|
|
ОглавлениеРаздел 1. Природа уголовного права Раздел 2. Познание уголовного права. Уголовно-правовая наука Раздел 3. Уголовное право как социальный инструмент Раздел 4. Уголовное право и экономика Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуРаздел 6. ТЕОРИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЯIВ шестом разделе анализируются лишь некоторые традиционные, но до сих пор спорные проблемы теории преступления. Приведенные здесь соображения предполагают, что сложившаяся в литературе теория преступления нуждается в юридизации и инструментализации путем раскрытия богатого смысла релевантных предписаний действующего конституционного и уголовного законодательства. Российская уголовно-правовая доктрина рассматривает законодательную конструкцию преступления преимущественно с политологических и философских позиций. Собственно юридические предписания, содержащиеся в ст. 14 и других статьях УК РФ, вытеснены в учение о составе преступления, которое не имеет достаточной законодательной основы. Между тем остается неясным соотношение признака запрещенности уголовным законом и состава преступления, поскольку запрещенность может быть выражена только в составе преступления, между составом преступления и виной, поскольку она должна быть отражена в запрещенности, и др. Общественная опасность в структуре преступления также не насыщена юридическим содержанием и не отражена демонстрационными признаками, кроме неопределенного во многих случаях описания последствий совершенного деяния. В итоге уголовно-правовая оценка деяния, правоприменительное признание его преступлением на практике часто опираются на признак противоправности в ущерб признаку общественной опасности, что способно деформировать уголовную политику в стране. В этих и иных ситуациях конструкция и признаки преступления должны быть исследованы с целью уточнения их предназначенности, повышения пригодности и усиления полезности. Материальная сторона преступления Постановка проблемы. Законодатель не употребляет понятия «материальная сторона преступления», но достаточно четко разграничивает формальную и материальную стороны в ч. 2 ст. 14 УК РФ. Материальная сторона преступления при этом противопоставляется формальным признакам какого-либо деяния, предусмотренного Уголовным кодексом РФ. В уголовно-правовой литературе с ней чаще всего связывается такой признак преступления, как общественная опасность. Далее попытаемся обосновать следующие утверждения: — материальная сторона преступления отражает значимость и в данном случае вредоносность, общую непереносимость обществом деяния, запрещенного уголовным законом, его реальное воздействие как отдельного поведенческого акта и вида поведения на внешний мир, который может раскрываться через отношения, коммуникации, систему благ и пр.; — общественная опасность действительно наиболее интенсивно отражает материальные признаки преступления, но все же их не исчерпывает; — материальная сторона включает в себя более широкий круг свойств и признаков деяний, прежде всего те, которые побуждают законодателя к их криминализации, т. е. в определенном смысле социально легитимируют уголовный закон и определяют тяжесть уголовной ответственности (как это и предписано в ч. 2 ст. 2 УК РФ), устанавливают виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений, а также их индивидуализацию; — хотя материальная сторона преступления трудно поддается юридическому анализу, поскольку она отражает, в сущности, не могущие быть познанными до конца многочисленные социальные факторы, существуют возможность и необходимость анализировать ее содержание, структуру, отдельные элементы и их признаки. Практическое значение анализа материальной стороны преступления. Оно связано главным образом с определением круга уголовно-правовых запретов, их легитимацией, уголовно-правовой оценкой деяния, возможно подпадающего под уголовно-правовой запрет, а на этой основе и с определением тяжести уголовной ответственности. Попытаемся кратко раскрыть эти утверждения. Формально запретить, как известно, можно любой поведенческий акт и любой комплекс поведенческих актов. Формулировка уголовной противоправности — дело преимущественно законодательной техники. Сложнее ответить на вопросы: почему, какие деяния, для чего их нужно запретить, что, какие социальные блага нужно охранять? Если на эти вопросы получены правильные ответы, уголовный закон соответствует общему благу, если нет — он вреден, и очень сильно. Здесь много разных