Альтернативные процедуры разрешения экономических споров. Учебник

Зарубина М.Н., Потапенко Е.Г.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 20.01.2015 ISBN: 9785392176113 Язык: Объем текста: 197 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Тема 1. Современные формы разрешения (прекращения) экономических споров. Альтернативные процедуры разрешения (прекращения) экономических споров и их виды

Тема 2. Третейское разбирательство

Тема 3. Применение медиации при урегулировании экономических споров

Тема 4. Судебное примирение (заключение мирового соглашения)

Тема 5. Претензионный порядок урегулирования экономических споров

Вопросы к курсу «Альтернативные процедуры разрешения экономических споров»

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Тема 3.
ПРИМЕНЕНИЕ МЕДИАЦИИ ПРИ УРЕГУЛИРОВАНИИ ЭКОНОМИЧЕСКИХ СПОРОВ

§ 1. Понятие и виды коммерческой медиации

Под коммерческой медиацией следует понимать процедуру урегулирования экономических споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. С учетом данного определения коммерческая медиация выступает особой разновидностью процедуры медиации.

Особенностью коммерческой медиации выступает специфическая сфера возникновения спора. Предметом урегулирования в этом случае выступает не любой спор, а лишь экономический, возникающий в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности субъектов гражданского оборота. Следует отметить, что термин «коммерческая медиация» для обозначения специальной процедуры урегулирования экономических споров нельзя признать бесспорным.

Представляется, что в словосочетании «коммерческая медиация» прилагательное «коммерческая» указывает на признак самой процедуры медиации, а не на специфику предмета урегулирования с использованием данной процедуры. С этой точки зрения коммерческой является такая процедура медиации, которая осуществляется профессиональным медиатором в качестве основной его деятельности на возмездной основе. Основной целью такой деятельности для медиатора выступает систематическое получение дохода. Получается, что процедура медиации, осуществляемая непрофессиональным медиатором и (или) безвозмездно, не является коммерческой. Однако если брать во внимание положение ч. 3 ст. 15 Закона о медиации, закрепляющее, что деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью, а также распространенность данного термина как в российской, так и зарубежной юридической науке и практике использование термина «коммерческая медиация» для обозначения специальной процедуры урегулирования экономических споров следует признать приемлемым. В любом случае, во избежание терминологической путаницы, в рамках настоящей темы понятия «коммерческая медиация» и «медиация по экономическим спорам» будут использоваться как тождественные, синонимичные.

К основаниям классификации коммерческой медиации можно отнести различные ее признаки. Так в зависимости от разновидностей экономических споров по институтам гражданского права можно выделить коммерческую медиацию по экономическим спорам, вытекающим из обязательственных отношений, договорных отношений, корпоративных отношений и т.д. Бесспорно, что каждый из указанных видов коммерческой медиации имеет свою специфику при подготовке медиатора к реализации процедуры медиации, а также выработке взаимоприемлемого решения и его оформления.

В зависимости от разновидности субъекта экономического спора можно выделить коммерческую медиацию, стороны которой являются юридическими лицами; индивидуальными предпринимателями либо одна из сторон является юридическим лицом другая — индивидуальным предпринимателем. Данная классификация важна с точки зрения оформления полномочий представителей сторон на участие в медиации и подписании соглашений, а также при оформлении медиативного соглашения.

Исходя из количества сторон, можно выделить коммерческую медиацию с участием двух сторон, либо трех и более сторон. Коммерческую медиацию с множественностью сторон проводить гораздо сложнее.

В зависимости от количества медиаторов можно выделить медиацию, проводимую одним медиатором, и комедиацию.

