|
|
ОглавлениеРаздел 1. Природа уголовного права Раздел 2. Познание уголовного права. Уголовно-правовая наука Раздел 3. Уголовное право как социальный инструмент Раздел 4. Уголовное право и экономика Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуРаздел 2. ПОЗНАНИЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ НАУКАIВо втором разделе в центре внимания находятся процесс и основные направления понимания уголовного права и преобразования результатов его понимания в профессиональную деятельность юриста. В современной литературе под влиянием факторов, во многом ушедших в прошлое, уголовное право описывается и объясняется преимущественно как некоторая условная модель, содержащаяся в текстах уголовного закона, которая должна иметь философское обоснование, быть системно построенной и способной решать любые задачи, не порождая негативных последствий. В связи с этим в данном разделе рассматриваются возможности и необходимость: — расширить информационную базу уголовно-правовой науки за счет экономического анализа, новых данных политологии и социологии, т. е. отраслей знания, описывающих реальный контекст и последствия реализации уголовно-правовых норм; · с современных позиций осознать реальные возможности уголовно-правовой науки, преодолевая ложные сциентистские подходы; · добиваться определенного согласия по вопросу о необходимости и достаточности обоснования высказываемых суждений, отказавшись, в частности, от избыточного использования нормативной философии, аргументационные возможности которой нуждаются в дополнительном анализе; · ввести в уголовно-правовую мысль методики проблемного анализа, проверки высказанных суждений и методики их перевода в технологию реализации уголовного права; · обеспечить соблюдение полноты, надежности и современности публикуемой научной информации. О современном состоянии уголовно-правовой науки Введение. Состояние уголовно-правовой науки постоянно анализируется во всех странах, придающих значению развитию уголовно-правовой мысли. Это происходит особенно активно под влиянием социальных перемен, в частности глобализации, смены парадигм в общественных науках, усиления антисциентизма, а также, разумеется, под влиянием экспансии уголовного законодательства и роста преступности, реального либо статистического. В российской уголовно-правовой литературе этим вопросам уделяли внимание Н. Б. Алиев, А. И. Бойко, Н. П. Клейменов, А. П. Козлов, В. В. Кулыгин, А. И. Марцев, Г. М. Миньковский, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, Г. В. Назаренко, А. В. Наумов и др. Предлагаемые ниже соображения основаны на направленном изучении большого объема уголовно-правовой литературы, традиционно считающейся научной. Это изучение велось по критериям соответствия группы работ нормативным требованиям, относящимся к квалификационным работам, а также путем составления библиографии уголовного права и исследования части работ по кругу тем на основе контент- и тематического анализа. Несмотря на весьма большой объем изучавшейся литературы, сказанное здесь носит характер гипотез и представляет скорее приглашение к обсуждению, на которое, может быть, кто-либо и откликнется. Несколько исходных положений. Понимание или познание уголовного права осуществляется в различных формах, воплощаясь в искусстве, обыденном правопонимании, науке, оставаясь на уровне неосознанного, но действительного. Наука (в данном случае уголовно-правовая) есть особая, специфическая форма социального дискурса, к которой предъявляются особые требования и на которую возлагаются особые надежды. Она продуцирует дорогую, но в идеале наиболее важную и поддающуюся проверке информацию. При любых обстоятельствах наука влияет на законодательную и исполнительную власть, хотя степень ее влияния и механизм передачи информации могут быть самыми различными. Во всяком случае, наиболее действенным, если не единственным, способом передачи информации в практику являются учебники и комментарии к УК РФ. Иные способы воплощения мысли в слово крайне важны, но должны быть восприняты в литературе, рассчитанной на конечного потребителя. По многим обстоятельствам здесь предполагается, что современная уголовно-правовая наука находится в более кризисном состоянии, чем преступность и практика борьбы с ней, а ее влияние на практику имеет зачастую отрицательный характер, хотя интенсивным не является. Некоторые слабые стороны общего содержания науки. Рассмотрим их с позиций, господствующих в предназначенной «потребителю» литературе, имея при этом в виду, что в тех или иных формах они наличествуют не только в российской уголовно-правовой науке. Нерешенные вопросы. Они носят фундаментальный характер. Крайне слабо представлены