случаев. Нередко законодатель под воздействием общественного мнения, позиций отдельных групп принимает уголовно-правовой запрет, представляя за ним действительно непереносимые, опасные деяния. Но материально, предметно действия, охваченные предписанием уголовного закона, весьма различны. Особенно часто возникает разрыв между намерениями и реальностью при принятии новых уголовно-правовых запретов, когда не вполне ясен характер запрещаемого поведения и законодатель отказывается от указания на его материальные признаки, например в ст. 126 «Похищение человека». С этим связываются обычно деяния, совершаемые организованной преступностью. Но формально им является и обманное перемещение человека для участия в праздновании дня рождения. Необходима поэтому материальная характеристика этого преступления. Известно, что уголовное законодательство и практика его применения должны работать на реализацию действительных интересов общества. Это закреплено и в ст. 2 УК РФ, которая формулирует, хотя и весьма абстрактно, важнейшие задачи, которые стоят перед Уголовным кодексом. Ведь если основанием уголовной ответственности оказывается деяние относительно безвредное, а действительно опасные не привлекают внимания законодателя, то уголовное право деформируется. Оно превращается в механизм, порождающий социальный вред. Но неясность материальной стороны преступления, непонимание ее природы, значимости может привести к искажению задач уголовного законодательства. В современном уголовном праве таких примеров очень много. Уголовно-правовая охрана собственности и владения более или менее действенна лишь, когда речь идет о вещах, но не о правах (вещного или обязательственного характера), а материальная сторона мошенничества, например, гражданки, продающей поддельное кольцо, только формально сопоставима с обманом акционеров, вкладчиков и т. п. В связи с этим граждане полагают, что уголовной ответственности подвергаются преимущественно аутсайдеры. Относительно необходимости ряда уголовно-правовых запретов существуют серьезные сомнения. Несмотря на детальные разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, законодатель и правоприменительная практика, как правило, не связывают правила дифференциации ответственности с материальными признаками преступления; мера наказания нередко назначается в ориентации на среднюю принятую, безопасную для судьи величину. Социальные условия, факторы преступления, определяющие поведение адресата уголовного закона, нередко игнорируются уголовным законом. Формальные дефиниции и конструкции «забивают» по многим причинам материальное содержание деяния и — в меньшей степени — материальную характеристику личности субъекта преступления. Законодательная характеристика материальной стороны преступления. Исходным для выделения и правовой регламентации материальных признаков преступления, на мой взгляд, является данное в ч. 2 ст. 2 УК РФ разграничение опасного для личности, общества и государства деяния и преступления, т. е. согласно ч. 1 ст. 14 УК РФ общественно опасного (и имеющего иные признаки) деяния. Понятие опасного деяния или вообще не рассматривалось в уголовно-правовой литературе, или затрагивается только в редких и притом не систематизирующих учение о преступлении работах. Вместе с тем это понятие отнюдь нельзя считать обмолвкой законодателя. В ч. 2 ст. 2 УК РФ устанавливается, что УК РФ определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями. Из этого со всей очевидностью следует несколько выводов. Прежде всего опасными являются деяния, еще не получившие уголовно-правовой оценки; еще нужно определить, какие из них будут признаны преступлением. Далее, понятие опасности деяния является по своему содержанию именно материальным, существующим, онтологическим; оно имеет как социальное, экономическое, психологическое содержание, так и указывает на существующие либо потенциальные угрозы деяния для интересов страны — всеобщего блага. Наконец, при включении в правотворческий процесс в качестве объекта опасность деяния должна быть выявлена, проверена, доказана и в случае криминализации деяния претворена как в признак общественной опасности, так и в иные характеристики материальной стороны уголовно-правового запрета. Эта работа, разумеется, так или иначе осуществляется законодателем, но отнюдь не всегда эффективно. Поэтому понятие «опасность деяния» должно стать частью уголовно-правовых исследований и решаться преимущественно путем анализа материальной основы