В пояснительной записке к проекту Закона о медиации указывается также следующая классификация процедуры медиации: внесудебная, досудебная и судебная. Процедура медиации может проводиться во внесудебном порядке — в случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а обращаться в суд у них намерения нет; в досудебном порядке — в случаях, предусмотренных законопроектом, или на основании внесенной в договор или в иное юридически обязательное соглашение, заключенное между участниками спора, медиативной оговорки о необходимости урегулирования разногласий путем применения процедуры медиации; в рамках судебного процесса — в случае, когда стороны имеют право на любой стадии судебного разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд возлагается обязанность предложить сторонам использовать процедуру медиации. Данная классификация получила широкое распространение и в юридической литературе. Так, Ц.А. Шамликашвили отмечает, что эта классификация (внесудебная, досудебная, внутрисудебная) указывает на существующую связь между судом и медиацией. Однако данная классификация медиации не соответствует российской модели медиации, закрепленной в Законе о медиации. Кроме того, судебная, внесудебная и досудебная медиации не являются однопорядковыми категориями, так как в основе выделения указанных видов медиации лежат различные критерии. Как справедливо отмечает С.К. Загайнова, в практике посредничества следует различать две основные модели медиации: частную и интегрированную. Частная модель реализуется посредством деятельности самих субъектов спорного правоотношения с привлечением третьего независимого лица — медиатора и не связана с деятельностью юрисдикционных органов. Интегрированная модель представляет собой одну из форм юрисдикционной деятельности судов, нотариусов и т.д..

Основанием для выделения указанных моделей, как нам представляется, являются особенности медиатора, в качестве которого могут выступать как частные лица, так и судьи и иные государственные органы. С этой точки зрения судебная коммерческая медиация есть разновидность интегрированной модели медиации. Следует, однако, отметить, что в России в настоящее время действует только внесудебная (частная) медиация. Несмотря на то что Закон о медиации допускает проведение коммерческой медиации при рассмотрении дела в арбитражном или третейском суде, реализация такой медиации осуществляется вне рассмотрения и разрешения дела судом, вне третейского и судебного разбирательства. Поэтому называть такую медиацию судебной не совсем правильно.

В зависимости от этапа применения процедуры медиации можно указать на досудебную коммерческую медиацию, которая реализуется до обращения в арбитражный суд, а также медиацию, проводимую после обращения в арбитражный суд. Досудебная медиация может быть обязательной или необязательной. Анализ ст. 4 и ст. 7 Закона о медиации позволяет сделать вывод о том, что обязательная досудебная коммерческая медиация может быть установлена федеральным законом. Поэтому наличие соглашения о применении процедуры коммерческой медиации не является препятствием для обращения в арбитражный суд. В действующем законодательстве обязательная медиация не установлена в настоящее время.

Исключением выступает обращение в третейский суд, так как согласно п. 5 ст. 5 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки. Однако в данном случае медиацию нельзя рассматривать в качестве обязательной досудебной, так как само третейское разбирательство есть внесудебная процедура. Согласно же ст. 45 и 46 Конституции РФ в России гарантируется государственная защита, в том числе судебная, прав и свобод. Третейский суд же к органам государственной власти не относится. Поэтому указанное ограничение на принятие нельзя рассматривать как нарушение конституционных гарантий. В данном случае речь идет о внесудебных процедурах, а именно медиации и третейском разбирательстве, применяемых только по взаимной воле сторон. Нельзя также согласиться с мнением авторов, считающих, что конкуренция медиативной и третейских оговорок ведет к нарушению права на судебную защиту. Так, некоторые авторы, ссылаясь на п. 5 ст. 5 и п. 2, 3 ст. 6.1 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», указывают, что законодательство закрепляет определенную конкуренцию альтернативных процедур (альтернативных оговорок), что приводит не к быстрому разрешению спора, а к путанице и затягиванию разрешения конфликта (А.О. Иншакова, С.Ю. Казаченок). По мнению других, действующее законодательство фактически приводит к невозможности реализации судебной защиты, так как при наличии медиативной оговорки обратиться в третейский суд нельзя, при наличии третейской оговорки сторона лишается возможности разрешения дела в государственном суде, а при наличии и того, и другого сторона вообще лишается судебной защиты (Е.А. Дыбов).

