договоров о залоге исключительных прав на изобретения (ИЗ), полезные модели (ПМ), промышленные образцы (ПО) и 62 договора о залоге в отношении 195 товарных знаков (ТЗ), причем в 60 договорах фигурировали российские правообладатели (145 товарных знаков).

С 2010 г. сообщения о регистрации договоров о залогах патентов и товарных знаков стали обычным явлением в разделах прочих объявлений Бюллетеней «Изобретения. Полезные модели» и «Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров». На рис. 2.2.1 представлена динамика регистрации договоров залога за прошедшие годы по данным годовых отчетов Роспатента.

Рис. 2.2.1. Количество договоров залога объектов патентного права (ИЗ — изобретения, полезные модели, промышленные образцы) и товарных знаков (ТЗ), зарегистрированных в РФ (источник: по данным Роспатента)

В качестве залогодержателей в договорах фигурируют, во-первых, российские коммерческие банки, такие как Сбербанк РФ, Альфа-банк, Россельхозбанк, Новикомбанк, Эргобанк и др.; во-вторых, иностранные банки: Дойче Банк Актиенгезельшафт, Коммерцбанк АГ, Кредит Суисс АГ, Роял Бэнк оф Скотленд ПЛС (Великобритания) и др.; в-третьих, небанковские организации, такие как ГК «Российская корпорация нанотехнологий», КП «Дирекция по реализации республиканских целевых программ развития Республики Мордовия», ЗАО «Сигма» и др. По срокам действия договоров можно выделить:

• краткосрочные, от нескольких месяцев до года;

• среднесрочные — от одного года до 5–6 лет;

• долгосрочные — на десять и более лет.

Последние включают, в том числе, договоры, в которых срок действия ограничен окончанием срока действия патентов, т.е. теоретически срок действия такого договора залога может достигать 19–20 лет.

Таким образом, тенденция развития практики кредитования под залог патентных активов не только подчеркивает востребованность данного вида финансирования, но также подтверждает правильность выбранного направления формирования законодательной базы.

Зарубежная практика более обширна и имеет более раннюю историю. В частности, уже в 2007 г. результат опроса компаний малой и средней капитализации, работающих в сфере высоких технологий на северо-востоке США (6 штатов), показал, что 18% из них использовали свои патенты для обеспечения финансирования. С целью снижения риска выдачи кредитов, обеспеченных интеллектуальными или иными нематериальными активами, банки и другие кредиторы конструировали различные механизмы повышения кредитного качества.

Например, известная своими инновационными разработками американская финансовая компания М-САМ для решения этой задачи с 1999 г. использовала собственную Программу приобретения сертифицированных активов (Certified Asset Purchase Program, или CAPP™). Эта программа включала идентификацию и оценку всех нематериальных активов предполагаемого заемщика, а затем формирование из них пула обеспечительных активов, передаваемого компании специального назначения. Такими активами могут быть: патенты, лицензии, товарные знаки, авторские права, права на разработку полезных ископаемых, права эксплуатации воздушного пространства, долгосрочные сервисные соглашения и т. д.

После идентификации и формирования пула активов кредитующему банку предлагался особый форвардный контракт, структурированный по принципу опциона пут, застрахованного бэк-стопом. В соответствии с контрактом компания М-САМ брала на себя обязательство выкупить у банка пул обеспечительных активов в случае, если суд лишит заемщика прав на заложенную собственность в пользу кредитора. Такое решение суд может принять в случае нарушения заемщиком условий кредита.

Сопровождение залога таким контрактом позволяло банку перевести кредит из категории проблемного, относимого к уровню Tier 3 (для активов, взвешенных по степени риска), в категорию высокого качества (Tier 1). Для этой категории активов банку не требуется формирования дополнительных резервов, и получение кредита не вызывало затруднений.