опасности с использованием неправовой информации по некоторым согласованным для каждой сферы параметрам, и притом доказательно. Решение о криминализации деяния в этом случае основывается на понимании объекта запрета, а затем преобразуется в правовые конструкции, которые, в свою очередь, отражают его (деяния) противоречие общим и хотя бы относительно сбалансированным социальным интересам, тому, что можно назвать общим благом страны. Такая постановка вопроса отражает социальные реалии и вытекающие из них потребности страны. Уголовный закон получает определенную легитимность, причем такую, которая может быть при всех политических и гносеологических трудностях проверена еще до принятия законодательно решения, связывающего — до известных пределов — научную критику. Здесь частично выясняется проблема соотношения правового характера закона и права, т. е. обеспечения правового характера закона. Этим достигаются обоснованные системно более значимые решения, определяющие уголовно-правовой управленческий проект, его границы, цели, издержки, ожидаемые результаты. Решения такого рода в принципе обусловлены природой человека, условиями его существования и иными данными, наличными факторами. И когда меняется перечень уголовно-правовых запретов, то в идеале это означает социальные перемены, а не обязательно произвол законодателя. Такие законодательные решения содержатся в Конституции РФ. По идее, они должны быть разработаны в экономической и политической науках, содержаться в партийных программах и пр. Именно здесь и должна обосновываться, доказываться опасность деяния. Соотношение опасности деяния, общественной опасности и материальной стороны преступления. Общий ответ заключается в том, что материальная сторона предметна, а опасность деяния и общественная опасность оценочны. Но при этом они, в свою очередь, отражают ее (материальную сторону) в различных признаках преступления, а затем и состава преступления. Опасность деяния и общественная опасность преступления, по-видимому, имеют однородную структуру, но различаются по содержанию предметной основы и по степени противоречия общественным интересам. Курение, если взять банальный пример, опасно и ограничено законом, во всяком случае, по признаку места. Но оно все же не общественно опасно и преступлением не является. Законодатель, таким образом, не признал его преступлением. Материальная сторона преступления, как уже отмечалось, многими авторами сведена к общественной опасности, и это является распространенным взглядом (В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, А. В. Наумов и др.). Но, пожалуй, такая позиция не является правильной. Общественная опасность, подчеркнем еще раз, это оценочный признак преступления. Даже причинение смерти не всегда общественно опасно, но, к сожалению, иногда необходимо и может являться долгом солдата, лица, осуществляющего необходимую оборону. Действия (бездействие), причиняющие смерть, материальны, предметны, и именно они могут быть признаны общественно опасными. Поэтому все-таки необходимо рассматривать отдельно вопрос о материальной стороне вначале опасного деяния, а затем преступления, моделируя или применяя его. Такой подход распространяется и на противоправность, и на вину как признаки преступления. Дело в том, что обычно противоправность рассматривается как формальная характеристика деяния и противопоставляется общественной опасности. В определенной мере этому способствует и разграничение признаков преступления в его понятии по ч. 2 ст. 14 УК РФ. Вместе с тем здесь нужно учитывать, что и противоправность, и общественная опасность, т. е. формальная и материальная характеристики, суть модели одного и того же деяния. Поэтому противоправность деяния материальна, а материальность деяния формальна, т. е. выражена в определенной форме. Это позволяет шире исследовать материальную сторону или материальное определение преступления (В. Н. Кудрявцев и др.). Структура материальной стороны преступления. Здесь выделим три составляющие предметной основы деяния как социального факта и соответственно три группы их правовых признаков. Это прежде всего охраняемое благо; затем само посягательство, способ совершения деяния, проявляющийся в насилии, обмане различного характера, непростительном или упречном небрежении обязанностями либо долгом, преступные последствия; наконец, вина как признак преступления. При анализе диспозиций статей Особенной части УК РФ видно, что законодатель действительно описывает эти