На наш взгляд, во-первых, положения п. 5 ст. 5 и п. 2, 3 ст. 6.1 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» призваны не создать конкуренцию, а как раз ее устранить, так как медиация и третейское разбирательство — внесудебные процедуры. Другое дело, что не совсем ясно, почему препятствием передачи спора на рассмотрение третейского суда выступает именно медиативная оговорка, а не соглашение о применении процедуры медиации, заключенное сторонами до обращения в третейский суд за разрешением спора. По смыслу п. 5 ст. 2 Закона о медиации медиативная оговорка есть разновидность соглашения о применении процедуры медиации, которая заключается до возникновения спора. После возникновения спора заключается соглашение о применении процедуры медиации, которое по смыслу этого же п. 5 ст. ст. 2 Закона о медиации медиативной оговоркой не является. На наш взгляд, препятствием для принятия спора к рассмотрению третейским судом должно быть соглашение о применении процедуры медиации, заключенное сторонами до обращения в третейский суд за разрешением спора. Во-вторых, наличие подобного ограничения не ведет к нарушению конституционных гарантий, в том числе исключению судебной защиты. При одновременном наличии третейской и медиативной оговорок заинтересованное лицо не лишается права на обращение в арбитражный суд. Данный вывод подтверждается ч. 3 ст. 7 Закона о медиации, а также ст. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ. При заявлении в арбитражный суд одной из сторон возражения в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде в связи с наличием третейской оговорки арбитражный суд отнюдь не оставляет исковое заявление без рассмотрения, так как в п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ в качестве основания для оставления заявления без рассмотрения указан не единичный юридический факт в виде заявления возражения одной из сторон, а юридический состав, в том числе установление судом факта возможности исполнения третейской оговорки. В связи с тем, что третейская оговорка в данном случае не может быть исполнена, так как ее исполнению препятствует медиативная оговорка, то основания для оставления искового заявления без рассмотрения нет. В итоге получается, что медиативная оговорка нивелирует оговорку третейскую, но не препятствует реализации судебной защиты прав посредством обращения в арбитражный суд.

Рассмотрение коммерческой медиации в качестве особой разновидности процедуры медиации предполагает необходимость выяснения ее отличительных признаков. Для указания таких признаков необходимо определить предмет, объект, субъекты и содержание коммерческой медиации. Рассмотрение указанных вопросов целесообразно осуществить после анализа общих принципов медиативной деятельности.

§ 2. Принципы медиативной деятельности

Практически все общественные отношения, урегулированные нормами права, базируются на определенных принципах. Не исключение и медиативная деятельность.

Статья 3 Закона о медиации предусматривает следующие принципы осуществления этой процедуры: добровольность, независимость и беспристрастность медиатора, конфиденциальность, сотрудничество и равноправие сторон.

Принцип добровольности — базовый принцип медиации, является как бы аналогом принципа диспозитивности в гражданском судопроизводстве, поскольку проведение данной процедуры предполагает неоднократное проявление сторонами конфликта своего волеизъявления посредством составления необходимых документов: соглашения о проведении медиации, соглашения о применении процедуры медиации, соглашения сторон о прекращении медиации, медиативного соглашения. В некоторых случаях согласие выражается молчанием сторон, если их устраивают способы и техники, с помощью которых медиатор проводит медиационную сессию. Однако в любой момент времени субъекты медиации могут прекратить примирение, не мотивировав никак причины своего отказа от дальнейшего сотрудничества.

Кандидатура медиатора выбирается без соблюдения каких-либо установленных законом правил. Добровольность выражается во взаимной договоренности о численности медиаторов, механизме их избрания и требованиям к их профессионализму, опыту и квалификации. Некоторые рекомендации о способах назначения посредников можно найти в Согласительном Регламенте ЮНСИТРАЛ от 4 декабря 1980 г., они также могут быть предусмотрены в соответствующих положениях саморегулируемых организациях, при которых медиаторы осуществляют свою деятельность.

Необходимо обратить внимание на «чистоту» добровольности сторон, решившихся на примирение с помощью медиации. Если спор по своему содержанию является медиабельным, то начало, проведение и завершение примирительной процедуры не зависят от внешних факторов, а полностью подчинены воли сторон. Так, например, медиативная оговорка не является обязательной для сторон, включивших ее в текст договора, поскольку медиация по настоящему законодательству не приравнивается к обязательному досудебному урегулированию спора. Составленное сторонами с помощью медиатора медиативное соглашение также исполняется его участниками исключительно на добровольных началах.