обществу, если представлены вообще, методологические и конституционные основания использования уголовного законодательства и права. Проблема легитимации уголовного закона не ставится вообще, легитимность репрессии не обосновывается. В этом нет особой беды, когда речь идет о традиционных насильственных преступлениях. Но даже применительно к имущественной преступности, особенно без видимого потерпевшего, экономической, должностной преступности и пр. это вовсе не так. В уголовно-правовой науке, и не только российской, не решен ее основной вопрос: какова действительно роль уголовного закона, и в особенности каково действительное воздействие уголовного права на поведение людей. В научной литературе по умолчанию предполагается, что запреты и наказания вводят поведение людей в определенные уголовным законом рамки. Но никем и нигде не доказана связь и уж тем более не показана теснота связи динамики преступности с изменениями уголовного законодательства. При этом хорошо известны социальные расходы на репрессию, но нет сведений о возможности более разумного их использования. Поэтому рекомендации об усилении либо — в меньшей степени — ослаблении тяжести уголовного наказания представляют собой обычно ничем не обоснованное мнение тех или иных авторов. Далее. Уголовно-правовая наука не располагает сведениями о реальной опасности того или иного вида поведения и образующих его отдельных деяний. Это не восполняется и криминологией, которая вообще бездоказательно исходит из того, что опасно любое поведение, входящее в ее предмет, кроме, конечно, мер профилактики. Опыт объявления спекуляции, гомосексуализма, частного предпринимательства и пр. преступлениями иллюстрирует опасность этого пробела. До сих пор уголовно-правовая наука подменяет обоснованные оценки сильными выражениями вроде «грабеж России» и т. п. Разумеется, это не имеет особого значения применительно к традиционным посягательствам против личности, собственности, но крайне опасно при стремлении расширить сферу действия уголовного права в экономике, сфере массовых коммуникаций, некоторых иных личных сферах. Это значит, что уголовно-правовая наука ничего о конкретных задачах уголовного права сказать не может. Наконец, в уголовно-правовой науке нет каких-либо проверяемых сведений о социальной переносимости уголовной репрессии, т. е. о том, с чем реально согласно общество и на что оно склонно разрешать тратить ресурсы. Нет никакого объяснения росту репрессии в современном обществе, скажем, по сравнению с дореволюционным. Суждения о специфике российского отношения к праву, о милосердии народа резко контрастируют с постоянными призывами к усилению наказания. Влияние уголовно-правовых запретов и мер уголовно-правового воздействия на развитие общества совершенно не анализируется. Между тем наличие уголовно-правового запрета вынужденно блокирует развитие социально-экономических отношений, что иногда действительно необходимо, а часто — нет. Уголовная политика меняет отношения власти, что тоже иногда необходимо, а чаще — нет. Поэтому уголовно-правовая наука мало что может сказать о реальных последствиях принятия или отмены уголовного закона. Это наиболее уязвимая составляющая теории уголовного права, уголовно-правового мышления в целом. Она влечет многие последствия. Общество не может отказаться от уголовного закона как средства обеспечения социального мира. Но уровень знаний обязывает субъектов уголовной политики, законодателя быть осторожными, хотя бы ввиду чрезвычайно высокой цены уголовно-правовых решений. К сожалению, как было показано выше, часто дело представляется так, как будто авторам хорошо известно, что ослабление репрессии усиливает преступность, а усиление ослабляет. Иногда делаются попытки маскировать неизвестность. Например, если речь идет о реформе 2003—2004 гг., то ссылки на статистику просто смешны. Она до сих пор в принципе не может отразить изменения в поведении, поскольку с момента внесения изменений прошло слишком мало времени. Консервация уголовно-правовой науки приводит к отставанию в логике социального развития, а быть может, осознанному или неосознанному сопротивлению происходящим переменам, вместо их понимания и научно-информационного сопровождения, что противоречит самой роли науки как социального института на службе общества. Во многом это обусловлено природой уголовно-правовой мысли, ее осторожностью и инерционностью. Но так или иначе теория уголовного права и ее носители, как мне кажется, во многих случаях просто не заметили или не пожелали заметить, что они оказались в иной эпохе, в иной экономико-социальной и политической ситуации. Возникновение новых проблем без какой-либо аргументации, а ее в науке уголовного права