|
|
ОглавлениеРаздел 1. Природа уголовного права Раздел 2. Познание уголовного права. Уголовно-правовая наука Раздел 3. Уголовное право как социальный инструмент Раздел 4. Уголовное право и экономика Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуРаздел 5. УГОЛОВНЫЙ ЗАКОНВ этом разделе рассматриваются хорошо известные практике проблемы, для решения которых, как кажется, недостает познавательной и управленческой воли. Круг этих проблем можно обозначить как далекую от практики идеализацию содержания принципа законности и роли уголовного закона, заставляющую правоприменителя действовать по умолчанию. Это относится к источникам уголовного права, легитимации, т. е. проверке правового, конституционного характера уголовного закона, его реальных функций и т. д. Так, принятие сколько-нибудь сложных решений о применении уголовно-правовых норм очевидно требует информации, не содержащейся только в уголовном законе. Необходимо изменение отношения к содержанию оборота «источник уголовного права». Нужно, вероятно, принять его понимание как любой формы закрепления информации, относимой к уголовному закону и не противоречащей ему. Даже одна эта проблема обосновывает необходимость разработки инструментальной теории уголовного закона, не игнорирующей реальные трудности, но преодолевающей их. О системе источников уголовного права Гипотезы исследования. На основе проведенного исследования оснований и аргументов уголовно-правовых решений и анализа теоретических разработок проблемы источников права выдвигаются следующие гипотезы. Первая. Формальными (информационно-формализованными) источниками уголовного права, равно как и права в целом, являются все объективированные и соответственно представленные пользователю тексты, в которых имеются обладающие специфическими признаками суждения о содержании и условиях применения уголовно-правовых предписаний, норм, институтов. Вторая. Источники уголовного права образуют иерархическую систему и подразделяются по степени обязательности или юридической силы и по назначению или характеру предназначенности для установления различных правовых суждений. Третья. Признак нормативности проявляется в возможности использования данного суждения более чем в одном случае, а также как некоторая различная степень связанности адресата данной информации характером ее воздействия на поведение. Сложность признака нормативности информации приводит к поиску и анализу таких понятий, как теневое право, псевдоправо и пр., но должна быть преодолена и в конституционных рамках. Четвертая. Многолетняя практика реализации уголовного закона выявляет самые различные способы фиксации нормативной информации, используемой при принятии уголовно-правовых решений. Пятая. Учет общих и специфических черт иерархической системы источников уголовного права повышает обоснованность уголовно-правовых решений и обеспечивает их законность. Шестая. Признание определенной информации и ее формы источником уголовного права выявляется в ходе решения отдельных уголовно-правовых задач в рамках общего принципа законности в широком понимании этого слова. Источники права и практика. Проблема источников права в целом и уголовного права в частности постоянно обсуждалась и обсуждается специалистами в области общей теории права и уголовного права. Перед практиками эта проблема возникает всякий раз, когда адресат уголовно-правовых предписаний должен принимать ретроспективное или прогностическое решение, опирающееся на уголовное право или учитывающее его, и обращается к различным источникам нормативной информации в стремлении повысить надежность своего решения. Это относится, например, к гражданам, которые должны решать, не может ли повлечь уголовную ответственность применение тех или иных схем минимизации налогов. Это относится и к лицам, применяющим уголовный закон при решении уголовно-правовых задач на уголовно-правовую оценку деяния либо назначение наказания, и к самому субъекту нормотворчества и пр. Действительно, ст. 8 УК РФ устанавливает, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Между тем уяснение состава преступления, что общеизвестно, требует обращения к иным отраслям законодательства, судебной практике, выводам юридической науки и пр. Собственно, любой случай обращения к уголовному праву наглядно доказывает, что необходимая его адресату информация, как правило, выходит за пределы уголовного закона. Ввиду этих реально существующих, а не теоретически предполагаемых обстоятельств адресат уголовного права, в какой роли бы он ни выступал, должен знать, какая информация ему необходима для получения уголовно-правовой оценки, либо для формулирования уголовно-правового суждения, либо для решения уголовно-правовой задачи. Адресат уголовного права должен знать, где эта информация содержится, какова степень ее обязательности (нормативности), в каком соотношении находятся блоки информации, содержащиеся в различных текстах. Нередко при аргументации уголовно-правовых решений работают профессиональные обычаи или, хуже, теневое право. Судья знает уголовный закон, имеет свое мнение относительно его содержания, но руководствуется решениями вышестоящего суда, поскольку в лучшем случае не желает отмены постановленного им приговора по конкретному делу. Адвокат профессионально