Стороны свободны в выборе применимых подходов к урегулированию споров и вправе самостоятельно находить пути решения конфликта, если их не устраивает медиатор и его тактика проведения медиационной сессии, при этом не прекращая ее и не отказываясь от дальнейшего сотрудничества с медиатором для составления медиативного соглашения. По общему правилу посредник не имеет права навязывать свои пути и способы урегулирования спора, делать выводы по поводу какого-либо рассматриваемого вопроса и выносить решения.

Принцип независимости и беспристрастности медиатора (принцип нейтральности) — традиционный принцип процессуального характера, отражающий минимальные требования к субъекту, отвечающему за разрешение спора. Для медиативной деятельности, конечно, подходит больше принцип нейтральности медиатора, поскольку отражает организационное и функциональное положение медиатора среди других участников примирительной процедуры. По сути, медиатор выступает аналитиком происходящего между сторонами конфликта и обязан его всяческим образом погасить, ну или хотя бы минимизировать. Если ему это не удается, то на основании п. 3 ст. 14 Закона о медиации процедура медиации прекращается ввиду нецелесообразности дальнейшего ее проведения.

Одно из основных требований к профессиональной деятельности медиатора предполагает такую установку в процессе проведения медиационной сессии, благодаря которой сохраняется объективное отношение к спорящим сторонам, не допускается привнесение в ход собственных ценностей и идеалов, навязывание личного мнения и советов. Тем более не допускается разрешение конфликта медиатором по своему внутреннему убеждению, как это характерно для классического арбитра.

Проявление данного принципа граничит с рядом проблем, касающихся возможности оказания услуг медиации нотариусами, адвокатами, судьями в отставке. Частично этого вопроса мы коснемся чуть позже.

Принцип конфиденциальности — принцип, который существенно отличает примирительные процедуры от судебной формы защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов, одним из главных принципов которой выступает принцип гласности. Даже сам факт обращения к медиатору не должен подлежать огласке, если иное не предусмотрели стороны.

В специальной литературе выделяют внутренний и внешний уровни конфиденциальности медиации.

Внутренний уровень регламентируется ст. 6 Закона о медиации и означает, что раскрытие информации от одной стороны другой стороне медиатором возможно при наличии ее разрешения. Одной из самых главных медиативных техник выступает личная встреча медиатора с каждой из сторон (кокус), на которой выясняются истинные интересы и отношение стороны к возникшему конфликту. Медиатор при таких личных встречах должен руководствоваться этическими правилами и не вынуждать контрагентов раскрывать любую информацию, которая им известна по возникшему конфликту.

Наоборот, он должен помогать сторонам выяснить настоящую проблему, которая их привела к конфликту, и при наличии имеющихся общих интересов вывести на качественно новый уровень делового общения по выработке наиболее приемлемых вариантов выхода из конфликтной ситуации.

Внешний уровень соблюдения конфиденциальности раскрыт в ст. 5 Закона о медиации и касается ограничений использования участниками медиации информации, относящейся к проведению процедуры медиации, при взаимодействии с третьими лицами.

К субъектам, обязанным соблюдать конфиденциальность, законодательство относит медиатора, организации, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, а также стороны и иных лиц, присутствующих при проведении медиации. Исключение из этого правила может быть предусмотрено договоренностью сторон, оформленной в письменной форме и являющейся неотъемлемой частью всего медиационного дела.

Юридическая Зарубина М.Н., Потапенко Е.Г. Альтернативные процедуры разрешения экономических споров. Учебник

Юридическая Зарубина М.Н., Потапенко Е.Г. Альтернативные процедуры разрешения экономических споров. Учебник

Учебник посвящен рассмотрению общих вопросов концепции альтернативных процедур урегулирования экономических споров и ее реализации в рамках отечественной правовой системы. В силу специфики курса в учебнике рассматриваются не только институты процессуального, но и институты материального права с учетом последних изменений действующего российского законодательства и практики его реализации.<br /> В учебнике приводится авторское видение состава альтернативных процедур разрешения экономических споров, делается попытка сопоставления теоретических идей, концепций и практики реализации альтернативных процедур с целью обеспечения единого понимания отечественной модели альтернативных процедур разрешения экономических споров, выработки системного знания о ней.<br /> Для научных сотрудников, преподавателей и студентов юридических вузов, практикующих юристов, медиаторов.