и не может не быть, объявляется «глубоким экономическим, социально-политическим и духовным кризисом». Возникла мода на популистскую оппозиционность, часто очень плохо сопоставимую со статусом того или иного автора. Социальные изменения при этом, возможно, и неприятные субъективно, отождествляются с деятельностью мафии, анализ новых отношений, которые требуют применения новых либо отказа от применения старых уголовно-правовых средств, не проводится. В отечественных публикациях иногда довольно наивно используется ранее обязательная, а сейчас потерявшая смысл терминология, порой просто старые тексты включаются в новые издания, когда сознательно не упоминаются отдельные работы — автор забывает убрать сноски на законодательство РСФСР или наивно меняет знаки на обратные, например, развитой капитализм. Хуже, однако, игнорирование действительных уголовно-правовых следствий из новых политических и рыночных экономических отношений, из возникновения новых центров власти и влияния, изменения содержания социального контроля и пр. Наука уголовного права пока еще не впитала в себя, не выразила на своем языке необходимость охраны личности в ее новых социальных ролях и условиях, ее пусть пока не проявившуюся достаточно автономизацию, защиту собственности и ее социальных функций, охрану иных фундаментальных процессов. Идеи общей и специальной превенции, так называемой неотвратимости наказания не адаптируются к новым условиям. В итоге деформируется состав науки, отсутствуют языковые и содержательные средства, необходимые для включения науки уголовного права в социальный дискурс современного общества. Складывается впечатление, что многие положения и данные науки предназначены не обществу, но чаще либо ей самой, либо в лучшем случае законодательно-политической власти. И дело здесь не в сложностях текстов. В сущности сама наука очень плохо понимает цели уголовного закона и еще хуже их формулирует. Она плохо представляет готовность общества его переносить. Действительный авторитет уголовно-правовой науки. Он невысок. Далеко не всегда это ее вина. Нередко это объясняется безответственностью лиц, реально влияющих на содержание законодательного процесса. Но и суждения уголовно-правовой науки опираются нередко на зыбкую основу текущей политики и временны2х предпочтений. Уголовно-правовая мысль, выраженная в публикациях, адресованных правоприменителю, по существу не гарантирует предсказуемости и надежности уголовно-правовых решений, а по очень многим вопросам и не является достаточно востребуемой. Судьи, желающие избежать отмены приговоров, чаще ориентируются на складывающуюся в вышестоящих судах практику, поскольку в багаже уголовно-правовой науки до сих пор отсутствуют согласованные мнения по многим чрезвычайно щекотливым проблемам уголовного права и часто — надежное обоснование высказываемых позиций. Авторские суждения не выведены из сложившихся в теории оснований, но апеллируют к незначимым для данного контекста обстоятельствам. Можно утверждать, что значительная их часть посвящена лингвистическим проблемам, причем сводящимся к тому, что автор защищает свою редакцию текста закона, не будучи в силах объяснить ее необходимость. Например, предлагается определить кражу как изъятие чужого имущества, право на имущество без взаимодействия с собственником, владельцем на него, использования правомочий в отношении похищаемого имущества, даже права на имущество. Перечень таких предложений, опровергаемых элементарными примерами, можно продолжать как угодно долго. При этом низка технологичность уголовно-правовой науки. Важное исключение — прекрасно разработанная в трудах В. Н. Кудрявцева теория квалификации преступлений и ряд работ по юридической технике. Но, например, отсутствуют добротные методики разграничения единичного преступления, в частности составов длящегося и продолжаемого преступлений, и идеальной либо реальной совокупности. В частности, совершенно неясно, должен ли и в каких пределах субъект деяния осознавать повышенную общественную опасность при идеальной совокупности, при том что очень часто квалификация идеальной совокупности зависит от редакции закона, нередко случайной, или определяется решениями, относящимися к отдельным нормам уголовного закона. Это особенно плохо, если учесть, что усиление наказания при идеальной совокупности, без которого легко обходился советский уголовный закон, было введено осознанно и без каких-либо методических гарантий, т. е. безответственно. Еще большие трудности создает применение норм о групповых преступлениях, крайней необходимости. Уголовно-правовая наука не разрабатывает средства предупреждения ошибок, снижения уголовно-правовых рисков. Отрыв уголовного права от