обязан знать судебную практику и может нести ответственность за последствия неправильной рекомендации, сформулированной без учета судебной практики. В идеале немыслимо выступление в суде прокурора, который не знаком с ведомственными методическими рекомендациями, связанными с толкованием соответствующих уголовно-правовых норм, но и это случается нередко. Такие явления хорошо известны любому читателю, но необходимо подчеркнуть, что они отнюдь не порождены именно российской спецификой. Между тем в систематических работах по уголовному праву (учебники, курсы, пособия, комментарии к УК РФ и пр.) проблема источников уголовного права исчерпывается обращением к анализу только уголовного закона и в относительно редких случаях — соображениями о восполнении его пробелов. Правда, в уголовно-правовой литературе, скорее обращенной к научным работникам, уделяется традиционно существенное внимание природе разъяснений Верховного Суда РФ, в последнее время — значению международно-правовых актов и некоторым иным вопросам. Однако изолированное и, главное, не вполне по естественным причинам подготовленное к практическому применению исследование способов фиксации уголовно-правовых суждений не способно удовлетворить целостные потребности адресата уголовного права. Можно, кроме того, с сожалением констатировать, что в уголовном праве неполно используются достижения общей теории права, в которой проблеме источников права уделяется гораздо большее внимание. Все это порождает необходимость разрешения проблемных ситуаций, которые состоят в неопределенности адресатов относительно характера и круга источников уголовно-правовой информации, неполном или неверном ее использовании и соответственно в принятии неверных уголовно-правовых решений. Одним из средств этого является разработка на отраслевом уровне теории источников уголовного права, выходящей за пределы изучения уголовного закона, наряду с теорией преступления и наказания. О предмете теории источников уголовного права. Специальная теория источников уголовного права, включающая в себя теорию уголовного закона, должна исследовать следующие вопросы: — действительное, практически реализуемое значение конституционного принципа законности в сфере уголовного права с учетом требований ст. 1, ч. 2 ст. 2, ст. 3 и других статей УК РФ; — реальные нормативные факторы принятия уголовно-правовых решений; — нормативное понятие, природу и признаки уголовно-правовых суждений как информационного содержания источника уголовного права; — способы формирования круга источников уголовно-правовой информации; — иерархические связи внутри круга источников уголовно-правовой информации; — правила работы с источниками уголовно-правовой информации; — конституционность и специфические особенности отдельных источников уголовного права. Такое понимание предмета теории источников уголовного права соответствовало бы подходам, разработанным в общей теории права, во всяком случае в ее концептуальном варианте. Действительно, в фундаментальной работе М. Н. Марченко общая теория источников права включает в себя проблемы правопонимания, понятия формы права, источника права, формы и источники позитивного и естественного права, системно-иерархический характер форм и источников права. А. И. Бобылев, в свою очередь, отмечает возможность различения официальных и неофициальных, писаных и неписаных, прямых и косвенных источников права. По существу сходно построил учение об источниках права профессор Бернд Рютерс. Он рассмотрел в своем учебнике по теории права: а) понятие и функции источника права; б) виды источников права, включив в них международное и надгосударственное право, конституции, парламентское законодательство, подзаконные нормативные акты, договоры, обычное право, право судей (Richterrecht), право юристов (Juristenrecht); и под знаком вопроса, в) естественное право как источник права; г) источники права (правовой порядок) как единство. Нетрудно увидеть, что эта проблематика так или иначе сопрягается с потребностями реализации уголовного права, хотя совершенно очевидно, что механическое перенесение идей общей теории права на почву уголовного права невозможно. Так понимаемая и разработанная теория источников уголовного права должна, повторим, стать одной из трех составных частей Общей части уголовного права наряду с теорией преступления и теорией мер уголовно-правового характера или теорией уголовной ответственности. Признаки и понятие источников уголовного права и уголовного закона. Вначале необходимая оговорка. Как известно, в российской правовой литературе, и не только в ней, велась, кажется, почти утихнувшая дискуссия о разграничении понятий источников права в широком и узком смысле. Складывается впечатление, что употребление понятия источника в широком смысле как того, что порождает право, вызвано недоразумением, пусть не только в российской правовой доктрине. В соответствии с привычным обозначением того, что порождает иное явление или влияет на него, лучше говорить о факторах, детерминантах, движущих силах, условиях, процессах становления, происхождения и т. п. Ниже так или иначе рассматриваются лишь то, что именуется формальными источниками права, т. е. источники уголовного права в узком смысле. Понятие источников права в узком смысле