Усмотрение в процессе реализации прав, свобод и обязанностей граждан. Монография

Скударнов А.С., Шафиров В.М.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 27.02.2017 ISBN: 9785392240005 Язык: Объем текста: 191 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Общая характеристика усмотрения в процессе реализации права

Глава 2. Усмотрение в процессе непосредственной реализации права индивидами (и их объединениями)

Глава 3. Усмотрение в процессе организации осуществления прав, свобод и исполнения обязанностей гражданами со стороны органов публичной власти

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 1.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА УСМОТРЕНИЯ В ПРОЦЕССЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА

1.1. Формирование и развитие идеи усмотрения в процессе реализации права

В Словаре русского языка С. И. Ожегова усмотрение рассматривается в нескольких значениях: «решение, заключение, мнение». Далее поясняется, что усмотреть означает «установить, обнаружить, признать». В Словаре русского языка под редакцией А. П. Евгеньевой усмотрение также понимается как заключение, мнение, решение. Усмотреть — значит прийти к заключению о наличии чего-либо, признать существующим и т. д. В Толковом словаре В. Даля усмотреть, усматривать толкуется как «увидеть, открыть, распознать и наметить».

Краткий лингвистический экскурс дает основание к следующему выводу: «усмотрение» означает «мнение», «решение» или «заключение», усмотреть — «увидеть, открыть, распознать, обнаружить решение», которое связано с установлением неизвестных ранее явлений, фактов, закономерностей и свойств, для чего необходима творческая, инициативная, познавательная деятельность субъектов, высокий уровень образования и культуры.

Термин «усмотрение распространен в различных науках и отраслях знания.

В философии он используется применительно к понятию «усмотрение сущности», ключевого понятия феноменологии Э. Гуссерля, определяемое как духовный акт, с помощью которого человек постигает идею вещи, значение сущности непосредственно или опосредованно через восприятие соответствующей вещи.

В экономике имеют место понятия: discretionary income — доход (часть дохода), расходуемый по усмотрению, после приобретения товаров первой необходимости, таких как продовольствие, после оплаты жилья, коммунальных услуг и погашения ранее существовавших обязательств; discretionary order — приказ на усмотрение брокера на покупку акций, облигаций или товарно-сырьевой продукции, в соответствии с которым брокер самостоятельно принимает решение о том, когда выполнить приказ и по какой цене.

В финансовой и банковской сфере существует так называемый клиентский счет на усмотрение — счет, открытый клиентом на фондового брокера, фирму по торговле ценными бумагами или товарного брокера, который дает брокеру право совершать операции по покупке или продаже без предварительного согласия принципала за счет средств на этом счете. Принципалы обычно устанавливают лимиты по таким счетам, однако брокер располагает широкой свободой действий и должен лишь сообщать своему принципалу о совершенных покупках, продажах, убытках и прибылях, о стоимости портфеля инвестиций.

В правовой науке проблема усмотрения издавна привлекает внимание ученых. Исторически сформировалось два основных направления.

Сторонники первого признают возможность субъектов права действовать по своему усмотрению и считают его необходимым условием для реализации свободы.

К таковым следует относить, в частности, представителей естественно-правовой школы права.

Так, Т. Гоббс отмечал, что «естественное право, называемое обычно писателями jus naturale, есть свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что, по его суждению, является наиболее подходящим для этого».

Дж. Локк также считал возможным отходить от предписаний закона. «Законодатели, — указывал мыслитель, — не в состоянии предвидеть всё и создавать соответствующие законы на все случаи, когда это может быть полезно сообществу, и тогда исполнитель законов, имея в своих руках власть, обладает на основе общего закона природы правом использовать ее на благо общества во многих случаях, когда муниципальный закон не дает никаких указаний…».

Значимую роль в обосновании необходимости усмотрения в правовой действительности сыграла социологическая школа права, предтечей которой явилась «школа свободного права» (конец XIX — начало XX в.). Ее представители выступали за живое право народа, основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей. Выступая против «слепого буквоедства догматики», они рассматривали право не иначе, как в действии, в процессе применения, анализа реальных правовых отношений, предлагая искать его в жизни, в общественных отношениях.