уголовного процесса, традиционный для континентальной системы, стал слишком велик. Многие предписания уголовного закона выглядят не рассчитанными на применение. Но необходимых языковых средств в науке нет. Особенно опасно то, что в уголовно-правовой литературе практически отсутствуют или не применяются схемы обоснования рациональности вносимых предложений как законотворческого, так и правоприменительного характера. Это также частично показано выше. Обосновать уголовно-правовыми, восходящими к исходным положениям уголовного права и к уголовному закону аргументами снижение либо отмену наказания или отказ от уголовно-правового запрета, т. е. декриминализацию и депенализацию, вообще очень сложно. Зато гораздо легче ссылаться на справедливость, состоящую в том, чтобы субъект деяния получил за все им содеянное, либо на угрозу, перед которой стоит страна. Вновь модным стало ссылаться на происки врага или чужую глупость, мешающие проведению в жизнь того или иного авторского предложения. Это депрофессионализирует науку, превращая ее порой в плохую публицистику. Представляется, что, даже если и не соглашаться с высказанными суждениями, следует все-таки размышлять над возможностями такого развития уголовно-правовой науки, при котором не была бы ограничена свобода исследований, но увеличены возможности исследователей и повышен авторитет науки. На мой взгляд, стоит выделить внутренние и внешние содержательные и институциональные проблемы уголовно-правовой науки. Первая группа охватывает самосовершенствование уголовно-правовой науки, осуществляемое ее субъектами без внешней помощи. Вторая — совершенствование уголовно-правовой науки совместно с ее потребителями, что невозможно без субъектов внешней деятельности. Внутренние проблемы развития уголовно-правовой науки. Они весьма разнообразны, но здесь остановимся лишь на одном направлении как наиболее дешевом. Его можно обозначить как развитие и укрепление специфических черт, выделяющих науку из системы общественного отражения уголовного права, и повышение самостоятельности науки, ее дистанционирование от постороннего влияния как самостоятельного субъекта правовой общественной мысли. Очень кратко расшифровывая этот тезис, необходимо: — обозначить состав уголовно-правовых знаний и деятельность по их получению, проверке и обеспечению использования как входящий или не входящий в уголовно-правовую науку, отделив ее от фактически популярной литературы, публицистики, учебно-методических публикаций; это пытаются делать применительно к диссертационным работам, которые составляют лишь часть научной литературы, и то скорее квалификационную; — добиться признания научным сообществом необходимости соблюдения стандартов научной деятельности и ее продукции, включая стиль и язык, изгнав демагогию, необоснованные обвинения, сознательные искажения фактов и сделав обязательными выделение оснований обозначения и оценки проблемы (тематизации исследования), аргументацию суждений, оценку возможных предложений; — развить в рамках науки альтернативные течения, направленные и на снижение и дифференциацию репрессии, имея в виду, что применение уголовного закона осуществляет не государство как абстракция, а ветви публичной власти, прежде всего суд, деятельность которого в значительной степени — законно — определяется органами внутренних дел, прокуратурой и меньше — адвокатурой; сейчас уголовно-правовая наука в большей степени зависит от так называемых силовых структур и в меньшей — от самоконтроля, который по существу отсутствует. Институционально все это может быть закреплено в правилах делового оборота и создании внутренней системы критических публикаций. Само по себе это не новое предложение. Как уже отмечалось, соответствующие правила действуют для диссертационных работ и принципиальных возражений не вызывают. Такого рода правила, естественно, нуждаются в обсуждении, причем вплоть до достижения некоторого согласия. Они не должны носить нормативно-правового характера, и нет необходимости доверять кому-либо функции надзора за их реализацией. Предложение состоит в усилении саморегулирования. На мой взгляд, в частности, следует признавать без особых оговорок не соответствующими правилам науки высказывания: а) заведомо противоречащие Конституции РФ, ее основополагающим началам, например предложения лоботомии, стерилизации, кастрации, внесудебного уничтожения людей, одобрения этих действий. Так, неприемлемым следует считать заявление о том, что гуманизм уголовной политики в первые годы революции переходил часто в необоснованный либерализм, поскольку за первое полугодие существования ВЧК она расстреляла лишь 222 человека. Заметим: ВЧК, а не суд; б) искажающие фактические