элементы так, что они отражают (плохо или хорошо) материальный характер деяния внутри некоторой формы противоправности. Используемые для этого конструкции хорошо известны и в теории, и, естественно, на практике. Здесь можно выделить собственно признаки и иные конструкции. Признаки материальной стороны преступления классифицируются по различным критериям. Это признаки Общей и Особенной частей уголовного законодательства и признаки, регламентированные только в Особенной части УК РФ. Далее, они подразделяются на относящиеся к составу деяния и не относящиеся к нему, а в частности используемые при ответственности за деяния и назначении наказания (ст. 60, 61, 63 УК РФ и др.). Наконец, они подразделяются на формализованные по количественным параметрам и по качественным свойствам. Кроме того, одни признаки дают материальную характеристику основного состава деяния; другие — смежных составов, квалифицированного или привилегированного составов деяния. Понимая, что материальные уголовно-правовые признаки не могут достаточно точно выявить волю законодателя применительно к неопределенному множеству поведенческих актов, законодатель использует дополнительные конструкции. Наиболее важная конструкция общего характера — это предусмотренная ч. 2 ст. 14 УК РФ оговорка о малозначительности деяния, не представляющего общественной опасности. На наш взгляд, реальная правовая значимость или действительность этой конструкции определяется практикой. Ее применение весьма сложно ввиду абстрактности понятий малозначительности и общественной опасности. Однако отказ от данной конструкции был бы преждевременным. Скорее необходимо исследовать ее сильные стороны. Наряду с этим столь же традиционными и не вызывающими по общему правилу возражений являются и иные, по нашему мнению, спорные признаки. Они отражают, с точки зрения одних авторов, материальную характеристику деяния; других — признаки, формирующие дополнение к пределам уголовной ответственности и легитимирующие право государства путем постановления приговора усиливать наказание по сравнению с обычной практикой. К этим признакам относятся, в частности, признаки множественности преступлений, неоднократность, совокупность и рецидив преступлений, и формы соучастия, в первую очередь предусмотренные ст. 35 УК РФ. Таким образом, можно сделать некоторые выводы. Они состоят в том, что: — деяние, признанное по действующему УК РФ преступлением, должно было быть материально опасно еще до этого признания, т. е. имело некоторые свойства, позволяющие (но не обязывающие) признавать его преступлением; — деяние представляет собой такую материально-предметную систему признаков, которые относятся по меньшей мере к охраняемому благу, посягательству и вине и позволяют при правовой оценке деяния (его квалификации) признавать или не признавать данное деяние преступлением; оно является неотъемлемой частью основания уголовной ответственности, выраженного в уголовно-правовом, материальном смысле в обвинении; — материальная сторона преступления находится в иной плоскости, чем его общественная опасность, хотя в юридико-техническом смысле конструкция общественной опасности является весьма эффективной, и, строго говоря, в ряде ситуаций, может быть, и стоит с некоторыми упрощениями использовать ее вместо понятия «материальное содержание преступления». Пробелы законодательного описания материальной стороны преступления. Само понятие пробелов в уголовном праве распространяется на случаи, когда в целом правовая регламентация существует, но отсутствуют необходимые в данной ситуации правовые нормы или отдельные правовые предписания относительно объектов правового регулирования, что и было показано выше. Здесь под пробелами понимается либо отсутствие предписаний там, где они исходя из норм, связывающих законодателя, должны быть, либо наличие таких предписаний, которые не выявляют (собственно в законе и при его применении к отдельному деянию) материальную сторону деяния и позволяют считать или не считать его преступлением. Собственно, отсутствие уголовно-правового запрета или указания на признаки деяния, расширяющие данный запрет, не является, как правило, пробелом права. Постановка вопроса о пробелах в описании материальной стороны преступления основывается на единстве формы и содержания, формального и материального в преступлении. Она исходит из того, что недостаточная проясненность законодателем материальной стороны является нарушением принципа законности, в особенности начала