Часто для структурирования подобных сделок привлекались, во-первых, специализированные страховые компании, такие как IP Insurance Services Corp. или Samian Underwriting Agency (см. Главу 3), которые одними из первых осваивали практику страхования интеллектуальных активов. Во-вторых, привлекались финансовые компании, предоставляющие финансовые гарантии. В частности, в 2002 г. широкий резонанс вызвало сообщение в прессе о том, что финансовый пакет, включающий страховой полис, финансовую гарантию и расчет стоимости патентов, выполненный профессиональным оценщиком, позволил небольшой технологической компании GIK Worldwide (Калифорния) привлечь кредит в сумме $17 млн под залог ее патентного портфеля, оцененного в $57 млн.

В целом для сделок такого вида было характерно соотношение суммы кредита к оценочной стоимости интеллектуального актива (LTV) в пределах 10–40%. Например, компания IP Innovations Financial Services, Inc (США) предоставляла заемщикам гарантии по кредитам, обеспеченным активами промышленной собственности. Если такой актив являлся лицензированным патентом с доходными потоками роялти, то соотношение суммы кредита к стоимости актива могло достигать 40%. Если же стоимость патента было трудно оценить, заемщик мог рассчитывать лишь на 10%. Кредиты выдавались на срок от 3 до 5 лет. В отношении исполнения гарантии в случае дефолта заемщика указанная компания отводила на ликвидацию объекта интеллектуальной собственности 6 месяцев вместо 2–3 месяцев, характерных для продажи обычных долгов или материальных активов.

Развитием этого направления финансовой инженерии стало также конструирование кредитных сделок с вторичным залогом (Second-lien loan) интеллектуальных активов. Структура таких сделок бывает различной. Например, может быть предусмотрено, что, действуя как страховая защита для кредита, выданного в виде субординированного финансирования под реальные материальные активы, интеллектуальный актив, в случае дефолта заемщика, поступает в распоряжение кредитора в качестве дополнительного необремененного залога. Поскольку в таких случаях вторичные кредиторы получают преимущество первой очереди на интеллектуальные активы и второй очереди — на материальные, такие сделки дают им намного более выгодную позицию в отношении залога.

В 2004 г. по такой схеме была структурирована сделка рефинансирования задолженности компании Lewi Strauss. По условиям сделки Bank Of America выдал кредит сроком на 6 лет в сумме $500 млн, обеспеченный в качестве первичного залога стоимостью товарных знаков, а в качестве вторичного — текущими активами компании. Стороны посчитали важным отметить в итоговых пресс-релизах, что этот залоговый пакет представляет существенную стоимость по отношению к сумме выданного кредита и находится в старшей позиции относительно необеспеченной задолженности компании.

Как правило, такие сделки доступны лишь компаниям средней и высокой капитализации, владеющим активами, превышающими $100 млн и обладающими хорошими кредитными историями. Кредиторов такие сделки привлекают повышенными процентными ставками, часто на 600–800 базисных пунктов выше ставки LIBOR. Данный факт особо притягателен для инвесторов, требующих повышенной отдачи, таких, например, как хеджевые фонды.

Таким образом, узкие спрэды в сделках с первичным залогом (как правило, превышение ставки LIBOR составляет не более 200–300 базисных пунктов) и рыночная конкуренция заставили инвесторов искать более доходные сделки на рынке кредитов с вторичным залогом. По этой причине им приходится более глубоко вникать в структуру капитала компании заемщика и использовать более нетрадиционные, в том числе интеллектуальные, активы для генерации стоимости.

В настоящее время сделки прямого кредитования под залог интеллектуальной собственности очень многочисленны и разнообразны по срокам, суммам, видам и отраслевой принадлежности. Например, по информации консалтинговой компании Relecura, только за период с 2009 по 2014 г. состоялось около 900 тыс. кредитных сделок, в которых для залогового обеспечения были использованы в совокупности свыше 330 тыс. патентных документов.