данные, включая содержание нормативных актов, сведения о правоприменительной практике и пр.; в) не обоснованные фактами утверждения о личной заинтересованности отдельных лиц, политических позициях законодателя и пр. Неодобряемыми следует считать, например, предложения об усилении наказания, не аргументированные чем-либо, отказ от рассмотрения альтернативных возможностей решения проблемы, заведомое игнорирование опровергающих высказываний и пр. Не относящимися к науке можно считать повторы чужих взглядов, поскольку это не имеет характера обоснования или подтверждения собственных, воспроизведения чужих текстов, хотя и после стилистической редакции. Здесь рискованно приводить ссылки на отдельные работы, хотя бы ввиду отсутствия места, но выскажем только как предположение, что большая часть изданных в последние годы учебников уголовного права только повторяют друг друга и в этом смысле не относятся к составу уголовно-правовой науки, а образуют методическую составляющую юриспруденции. Само по себе это не плохо, если не принимать одно за другое. Предметом критического анализа также должны быть использование данных смежных наук, реагирование на современное состояние ранее использовавшихся понятий, теорий, парадигм и пр., утверждение позиций, с высокой степенью вероятности противоречащих законодательству и практике. Внешние институциональные проблемы. Следовало бы: — в качестве необходимого шага добиваться большего доступа к судебным решениям, для чего публиковать все решения Верховного Суда РФ и судов субъектов Федерации; — внести определенные изменения в процедуры нормотворчества, обязав сопровождать законопроекты объяснительными записками, основанными на источниках уголовно-правовой мысли; — ввести в практику проведение конкурсов на выполнение государственных заказов по разработке законопроектов, программ уголовной политики на различных уровнях, экономическому обоснованию применения закона и пр.; — возвращаться к оценке предложений по их фактическим последствиям, что, конечно же, относится не только к научным работникам; — начать работу над несколькими альтернативными проектами УК РФ либо отдельных групп уголовно-правовых норм с последующим публичным обсуждением результатов. Этого, разумеется, недостаточно. Но нужно обсуждать возможные шаги, стремясь служить стране, а не бездумно тратить ее психологические и материальные ресурсы, не неся ответственности за свои слова. Наука уголовного права перед вызовами современности Постановка проблемы. Данная тема посвящена особенностям, закономерностям и тенденциям развития науки уголовного права в ответ на вызовы нового времени. Эти вопросы являются неотъемлемой частью социально-правового дискурса и действительно широко обсуждаются в современном мире. Среди многих примеров укажем на дискуссию, развернувшуюся в российском журнале «Уголовное право» на протяжении 2005—2006 гг., на обсуждение темы «Немецкая наука уголовного права перед сменой тысячелетий» и др. Известные нам суждения об особенностях, закономерностях и тенденциях уголовного права в современном мире богаты и разнообразны. Здесь будут весьма кратко рассмотрены лишь следующие вопросы: Но вначале некоторые исходные положения дальнейшего изложения. Первое. Основная идея состоит в том, что действующее уголовное законодательством нуждается в принципиальных изменениях, но они должны быть фундаментально подготовлены и основываться на согласованных подходах и оценках. Именно поэтому развитие уголовно-правовой теории есть парадоксальным образом практическая, прикладная задача. Теория уголовного права в принципе прикладная наука и фундаментальной не является. Ее назначение состоит в обеспечении «выращивания институтов уголовного права». Второе. История возникновения и развития уголовного права, его природа как части правовой системы таковы, что наука уголовного права отражает национальную самобытность отдельной страны и одновременно на единой основе развивается усилиями специалистов разных стран и разных правовых систем. Общий язык уголовно-правовой науки необходим и возможен. Соответственно, уголовно-правовая наука способна работать, и притом успешно, как на национальное, так и на международное уголовное право. Третье. В современных условиях действует, как можно предполагать, несколько групп противоречивых, разнонаправленных факторов, определяющих развитие уголовного права и уголовно-правовой науки. Они таковы: резко усложняются социальные процессы не только в странах с переходной экономикой, но и в странах так называемого «золотого миллиарда»; многие социальные явления не поддаются адекватной оценке, причем последствия ошибок законодателя чаще всего проявляются лишь через некоторое время, т. е. существует