определенности как проявления этого принципа, и не позволяет реализовать задачи уголовного права, ибо затрагивает его рациональность и справедливость. Это значит, что недопустимо руководствоваться презумпцией общественной опасности в процессе применения уголовного закона. На наш взгляд, исследование пробелов регламентации материальной стороны преступления следует по меньшей мере начинать с анализа охраняемого блага, переходя к способу посягательства и затем — к проявляющимся в деянии субъективным особенностям субъекта деяния и его отношения к социальному (правовому) порядку. Разумеется, все подходы здесь весьма спорны. Но их нужно тематизировать и ввести в уголовно-правовой дискурс. Некоторые вопросы совершенствования законодательной регламентации материальной стороны деяния. Их рассмотрение целесообразно начать с характеристики охраняемого правового блага, поскольку оно в значительной степени и определяет предметную сторону преступления и ее правовую оценку. В полном соответствии со ст. 2 УК РФ исходным для определения материальной стороны преступления является правовое благо, которое должен охранять уголовный закон. В Особенной части УК РФ нет ни одного состава, который был бы основанием ответственности просто за действие или бездействие, посягающее на объект, который не охраняется уголовным законом. Но здесь есть ряд трудностей. Наиболее сложной проблемой, недооцениваемой в теории и на практике, является выбор правовых благ, которые ставятся под охрану уголовного закона. Обычно эта проблема понимается как социально-инженерная задача, решаемая людьми, нечто хорошо знающими и правильно оценивающими. Иначе, по-видимому, в системе существующих представлений и процедур уголовного правотворчества поступать невозможно. Но на самом деле представления о правовых благах вообще, о необходимости их защиты в частности формируются в процессе коммуникаций как позиции участников правового оборота. Эти представления действительно отражают ценность и уязвимость как принадлежащего индивиду, общности, так и закрепляемого за государством блага. В 1984 г. комментарий к ст. 154 УК РСФСР начинался словами: «Спекуляция, нарушая нормальное функционирование советской торговли и причиняя ущерб материальным интереса граждан, представляет значительную опасность для общества». Она и была опасна для общества, в котором по тем или иным причинам граждане соглашались с планово-распределительной системой. Затем дефицит — свойство системы — стал невыносимым. Опасность того, что называли спекуляцией, перешло в свою противоположность. Это не доказательство произвола законодателя, а свидетельство перемен в обществе, меняющих содержание представлений о правовом благе. В то же время это еще один довод к необходимости уяснения реальных потребностей, опасностей и достижения социального согласия по горизонтали. Но и сейчас система охраняемых благ в законе определена крайне абстрактно, и эта норма скорее рассматривается как декларативная, охватывающая «все хорошее». Поэтому правовая доктрина еще должна юридически разработать конструкцию и параметры охраняемого блага, которые, в общем, обусловливали бы понятие объекта преступного посягательства, но не совпадали с ним. Во многом препятствует этому широкое и практически бездумное использование понятия «общественные отношения», но еще больше — игнорирование необходимости расчета издержек и последствий принимаемых решений. Возможно, поэтому в уголовно-правовой литературе при комментировании, обсуждении, разъяснении норм Особенной части фактически пренебрегают характеристикой даже объекта посягательства, всерьез относясь, правда, к его предмету. Там, где правовое благо охраняется более или менее полно, как это имеет в отношении жизни и здоровья, на первый взгляд больших трудностей это не вызывает. Но в большинстве случаев правовое благо уголовным законом охраняется мозаично. Это относится, в частности, к праву собственности. Законодатель настолько сам не понимает, что он ставит под охрану, что гл. 21 назвал «Преступления против собственности», а во всех статьях главы в качестве охраняемого блага обозначил чужое имущество. Между тем это со всех позиций не одно и то же. Какие же блага защищает здесь законодатель? Возможно, это только господство над вещью, т. е. владение в социальном смысле слова; возможно, право использования вещи или правомочия на вещи, переданные другим; быть может, это обязательственные права. Говоря конкретнее, является ли защищаемым правовым