Право, по их учению, не может быть сведено к нормам закона. В таком случае оно становится абстрактно, безлично, схематично, тогда как жизнь конкретна, многообразна, изменчива. Не все то, что записано в законе, получает осуществление на практике, и наоборот, многое, что сложилось в практике помимо закона, имеет, по их утверждению, правовой характер. Поэтому необходимо разработать «новое учение о праве», широкую концепцию, выводящую право далеко за пределы закона.

Исходным пунктом таких рассуждений является тезис о постоянном противоречии между законодательством и юридической практикой, о пробельности закона. Сколько существует право, столько перед юристами стоит проблема усмотрения при применении норм права. В силу сложности самой правоприменительной деятельности, многочисленных субъективных и объективных причин правоприменитель не может не выходить за рамки правовых норм.

Так, Р. Паунд выступал за большую свободу правоприменителя от законодательства, за необходимость живого, творческого подхода к разрешению юридических дел. По его представлениям, правовая казуистика должна анализироваться с точки зрения конкретных жизненных интересов, а не с точки зрения норм писаного права. Социальный контроль эффективно способен осуществляться только в правоприменительной деятельности, где предоставлена относительная свобода от законодательных предписаний (возможность их выбора и т. п.). Разрешение юридических дел не есть механический процесс, эта деятельность сродни искусству, требующему интуиции и творчества. Ее гарантиями должны быть не формальные, безликие и далекие нормы, а высокая квалификация судей и чиновников, их способность согласовывать все общие и частные интересы в соответствии с требованиями современного общества.

Признают ценность усмотрения и представители реалистической школы права, которая активно развивалась в американской юриспруденции в 30–50-е годы ХХ века. Джером Фрэнк, Оливер Уэндел Холмс, Карл Ллевеллин и другие считали реальное право разнообразным, подвижным, неопределенным. Предписывающая, нормативная составляющая юридического решения виделась минимальной, право создается непосредственно судьями, чиновниками. В силу этого представители правового реализма, воспринимая достижения психологических правовых теорий, в большей степени ориентировались на высокое правосознание и воспитание правоприменителей, в том числе судей.

Представители другого направления, напротив, видели в усмотрении источник произвола и злоупотреблений и выступали за его максимальное сокращение и ограничение.

Такое отношение к усмотрению можно увидеть уже в работах древнегреческих мыслителей.

Например, Аристотель по этому поводу отмечал: «Избрание на эту должность (герусии. — Отмечено нами. А. С., В. Ш.) следовало бы производить из всех граждан и не тем слишком уж ребяческим способом, каким это делается в последнее время. Сверх этого, эфоры выносят решения по важнейшим судебным делам, между тем как они сами оказываются случайными людьми; поэтому было бы правильнее, если бы они выносили свои приговоры не по собственному усмотрению, но следуя букве закона».

Платон писал: «Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон — владыка над правителями, а они — его рабы, я усматриваю спасение государства…».

Консервативное отношение к усмотрению сохраняется в период с XII по XV в. в средневековых школах глоссаторов (Болонская школа), которые занимались изучением римского права и настаивали на невозможности вольной трактовки закона или неприменения его по мотивам противоречия справедливости. Глоссаторы считали римское право «писанным разумом», абсолютной истиной и видели свою задачу в том, чтобы выявить точный смысл античных норм, ничего не меняя в их содержании.

Отрицание усмотрения являлось характерным для сторонников теории общественного договора. Это обстоятельство обусловлено тем, что закон, с их точки зрения, представлял собой акт, выражающий общую волю; требование законности противопоставлялось критикуемому феодальному судопроизводству; начала законности связывались с определенностью правового положения личности, с гарантией ее неотъемлемых прав.