лаг последствий. В связи с этим растет, возможно, в неодинаковой степени и не повсеместно, спрос на уголовное право, население требует усиления уголовной ответственности в разных формах; увеличивается парадоксальным образом социальная чувствительность к интенсивности репрессии. Процессы глобализации сочетаются с ростом потребности в охране национального уголовно-правового суверенитета. Быстро изменяется национальное и международное уголовное законодательство, приводя к дальнейшему размежеванию традиционного и нового уголовного права. Под влиянием этих факторов уголовно-правовая наука меняется, часто заново ищет свое место в обществе. Задачи уголовно-правовой науки крайне усложняются, и их решение требует дополнительных ресурсов и большего уважения со стороны законодателя, профессионального сообщества, государства и общества в целом. Проблемные ситуации развития уголовно-правовой науки. Они указывают на наиболее острые потребности совершенствования уголовно-правовой науки и по возможности связываются с особенностями, закономерностями и тенденциями развития информационной базы и предмета уголовно-правовой науки. Перечень этих проблемных ситуаций, обозначенный ниже, разумеется, весьма неполон и субъективен. Необходимость принципиального расширения информационных оснований уголовно-правовой теории. Это объективная, вынужденная необходимость, порожденная потребностью в адаптации теории уголовного права к условиям нового времени. Проблемы здесь состоят в развитии общего языка уголовно-правовой науки и иных наук, а главное — в анализе их информационной ценности, аргументирующей силы. Иными словами, закономерностью и особенностями развития уголовно-правовой науки является обогащение ее аргументационной основы за счет достижений современной мысли. Примером является проведение ряда исследований проблематики использования возможностей неоинституциональной экономики для развития инструментального подхода к уголовному праву и анализа личностной основы применения уголовного закона. Необходимость включения уголовно-правовой науки в систему социального дискурса. Значительная часть уголовно-правовых решений принимается на основе аргументов, не связанных с наукой уголовного права. В российском обществе, как, вероятно, и повсюду, сильны популистские настроения, растет спрос на ужесточение наказания, ведется острая полемика относительно смертной казни, конфискации. Нужно искать способы, с одной стороны, учета общественного мнения на основе его здравой оценки, а с другой — усиления влияния профессиональной уголовно-правовой мысли на позиции населения и различных центров власти. Потребность в институционализации собственно уголовно-правовой науки в целях усиления ее возможностей. Такая потребность, разумеется, специфичная для каждой страны. Но необходимы совершенствование организационной основы уголовно-правовой науки, повышение ответственности законодателя за использование ее результатов. Расширение предмета науки и пересмотр некоторых ее основ. Это наиболее сложная проблемная ситуация, и именно она будет рассматриваться далее как процесс развития теории уголовного права, ее тезауруса. Предпосылки развития теории уголовного права. Они включают в себя систему объективных и субъективных факторов и, в частности, обусловливают в зависимости от их интенсивности и взаимосвязи такие закономерности развития уголовно-правовой теории, как: социальный и профессиональный спрос на уголовно-правовую науку, значимость и актуальность различных составляющих ее предмета, т. е. отдельных проблем, характер использования результатов. Речь идет о том, что развитие уголовно-правовой науки зависит не столько от многих случайных факторов, например таланта исследователей, сложившихся взглядов и школ, сколько от социального и профессионального контекста, окружающей среды. Здесь рассмотрим лишь некоторые из таких предпосылок. Инерционное влияние систем национального и международного права. Уголовное право как социальный феномен, пожалуй, по господствующему мнению, повсеместно возникло как приобретавшая различную форму специфическая легитимация права на насилие, т. е. такого права, которое общество вынужденно или добровольно передает политической власти в обмен на реализацию определенных задач, прежде всего в сфере обеспечения безопасности. Именно механизм возникновения уголовного права создает определенные инерционные ограничения последующего его развития, не препятствуя ему. Эти ограничения определяют оптимальное соотношение права публичной власти на насилие и гарантий безопасности для граждан, подданных и, наконец, общества в целом. Они влияют на оценку издержек и выгод принятия уголовно-правых решений для власти и