Более интересна информация о сложноструктурированных сделках последних лет, в которых участвуют крупные инвестиционные фонды, такие как Fortress Investment Group, LLC (официальное сокращенное название FIG). Примером такой сделки может служить соглашение фонда с компанией Andrea Electronics, которая разрабатывает и выпускает электронное оборудование для проведения телеконференций.

По условиям соглашения, заключенного в 2014 г., фонд предоставил компании кредитное финансирование в сумме, превышающей $7 млн. В отчете для Комиссии по ценным бумагам и биржам компания сообщила, что она выпустила долговые ноты единовременно на сумму $200 тыс. и согласовала выпуск нот еще на $4 млн в течение 4 следующих лет. Весь выпуск обеспечен стоимостью патентного портфеля компании. Покупателем нот является целевая компания AND34 Funding LLC, учрежденная фондом Fortress Investment Group.

Кроме того, еще за $3 млн фонд получил долю в доходах Andrea Electronics от коммерциализации патентов, которыми она владеет. Эти доходы включают не только лицензионные платежи, но также возможные в будущем платежи по урегулированию патентных споров и возмещению нанесенного ущерба по суду. При этом соглашением предусмотрено, что совокупный денежный поток в первую очередь будет направлен на выплату начисленных процентов, затем на погашение основного долга по нотам. После полного погашения нот денежный поток будет полностью направлен на выплату $3 млн в пользу фонда, причем даже после погашения этой суммы фонд останется получателем 20% доли потока доходов.

Данное соглашение примечательно также тем, что оно требует от Andrea Electronics тщательного соблюдения бизнес-плана коммерциализации патентов, согласованного с кредитором. Невыполнение бизнес-плана может привести к дефолту, означающему, что фонд получит право:

— потребовать от компании уступить права на ее патенты в пользу держателя долговых нот; либо

— реструктурировать долю участия в патентном портфеле таким образом, чтобы в случае любой уступки прав на патенты компания получила безотзывные бессрочные сублицензионные права и возврат лицензии на использование патентов для продажи ее патентованных продуктов и другие лицензии в соответствии с соглашением.

По такой же схеме Fortress Investment Group заключил соглашения еще с несколькими высокотехнологичными компаниями, в частности, в 2013 г. — сделку в объеме $15 млн с компанией Netlist, Inc. — разработчиком высокопроизводительных серверов и устройств памяти для облачных вычислений.

В рассмотренных сделках кредитор получил право на часть лицензионных роялти и других денежных потоков, генерируемых патентами, и гарантию того, что он будет иметь возможность коммерциализировать заложенные права интеллектуальной собственности даже в случае дефолта заемщика. Заемщик, в свою очередь, получил средства на развитие бизнеса и на финансирование программы коммерциализации, оставаясь владельцем патентов.

В сделках такого типа отчетливо просматривается стратегический интерес крупных институциональных финансовых посредников к контролю над интеллектуальными активами высокотехнологичных компаний. Специально для этих целей, например, в структуре фонда Fortress Investment Group была сформирована группа IP Finance Group под руководством специалистов, имеющих огромный опыт в сфере коммерциализации интеллектуальной собственности.

Экономика Воронов В.С. Финансовая инженерия в экономике интеллектуальной собственности. Монография

Экономика Воронов В.С. Финансовая инженерия в экономике интеллектуальной собственности. Монография

Монография посвящена формированию нового раздела финансовой инженерии, связанного с конструированием и введением в финансовый оборот инструментов, базовым активом которых является интеллектуальная собственность. Впервые системная область физических средств, процессов и стратегий финансовой инженерии рассматривается исключительно с точки зрения управления специфическими рисками различных классов интеллектуальных активов. Значительное внимание уделено систематизации представлений об институциональной структуре рынка интеллектуальной собственности, имеющей большое значение для формирования устойчивого экономического оборота интеллектуальных активов.<br /> Для научных работников и специалистов в области финансовой инженерии, экономики интеллектуальной собственности, инвестиций, а также для студентов, аспирантов и преподавателей экономических специальностей вузов.