благом варьирующаяся в некоторых разумных пределах ликвидность ценных бумаг, вклад в государственных банках, величина доли миноритарного или иного акционера в акционерном капитале? Если поставить эти и иные вопросы, то окажется, что законодатель имитирует уголовно-правовую охрану собственности. Удается это ему по инерции, по привычке граждан к страданию. В данном случае следует определить, какие права субъекта применительно к собственности защищает уголовный закон, а какие он должен защищать либо сам, либо частноправовыми средствами. Пока можно утверждать, что охраняется в сфере права собственности право на физическое господство над вещью и крайне неопределенно — право на защиту от заведомо ложной информации. Еще нагляднее непроявленность и общая неопределенность охраняемого блага видна на примере преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина. Здесь, в частности, следовало бы определить, что представляет собой равенство прав и свобод человека; какие составляющие этого равенства охраняет уголовный закон. Статья 136 УК РФ в этой части сформулирована так, что кроме насмешек и недоверия к уголовному закону она ничего вызвать не может. Пожалуй, еще более сложным является определение охраняемого блага по ст. 178 УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции». Специалисты в области уголовного права далеко не всегда представляют себе, какие противоречивые интересы кроются за сохранением либо усилением монопольного положения и демонополизацией. Достаточно напомнить о процессах, связанных с целым рядом крупнейших корпораций, таких, например, как «Майкрософт», «Манесманн», «Водафон», чтобы понять, насколько важно вычленить и описать то благо, которое защищает уголовный закон. Таким образом, материальная сторона преступления по охраняемому благу и объекту посягательства должна быть определена как некоторая, в каждом случае разная система или совокупность предметно, материально выраженных ценностей, принадлежащих субъектам правового оборота: государству, коллективному образованию, правоспособному или нет, физическому лицу. Можно легко примириться с упорным употреблением бессодержательного понятия «общественные отношения», если кому-то употреблявшийся еще Н. С. Таганцевым термин «правовое благо» не нравится. Но защищаемое благо должно быть описано в законе, в решениях судов и в правовой доктрине так, чтобы можно было понять, в чем оно состоит, насколько оно ценно, требуя для охраны столь больших издержек, какова его уязвимость, как оно может быть умалено. Материальные признаки посягательства. Законодатель во многих запретах отразил их достаточно полно. Однако материальную сторону преступления особенно выразительно характеризуют преступные последствия тогда, когда центр тяжести в определении материальной стороны или, если угодно, общественной опасности переносится на количественные показатели — размер и ущерб. В порядке постановки вопроса отметим, что материально-предметное описание этих признаков редко является достаточным. Так, например, размер ущерба, нанесенного деянием, теоретически относится собственно к деянию. Однако трудно отрицать, что он характеризует даже не интенсивность деяния, а именно его последствия, т. е. то, во что оно воплотилось или что оно повлекло. Другим показателем материальной стороны преступления является способ совершения действия (бездействия). Считается: общественная опасность выше, если осуществляющее действие (бездействие) имеет большую интенсивность; насилие опаснее обмана, а обман опаснее небрежения долгом. Это хорошо прослеживается по преступлениям против чужого имущества. Здесь жестко различаются обман, включая тайный характер деяния, насилие и даже в статье 168 УК РФ — уничтожение или повреждение имущества по неосторожности, используется по существу признак небрежения. Таким образом, на наш взгляд, назревшей задачей является сейчас взвешенная и основанная на некоторых проверяемых аргументах оценка материальной стороны практически всех преступлений, предусмотренных действующим УК РФ. Это необходимо, наряду с решением других вопросов, для того чтобы перейти к действительно рациональной уголовной политике, когда уголовно-правовые меры явятся на самом деле соразмерным и справедливым ответом на противоправные негативные и непереносимые обществом изменения во внешней среде, виновно причиненные дееспособным субъектом. Противоправность в структуре преступления Постановка проблемы. Анализ проблемы противоправности в структуре