общества, определяют поиск юридических средств противодействия злоупотреблению правом на насилие, при этом интеллектуально совершенствуя содержание и форму уголовного права. Во всяком случае, инерция уголовного права препятствует разрыву со сформировавшимися традициями и обязывает внимательно относиться к сложившимся уголовно-правовым институтам и уголовной политике. Природа уголовного права, далее, определяет и историческую логику развития науки уголовного права. При этом особую роль играют потребности общества в существования этой отрасли, что предметно проявляется в исторических реалиях уголовного правотворчества и практики применения уголовного закона, в их результативности и восприятии обществом. Из этого следует, возможно, несколько выводов: а) уголовное право есть процесс, который не прерывается, но знает периоды постепенного развития и периоды перелома: они обычно рассматриваются как реформы и выражаются в принципиально новых кодификациях. Задача субъектов развития уголовного права, как отмечалось в российской литературе, состоит в поиске баланса стабильности и развития, в своевременном обнаружении реальных социальных, а не только лингвистических проблем: б) дальнейшее развитие уголовного права должно опираться на исторический опыт, включая осознание неудач, которые терпела власть как целостный, властный субъект уголовного права; в) вносимые предложения на любом уровне должны учитывать огромный ущерб, который приносило злоупотребление уголовным правом. Современная социальная ситуация. Она, собственно говоря, и представляет собой предметные вызовы нового времени, которые стоят перед уголовным правом, но, разумеется, не только перед ним, и должна рассматриваться применительно к данной стране и ее месту в сближающемся и одновременно раскалывающемся мире. Непосредственно в структуре уголовно-правовой науки должны быть отражены следующие основные составляющие социальной ситуации: — уровень криминализации населения и целого ряда социальных процессов, причем наиболее опасной является именно массовая криминализация, доля ранее судимого населения, что связано с состоянием уголовно-исполнительной системы, уровнем агрессивности, алкоголизма, наркомании и пр. и ставит преграды дальнейшему увеличению числа судимых; — процессы переходного периода, к которым, в частности, относятся: возникновение новых институтов, обострение борьбы за ресурсы между социальными группами, имеющими к ним различный стартовый доступ, правовая аномия, которая влечет беззащитность перед уголовно-правовыми рисками, непонимание многими группами населения предъявляемых к ним требований, неготовность системы уголовной юстиции к действиям в новых условиях; — изменение содержания, целей и механизмов социального поведения в целом и собственно преступности. В России, в частности, эти процессы выразились в росте таких преступлений, как уклонение от налогов, контрабанда, посягательства на интеллектуальную собственность, фальсификация водки и пр., в возникновении макроэкономической, так называемой организованной и коррупционной преступности, в росте терроризма, экстремизма, транснациональной преступности и других негативных явлениях. Вместе с тем возник и развивается новый, позитивный опыт социального поведения, изменилось и меняется как общественное сознание в целом, так и отношение к уголовному закону. Уголовно-правовая теория, осознав особенности современной социальной ситуации, вероятно, должна развиваться так, чтобы национальное уголовное право понималось и развивалось как социальный инструмент, жестко подконтрольный обществу и учитывающий его реальное состояние, нацеленный на удовлетворение его действительных, а не мнимых потребностей и применяемый максимально рационально. Современное состояние теории уголовного права. Оно также является предпосылкой развития уголовно-правовой науки, поскольку любое направление научной мысли развивается на плечах предшественников. Уровень уголовно-правовой науки скорее всего может оцениваться только с национальных позиций и вызывает острые споры. В целом можно сказать, что российская уголовно-правовая мысль технически соответствует некоторому уровню, характерному для континентальной правовой семьи, и тем тенденциям развития англо-американской правовой системы, в которых уголовное право все более сближается с правом континентальным. Однако такой авторитетный специалист, как академик В. Н. Кудрявцев, все же пришел к выводу о том, что «современная уголовно-правовая наука нуждается в серьезной модернизации». Он считал, что уголовное право «крайне нуждается в глубоком анализе демографии, статистики (не только судебной), а также в социологических и психологических исследованиях, сравнительном