Приверженцем строгого следования закону был, например, Ш.-Л. Мон­тескье, отмечавший сложности, которые возникали в процессе правоприменения, и настаивавший на режиме строжайшей законности. «Судьи народа… — не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его суровость… Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона». Важнейшим аргументом, приводимым Ш.-Л. Монтескье в пользу принципа законности и против применения закона по усмотрению, является единообразие в защите граждан. Философ подчеркивал, что суд сегодня «должен действовать так же, как он действовал вчера, и чтобы собственность и жизнь граждан были столь же прочно обеспечены, как и само государственное устройство. В приговорах должна царить неизменность, так чтобы они всегда были лишь точным применением текста закона».

Более лояльную позицию к проблеме усмотрения занимал Г. Ф. Гегель. Он характеризовал деятельность судьи не как чисто механическую, но тем не менее выступал с критикой судебного усмотрения. «Возникновение коллизий при применении законов, в разрешении которых играет свою роль рассудок судьи, совершенно необходимо, ибо в противном случае ведение дела приняло бы совершенно механический характер. Если некоторые юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой выход значительно хуже, так как коллизия принадлежит мысли, мыслящему сознанию и его диалектике; решение же, принятое только судьей, было бы произволом».

К. Дэвис рассматривает усмотрение в качестве основного источника неправосудия. Главный вопрос, который он поднимает в своем научном труде, связан с уменьшением доли усмотрения в процессе принятия решений. Начиная исследование с того, что должностным лицам необходимо некоторое усмотрение, в процессе изучения автор приходит к выводу о наличии существенной суммы «ненужного» усмотрения в правовой системе, которая угрожает надлежащему осуществлению социальной политики. Следовательно, по его мнению, необходимо применение юридических норм, ограничивающих усмотрение («устранение и ограничение усмотрительной власти… определение пределов и сдерживание усмотрения внутри них»). Усмотрение должно быть «разрешено только в том случае, если его осуществление находится под надлежащим контролем» и было «остановлено, чтобы его применение было тщательно исследовано в целях гарантии от произвола».

Проблема усмотрения изучалась не только в зарубежной, но и в отечественной правовой науке. Здесь также представляется возможным выделить две группы мнений.

К сторонникам усмотрения можно отнести С. А. Муромцева, одного из предшественников популярной в Западной Европе и уже упоминавшейся школы «свободного права». Им подмечена активная, творческая роль судьи: «Самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляет нормальную форму его деятельности», а также отмечена роль судебной практики в изменении закона в духе его совершенствования. Ученый формулирует требования, предъявляемые к судебной деятельности и кандидатам на должность судьи: «Высокий уровень образования, правильное продвижение по службе (т. е. соблюдение при назначении известной, законом установленной последовательности в должностях), избрание кандидатов на должность самой судейской корпорацией, развитый контроль гласности при действительной независимости и несменяемости членов этой корпорации гарантирует и справедливость, и солидарность судей данной страны».

Последователи С. А. Муромцева — Н. А. Гредескул, Ю. С. Гамбаров, и ряд других ученых (В. М. Нечаев, В. И. Синайский, И. Б. Новицкий и др.), также отмечают творческую роль судебной практики. По их мнению, закон должен предоставлять широкий простор усмотрению суда, это необходимое условие для достижения справедливости в каждом конкретном случае.

Как неизбежный элемент государственного управления усмотрение анализировалось Б. Н. Чичериным, допускавшим контроль и регламентацию со стороны государства лишь для защиты общих и частных интересов.

На невозможность абсолютного подчинения судьи закону обращали внимание представители психологической школы права, говоря, что сам закон не совершенен и не дает ответы на многие вопросы, которые решает судья в конкретном деле. Вследствие конфликта между позитивным и интуитивным правом, указывал Л. И. Петражицкий, нормы, содержащиеся в нормативных актах государства, перестают работать.

В советской правовой науке одним из первых к проблеме усмотрения обратился Н. Б. Зейдер. Хотя автор и не упоминал сам термин «усмотрение», именно о нем велась речь, когда, рассматривая общетеоретические аспекты судебного решения, он говорил о случаях некоторой неопределенности права и осуществляемой в связи с этим судом конкретизации спорного права.