преступления определяет возможные границы уголовной ответственности, содержание квалификации преступлений, обеспечивает предсказуемость судебной практики, устраняя уголовно-правовые риски. Противоправность в полном соответствии с определением преступления в ст. 14 УК РФ и согласно господствующим в уголовно-правовой литературе мнениям рассматривается как один из признаков преступления, характеризующий деяние наряду с общественной опасностью, а также виновностью и наказуемостью. Проблема противоправности преступления традиционно рассматривается в большей степени как теоретическая, чем практическая, и многие относящиеся к ней вопросы специалисты в области уголовного права анализируют в рамках учений об уголовном законе и составе преступления. Это относится к началу определенности уголовного закона, возможности применения аналогии уголовного закона, бланкетности уголовно-правовой нормы, характеристике признаков состава преступления и пр. Что же касается противоправности как признака или свойства преступления в смысле ст. 14 УК РФ, то в литературе обычно пишут о соотношении противоправности и общественной опасности как формального и материального признака или понятия преступления, источниках противоправности, основательности выделения наказуемости как самостоятельного признака и корректности его включения в признак противоправности. Споры здесь ведутся главным образом о соотношении противоправности и общественной опасности, общей и уголовно-правовой противоправности. Здесь принимается подход к признаку противоправности преступления как к фактической и нормативно-правовой оценке деяния, выраженной в решении законодателя о том, что некоторое строго определенное в границах по содержанию и структуре деяние запрещается уголовным законом с учетом того, что его совершение противоречит, прежде всего, Конституции РФ, а также и иным законам либо нормативным правовым актам, к ним приравненным. Уголовно-правовой запрет, будучи по-существу оценкой законодателя, опирается на необходимые материальные и формальные предпосылки и представляет собой отвечающее началу определенности описание запрещенного деяния, хотя предполагающее наличие дополнительных признаков, но не зависящее от признаков общественной опасности и вины. Модель противоправности является юридической конструкцией, которая прежде всего идентифицирует деяние, отграничивая его от всех сходных и не сходных с ним деяний. Она в определенных пределах обеспечивает «технику безопасности» в сфере легитимного государственного принуждения. С этих позиций сейчас оказываются наиболее актуальными и практически значимыми вопросы, рассматривающиеся в литературе: — в чем состоит оценочно-нормативный характер противоправности преступления; каковы функции признака противоправности, каково содержание противоправности, или, иначе, как и чему в праве должно противоречить запрещенное поведение, т. е. действительно ли она является только уголовно-правовой, а тем самым выражает противоречие деяния запрету в уголовном законе, или общей и, следовательно, выражает противоречие преступления позитивным внеуголовно-правовым нормам; а отсюда — каково место уголовного закона в системе правового регулирования, может или нет, он самостоятельно регулировать социальные процессы; — какой должна быть определенность уголовного закона, юридически легитимирующая его применение; — адекватно ли доктринальное понимание уголовного правотворчества и правоприменения современным условиям, не чреваты ли эти процессы опасностью отклонения от действительных социальных потребностей и риском произвола. Обострение или появление этих вопросов объясняется как природой уголовного права, так и возникновением ряда новых обстоятельств, объективных и субъективных. Это: — влияние Конституции РФ, проявляющееся не только в ее нормативном содержании, но также весьма наглядно и в практике Конституционного Суда РФ, решающего вопросы конституционности уголовно-правовых предписаний, и в практике Верховного Суда РФ; — фундаментальные изменения позитивного отраслевого законодательства, прежде всего гражданского, налогового, бюджетного, экологического и т. д. при относительной устойчивости уголовно-правовых конструкций, например понятия хищения, необходимой обороны и др., т. е. все сильнее выявляются несовпадения между позитивным законодательством и уголовным правом; — обострившиеся трудности следственно-судебной практики, приводящие к снижению эффективности уголовного закона, напрасной затрате