наряду с определением их перечня является спорным. Профессор А. В. Мицкевич отмечал, что юридическими источниками, или формами права, «являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве». Профессор М. И. Байтин, в свою очередь, под формой (источником) права понимает «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». А. И. Бобылев определяет источники права как «формы внешнего выражения и закрепления содержания правовых норм». Ряд весьма интересных соображений об источниках права высказал судья Конституционного Суда РФ профессор Г. А. Гаджиев при обсуждении этой проблемы на факультете права ГУ – ВШЭ в апреле 2006 г. Перечень определений источников права можно продолжить. В уголовно-правовой литературе спорят, главным образом, о возможности считать источниками права или необходимости считать чем-то иным судебную практику, и прежде всего разъяснения Верховного Суда РФ, судебные прецеденты, несколько в иной связи восполняющие бланкетность уголовно-правовых норм нормы позитивного права. Все исследования такого рода являются, несомненно, полезными. Однако поиск идентичности источников уголовного права должен стремиться выявлять их общие и притом сопоставимые по степени выраженности признаки и основываться на существующих потребностях и реалиях уголовно-правового регулирования. Нетрудно видеть, что дефиниции такого рода должны быть адаптированы к правовой материи уголовного права, его задачам, принципам, содержанию, используемым правовым средствам. Иными словами, они должны отражать специальные признаки источников именно уголовного права, не игнорируя, разумеется, при этом и признаки общие. Попытаемся вначале кратко рассмотреть отдельные признаки источников уголовного права, включив в них признаки соотносимости, нормативности, определенности. Существенным (возможно основным) признаком источников уголовного права является их соотносимость с уголовным правом, релевантность к его реализации. Они должны быть необходимы для принятия различных уголовно-правовых решений, основанных на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. Например, с этих позиций приговоры и иные решения уголовно-процессуального характера являются источником уголовного права, поскольку они характеризуют сложившуюся практику по параметрам стабильности, предсказуемости, справедливости и пр. Эта проблема недостаточно проговорена в нашей литературе, но встречающиеся резкие изменения судебной практики фактически подрывают доверие к судебной системе и снижают эффективность уголовного права. Следующим признаком источников уголовного права является нормативность содержащейся в них информации. Это не вполне определенный признак, требующий серьезного анализа. Необходимо согласиться с тезисом, выдвинутым в серьезной работе А. В. Мадьяровой о том, что «не существует четких, общепринятых понятий о критериях нормативной новизны: в каких случаях имеет место простое толкование закона, раскрытие его смысла, а в каких творческое развитие правовой нормы». Правда, большего раздумья заслуживает продолжение этой фразы: «Но это, конечно, не означает, что любой акт правоприменения может рассматриваться как нормосозидающий». Исходя из начала релевантности источников уголовного права и потребностей уголовно-правового регулирования, т. е. соображений преимущественно прагматического плана, целесообразно понимать под нормативностью источника уголовного права наличие в нем суждений, выраженных в различной форме и обладающих такими свойствами, как авторитетность или действительность, определенность, правовая регулятивность или возможность применения к неопределенному кругу лиц. Эти суждения, что крайне важно в связи с изложенной позицией, могут и не представлять собой полную норму, т. е. полное общеобязательное правило социального поведения, но видоизменять ее содержание либо давать основания для определенного ее понимания. Приведем пример. Статья 89 УК РСФСР устанавливала ответственность за хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем кражи. Понятия хищения в то время законодатель не вводил, и оно — разработанное в соответствии с судебной практикой, но все же лишь доктринальное — содержалось как господствующее мнение советских юристов в комментариях к этой статье, учебниках и иных публикациях. Впоследствии оно стало содержанием примечания 1 к ст. 158 УК РФ, приобретя силу закона. Совершенно очевидно, что это понятие использовалось и при применении норм УК РСФСР и используется при применении норм УК РФ. Только в одном случае его источником была уголовно-правовая доктрина, опирающаяся на судебную практику, а в настоящее время — уголовный закон, т. е. УК РФ. Точно так же сейчас признак тайного совершения кражи раскрывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но не в законе; например, понятие похищения человека, ответственность за которое предусмотрена ст. 126 УК РФ, формируется только в доктрине, да и то трудно назвать мнение о нем господствующим. Тем не менее во всех этих случаях тексты судебных актов и публикации специалистов содержат в себе суждения, обладающие признаком нормативности. В то же время признак нормативности следует в каждом случае конкретизировать вводя определения нормативности или раскрывая ее, что хотя и сложно, но необходимо. По всей