Спорное субъективное гражданское право и то правоотношение, элементом которого оно является, представляют собою, по мнению Н. Б. Зейдера, «до-процессуальное явление, возникшее до обращения истца в суд, но вместе с тем не всегда имеют точно определенное содержание». На суд, таким образом, возлагается обязанность дать «конкретное содержание защищаемому праву. При этом важно отметить, что это конкретное содержание, не будучи определено до обращения в суд, все же эвентуально существовало и до предъявления иска».

В современной юридической науке к сторонникам усмотрения в процессе реализации права можно отнести В. В. Лазарева, О. А. Папкову, Д. Б. Абушенко, А. А. Березина, Л. Н. Берг, О. В. Кораблину, К. П. Ермакову, А. А. Хайдарова и др.

Так, В. В. Лазарев, обосновывая необходимость усмотрения в правоприменительном процессе, отмечает, что «закон всеобщ, а применение закона — творческая деятельность».

Однако преобладающим в отечественной правовой науке остается другое, негативное отношение к усмотрению в действиях субъектов права.

Идеи, отрицающие возможность усмотрения, высказывались еще в XVII в. русским мыслителем И. Т. Посошковым, который обращал внимание на необходимость строгого соблюдения законов для того, чтобы свести к минимуму элемент усмотрения. Но для этого, признавал он, нужны новые, более совершенные законы.

Усмотрение, основанное на началах справедливости и целесообразности, которые могут заменить начала законности в правоприменительной деятельности, критиковалось Г. Ф. Шершеневичем, полагавшим, что применение нормы права по началу справедливости или целесообразности уничтожит всякое значение издания общих правил. «Правило должно быть соблюдаемо и самою властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом».

В то же время автор признавал усмотрение государственной власти устанавливать формы права — выработку общих правил поведения в развитие законов или пополнение их. Такие распоряжения черпают силы не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Их называют административными указами. Указ должен издаваться компетентным органом, в соответствии с законодательством, быть общеизвестным. В отличие от него, административные меры принимаются в конкретных случаях во исполнение закона.

И. А. Покровский, признавая несовершенство закона, как всякое дело рук человеческих, не отрицая живой посреднической роли суда, тем не менее считает, что справедливость, культура, природа вещей и другие объективные критерии представляют собой величайшие проблемы, которые, будучи отданы в руки судов, могут превратиться в фикцию. Провозглашая jus naturale, или aequitas, таким же источником правовых норм, как закон, и давая судам свободу их применения, доктрины естественного права этим самым невольно для себя широко открывали дверь для судейского субъективизма и произвола. Выход он видел в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него.

Ф. В. Тарановский, отрицая усмотрение, обосновывал свою позицию сложившейся русской действительностью. «При отсутствии прочной культурно-правовой традиции и подлинной независимости судей, — подчеркивал ученый, — не будет строго соблюдаться грань, отделяющая пробел в законодательстве от случаев применения существующего закона, и приемы свободного правотворения распространятся на все отправления суда. Тогда принцип законности, и без того у нас непрочный, был бы окончательно расшатан».

Негативный взгляд на возможность совершать действия по усмотрению преобладал и в советский период. Он основывался на том, что деятельность органов государственного управления строилась строго на основе закона и подзаконных нормативных актов, подробно регламентировавших деятельность различных ведомств. Такое положение и дальнейшая тенденция на еще большее укрепление законности привела к появлению большого количества инструкций, положений, рекомендаций и иных правовых актов, нормы которых связывали деятельность органов государственной власти и существенно ограничивали возможности для усмотрения в их действиях. По мнению некоторых авторов, «командно-административная система приобрела, в сущности, положение хозяина в обществе, обретя вместе с тем такие недуги, как бюрократизм, громоздкость, закостенелость организационных форм и т. п. Исходная основа таких негативных явлений в государственном управлении — усмотрение».

В современной отечественной юридической науке также более распространено отрицание усмотрения в действиях субъектов права.