социальных сил и средств, а иногда и к блокированию общественного развития. Определенную роль в подходе к пониманию противоправности, возможно, также играет давление правового мышления, основанного на недооценке начала законности в праве, что приводит к злоупотреблению неопределенными понятиями, такими, как «коррупция», «организованная преступность» и пр. Оценочно-нормативный характер противоправности. Представляется несомненным, что именно законодатель путем издания соответствующего закона объявляет деяние противоправным, запрещенным. По своему назначению противоправность, как и институт преступления в целом, есть именно правовое, юридико-техническое средство реализации социальной воли народа, хотя нередко и искаженной. Преступность деяния, как и другие его признаки, в частности противоправность, виновность, не являются естественными свойствами поведения. Они отражают, оценивают эти свойства так, как это решено законодателем. Иногда отмечается, что «общественная опасность, виновность и уголовная противоправность — не просто словесные описания, а сами свойства, содержательные подсистемы системы «преступление». Но эти свойства или признаки так или иначе не возникают без решения законодателя. Само по себе деяние не может считаться преступлением. Оно не может без законодателя стать ни противоправным, ни общественно опасным, ни виновным или наказуемым. Это положение является и очевидным и принципиальным. Если утверждать, что деяние является объективно преступным либо противоправным по своей природе, как тело объективно является твердым, то от этого лишь один шаг к отказу от принципа законности, от необходимости Особенной части, к дозволенности произвольного восполнения правоприменителем того, что он считает пробелом уголовного закона. Тогда теряет свое значение принцип — нет преступления без указания о том в законе. Так, купля и продажа или перепродажа имущества с целью наживы сама по себе, без решения законодателя, не является преступлением, но решением законодателя в свое время была признана таковой. Материально-формальный характер противоправности. Признание противоправности решением законодателя отнюдь не означает произвольности и бессодержательности такого решения. Чтобы реализовать задачи уголовного права и в полном соответствии с текстуально выраженным предписанием ч. 2 ст. 2 УК РФ, законодатель признает преступлением опасные для личности, общества или государства деяния, т. е. деяния, уже получившие предварительную оценку в общественном сознании. Он воплощает, следовательно, в своем решении уже существующие в обществе и одобряемые им оценки деяния как противоречащего, по его мнению, социальному миру, важным условиям существования общества. В этом смысле противоправность материальна. Но это решение приобретает языковую оболочку и вводится как в структуру уголовного права, так и в структуру права в целом, включая процессуальное право, на что в нашей литературе вообще внимания не обращается. Поэтому формировать внешнее выражение противоправности преступления необходимо на основе некоторого согласия общества и по критерию социальной и юридической адаптированности к состоянию и нуждам общества как «конечного» адресата норм уголовного права. Это означает необходимость того, чтобы каждый уголовно-правовой запрет и нормы Общей и Особенной частей уголовного законодательства были сформулированы и социально обоснованы, и как текст — максимально определенно, позволяя обеспечивать восприятие и единообразное профессиональное прочтение уголовно-правовой нормы. Это создает условия для того, чтобы правоприменительная практика была очищена от произвольных решений, фактически меняющих предполагаемый смысл уголовного закона. В каждом из указанных случаев, таким образом, необходимо сбалансированное использование социальных решений и юридико-технических средств, что предполагает как уважительное отношение к накопленному в данной сфере знанию, так и дальнейшее развитие уголовно-правовой науки. Функции признака противоправности. Вопрос о функциях признака, т. е. предназначенности и направлениях реализации этого признака, в литературе рассматривался, как правило, в общем виде со ссылкой на необходимость противостоять произволу, разрушению законности и подмене ее классовыми, либо общегосударственными интересами. Внимание! Авторские права на книгу "Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. Учебник. 2-е издание" (Жалинский А.Э.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