вероятности, практически конкретизация нормативно отражается в иерархии источников уголовного права, компетенции субъекта его формирования, характере используемых при этом процедур. Это означает, что Конституция РФ, общепризнанные нормы и принципы международного права, уголовный закон занимают соответственно высшее место в иерархии источников права. Это проявляется различным образом и осуществляется в процессе правореализации. Во всяком случае, практика показывает существование и здесь огромных трудностей. Такое преступление, как убийство, состоит в причинении смерти другому человеку. Но установить, что такое другой человек, т. е. имело ли место начало и конец жизни, опираясь только на уголовный закон, невозможно. И так называемое дело трансплантологов показывает это более чем наглядно. Таким образом, признак нормативности определяется путем установления предмета суждения (конструкции, нормы) и места в иерархии источников уголовного права, отражающего степень его обязательности. Наконец, особо следует выделить признак определенности источника уголовного права. Он также имеет различную степень, поскольку любое, внешне весьма определенное суждение в уголовном праве нуждается в уяснении его смысла и набора значений. Таким образом, делается вывод о том, что под источниками уголовного права понимаются все текстуально существующие способы выражения уголовно релевантной информации, содержанием которой действительно или предположительно являются связывающие адресата уголовно-правовые нормативные предписания. Это то, в чем выражено уголовное право и формы, в которых оно объективно представлено адресату. Все, на что в конечном счете опираются уголовно-правовые решения, содержится в источниках уголовного права. Чтобы обосновать такой подход, необходимо выделить и рассмотреть отдельные признаки источника уголовного права, учитывающие специфику этой отрасли. Для нужд уголовного права такими признаками следует считать компетенцию субъекта, издающего данный акт, и нормативность, т. е. характер и смысловое значение, содержащихся в нем предписаний. Как предметно выраженные явления, созданные разумом человека, источники уголовного права представляют собой артефакты. Они существуют в том виде, в каком они созданы. Но, будучи артефактами, источники уголовного права и своим содержанием, и своей формой, закрепляющей это содержание, определяют реакцию общества, государства, судебно-правоохранительной системы на реальное, опасное по своей природе поведение. Именно такой подход позволяет анализировать и оценивать с теоретических и методических позиций каждый источник уголовного права, выявляя, как это делается применительно к закону и некоторым судебным актам, их значение и специфику. Однако в данном случае ряд связанных с этим вопросов будет рассмотрен путем анализа процесса работы с источниками уголовного права. Работа с источниками уголовного права. В целом это целенаправленное изучение разрешения действующего объективированного уголовного права в структуре профессиональной подготовки и в целях каждой возникшей правоприменительной ситуации на практике. Содержанием этой работы является применение общих, признанных практикой и господствующим мнением юристов нормативных и доктринальных положений к решению отдельных вопросов, связанных с оценкой отдельного источника права. Соблюдение их иерархии во всяком случае является обязательным. Актуальность группы вопросов, раскрывающих поставленную в данном случае проблему, объясняется очень просто и, как кажется, убедительно. Профессиональный труд юриста состоит в постоянном решении различного рода практических задач. В сфере уголовного права это задачи на прогностическую или актуальную правовую оценку деяния, разграничение границ уголовно-наказуемого и правомерного деяния, определение уголовно-правовых последствий преступления или иного запрещенного уголовным законом деяния, анализ состояния и тенденций развития уголовного законодательства, правоприменительной практики и пр. Во всех этих случаях необходимо полностью использовать все различного рода предписания, содержащиеся в источниках уголовного права, естественно, ставя на первое место уголовный закон и исходя из его содержания. Здесь возможны коллизии, текстуальные противоречия, различные толкования, но применение уголовного права должно основываться на полной, естественно, по возможности, информации о нем. При этом напоминаем, что уголовно-правовые нормы могут иметь различную степень обязательности и содержаться также и в правовой практике. К сожалению, и для правоприменительной практики, и для развития уголовно-правовой доктрины традиционно рекомендуются приемы усвоения уголовного права, ограничивающиеся рамками уже имеющегося в литературе набора толкований уголовного закона. В худших случаях они сводятся к ознакомлению с упрощенными разъяснениями, ведущими свое происхождение от устаревших взглядов, уходящих нередко далеко от текста действующего уголовного закона. Разумеется, и это не специфически российская проблема. В некоторых странах даже простое игнорирование анализа всех соотносимых со случаем источников права признается демонстрационным признаком наказуемого бездействия. В итоге существует во всех, вероятно, правовых системах проблемная ситуация, состоящая