Так, М. К. Маликов делает вывод о том, что «государственная воля, выраженная в применяемой норме, дополняется правовой позицией компетентного органа по отношению к конкретному случаю (правовое усмотрение)». Однако вместе с тем автор утверждает, что «современная концепция усмотрения должна основываться на нормативном подходе, исключающем прецедентное и субъективное (волевое) решение из законодательной и юридической практики».

Н. Д. Шестакова отмечает, что «судебное усмотрение ведет прежде всего к отсутствию определенности права, участники оборота при этом не имеют уверенности в последствиях вступления их в определенные гражданско-правовые отношения».

А. Б. Ярославский отмечает, что субъективизм при выборе правоприменителем варианта решения может привести к необоснованному ограничению и ущемлению прав личности. «Негативные стороны усмотрения в деятельности следователя проявляются ввиду: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблюдением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способности следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц». Данное обстоятельство, по мнению автора, ведет к произволу со стороны должностных лиц, что и обосновывает стремление к ограничению или исключению усмотрения из деятельности органов государственной власти.

В. В. Демидов, обосновывая необходимость исключения или ограничения возможности усмотрения, констатирует, что даже в тех случаях, когда закон (как императивная воля законодателя) вступает в противоречие с реальными интересами личности, социальной группы или же общности, не отражает их нравственные и объективные ожидания, «позиция юриста должна быть предельно ясна — обладая высшей юридической силой, признаками общеобязательности и принудительности, официальный закон (вплоть до его отмены или изменения в установленном порядке) должен исполняться, соблюдаться, применяться как воля государства, как единственное и общеобязательное для всех императивное правило поведения». В этом смысле деятельность по усмотрению, допускающая возможность выбора варианта поведения, чем бы она ни оправдывалась, по сути, есть «объективная форма проявления и нравственного, и правового нигилизма».

Л. А. Шарнина считает, что «устанавливая усмотрение, право демонстрирует свое бессилие перед природой отношения, не поддающейся формализации. При невозможности установления ясного правила поведения, отвечающего требованиям постоянства (люди всегда должны действовать в соответствии с установленным правилом) и необходимости (соблюдение норм есть единственный путь, при котором люди будут правы), на представителя верховной власти в государстве, судью или орган управления возлагается обязанность принять решение, адекватное ситуации, приспособить общее нормативное предписание к особенностям единичного случая и отношения. Иначе говоря, в отсутствии общей нормы уполномоченное лицо должно сформулировать правило лучшего применительно к конкретному случаю. Причем это правило должно быть объективно лучшим, а не лучшим по мнению суда, иного правоприменительного органа или органа верховной власти».

Представляется, что сформировавшееся в значительной мере отрицательное отношение к усмотрению основано на господствовавших долгое время положениях юридического позитивизма (в его наиболее жестком варианте), отождествляющего право с чисто внешним для личности социальным явлением, которое способно не только устанавливать, каким должно быть поведение, но и властно требовать активных действий от субъектов.

Юридическая Скударнов А.С., Шафиров В.М. Усмотрение в процессе реализации прав, свобод и обязанностей граждан. Монография

Юридическая Скударнов А.С., Шафиров В.М. Усмотрение в процессе реализации прав, свобод и обязанностей граждан. Монография

Работа написана с позиций человекоцентристской методологии. Традиционно усмотрение рассматривается как негативное явление, источник злоупотреблений, и большинство ученых склоняется к необходимости его сокращения. В книге раскрыты обе стороны (негативная и позитивная) данного понятия, однако упор сделан на положительную роль усмотрения в процессе осуществления прав, свобод, исполнения и соблюдения обязанностей гражданами. В монографии раскрыты условия, механизм, особенности усмотрения при непосредственной реализации и применении права.<br /> Законодательство приводится по состоянию на март 2016 г.<br /> Адресована субъектам правотворческой деятельности, правоприменителям, гражданам, непосредственно осуществляющим права, свободы и обязанности, а также преподавателям, аспирантам, студентам и всем, кто интересуется правом.