в неполном или искаженном усвоении и применении смыслов, выраженных в уголовном законе. Эта ситуация имеет гносеологические и социальные корни, которые и сами являются предметом длительной полемики. Здесь нецелесообразно, да и невозможно сколько-нибудь полно рассматривать общие предпосылки теоретического понимания и практического познания уголовного права. Ограничимся лишь указанием на некоторые пути продвижения в направлении разрешения существующей проблемной ситуации. Они таковы. Первый: необходимо рассматривать в целом всю познавательную работу и работу со всеми источниками уголовного права, а не отдельные приемы традиционно понимаемого толкования уголовного закона. Второй: познание источников уголовного права должно быть целевым, когда даже усвоение исходных положений — языка закона, дефиниций, принципов, юридических институтов, норм, правовых конструкций, теоретических суждений — должно быть адаптировано к решению различного рода задач. Третий: следует разграничить приемы социального (материального) понимания уголовного закона и приемы его формально-юридического анализа. Содержание работы с источниками уголовного права. Начнем с негативного примера. В последние годы на русский язык переведен ряд иностранных уголовных кодексов, что является большим успехом издательского дела. Пользуясь этими переводами, некоторые специалисты оценивают содержание соответствующих институтов и норм, часто расходясь с их действительным смыслом. Допускаемые ошибки — это отражение естественной невозможности в подавляющем большинстве случаев извлечь выводы из той или иной статьи родного или чужого Уголовного кодекса, не обращаясь к контексту его применения. В самом деле, что такое преступление, что такое вина, что есть причинная связь, что означает понятие «тайное» применительно к хищению? Почему мошенничество может быть хищением, а может не быть? Ведь многие уголовно-правовые системы вообще не знают такого понятия — «хищение». Квалифицированный юрист понимает, что дать ответы на эти вопросы, ограничиваясь УК РФ, невозможно. И это отнюдь не недостаток Кодекса. Необходимо поэтому выделить составляющие содержания работы с источниками уголовного права. Их несколько. Первая из них — определение цели осуществляемой работы, причем эти цели могут быть ознакомительными, состоять в выработке правовой позиции по комплексу проблем или отдельной проблеме, быть направленными на решение одной или нескольких специфических уголовно-правовых задач. Вторая составляющая — поиск и отбор всех необходимых видов, блоков информации, закрепленных во всех соответствующих источниках уголовного права, без какого-либо игнорирования одного или нескольких из них, причем ввиду плохого доступа к судебной практике по уголовным делам эта стадия работы настоятельно нуждается в законодательном и организационно-ресурсном обеспечении. Третья составляющая — центральная — это разработка последовательности работы с источниками уголовного права, определяемой характером цели и реальным осуществлением этой работы, включающим в себя активизацию предпонимания, аналитическую проработку текстов и собственно толкование текста в традиционном смысле. Эта часть работы с источниками уголовного права завершается формулированием и проверкой выводов, на достижение которых она была направлена. Подобный подход к содержанию работы с источниками уголовного права может показаться выходящим за пределы предмета данной отрасли права, как он традиционно понимается. Но, как бы ни понимался предмет права, право является объектом юридического труда, состоящего в правоприменении. Каждая отрасль права поэтому должна разработать приемы реализации ее содержания. Без этого бессмысленно любое теоретическое построение и опасны практические выводы. Все же по соображениям экономии места обратимся только кратко к первой и несколько более подробно — к третьей составляющим работы с источниками уголовного права. Цели работы с источниками права. Их можно разделить на две группы. Первая — учебные цели, которые дополнительно классифицируются по предмету понимания и освоения. Они обычно связываются с пониманием уголовного права в целом, а в процессе этого — с пониманием его отдельных институтов и норм и воспроизведением понятого материала. На самом деле такая формулировка целей, пусть неявная, является недостаточной. Понимание уголовного права, для которого изучаются его источники, в принципе предполагает умение его применять хотя бы на уровне предварительной оценки и проектирования уголовно-правовых суждений и выводов. Вторая группа — это практические цели, которые классифицируются также по предмету изучения, но затем преимущественно по группам решаемых практических задач. Они гораздо более разнообразны. К ним могут относиться анализ уголовного закона с целью его последующего совершенствования, анализ правоприменительной, прежде всего следственной и судебной, практики, уяснение смысла, правового значения отдельных уголовно-правовых предписаний, содержащихся в различных источниках уголовного права, и их связей друг с другом — как внешних, так и внутренних. Внимание! Авторские права на книгу "Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. Учебник. 2-е издание" (Жалинский А.Э.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