правоведении и, разумеется, в прогностике, основанной на понимании тенденций социально-экономического, политического и культурного развития страны». Кризис уголовного права. Он несколько условно рассматривается здесь в качестве предпосылки развития теории уголовного права. Имеется в виду, что черты кризиса определяют собой актуальность и значимость проблематики уголовно-правовых исследований. Но при этом нужно иметь в виду, что понятие «кризис» применительно к уголовному праву употребляется не везде и является во-многом спорным. Анализ европейской уголовно-правовой литературы показывает, что уголовное право европейских стран все чаще собственными наблюдателями определяется как находящееся в кризисе. В российской литературе такая оценка российского уголовного права не встречается. Однако стоит сопоставить признаки кризиса уголовного права стран Европы и признаки, характеризующие состояние отечественного уголовного права. Признаки кризиса уголовного права по работам европейских авторов можно классифицировать несколько условно на социальные и собственно правовые. Первая группа — социальные признаки кризиса уголовного права. К ним относятся, в частности: одновременный рост числа обвинительных приговоров и совершаемых преступлений, что означает несоответствие социальных издержек социальным выгодам, или, проще, что публичная власть, осуществляя делегированное ей право на насилие, не обеспечивает при этом безопасности общества. Далее, быстрый рост прямых затрат на поддержание реализации уголовного закона, т. е. на розыск, расследование, судебную деятельность, исполнение приговора, а также затрат косвенных, образуемых повышением трансакционных издержек субъектов социальных отношений. Наконец, отмечается влияние избыточного использования уголовно-правовых средств на соотношение властных полномочий и политический климат, что приводит к уменьшению контроля общества над уголовным правом. Вторая группа — правовые признаки кризиса. Это инфляция уголовного законодательства, немотивированное расширение предмета уголовно-правового воздействия и усиление ответственности, снижение технического уровня уголовного законодательства, сопряженное с ростом недействующих норм, с потерей определенности уголовного закона, в особенности применительно к так называемым новым преступлениям (например, отмывание грязных денег, некоторые специальные запреты мошенничества в экономической сфере и пр.). Подобные явления с большей или меньшей интенсивностью характерны и для российского уголовного права, определяя также направления развития уголовно-правовой науки. Круг проблем теории уголовного права, нуждающихся в коллективном обсуждении. Он (такой круг), собственно, определяется в ходе коллективного обсуждения, участниками которого должны быть как специалисты, так и различные категории адресатов уголовного права. Здесь кратко и субъективно, только в порядке постановки вопроса, выделяются лишь некоторые отдельные проблемы, которые, на наш взгляд, вытекают из природы и состояния уголовного права и образуют направления, выходящие за пределы традиционной систематики уголовно-правовой науки. Этими направлениями являются: — легитимация и конкретизация задач уголовного права, основанная на национальном конституционном законодательстве и признаваемом международном праве; — анализ проблем социальной переносимости уголовного закона, включая соблюдение начала экономии наказания; — исследование теоретических и методических оснований внутриотраслевых гарантий, исключающих злоупотребление уголовным правом и минимизирующих его нежелательные, побочные последствия; — развитие методологии и методики проектирования уголовного законодательства. Можно полагать, что именно эти направления развития уголовно-правовой науки могут быть так реализованы, что уголовное право: а) не выйдет за пределы необходимого; б) не будет использовано в корыстных или неконституционных целях; и, наконец, в) в возможных пределах обеспечит принятие наиболее правильных, рациональных, справедливых, эффективных решений. Легитимация и конкретизация задач уголовного права. Рассмотрим эту проблематику на основе российской и частично некоторых иных европейских доктрин уголовного права. Здесь кажется очевидной нерешенность соответствующих проблем. Легитимация уголовного права осуществляется преимущественно на основе характеристики защищаемых объектов и указанием на то, что уголовный закон, как сказано в ч. 2 ст. 2 УК РФ, «основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права». Она подкрепляется, далее, признанием субсидиарного характера уголовного права. Однако этого совершенно недостаточно, и, вероятно, необходимо осуществлять легитимацию уголовного законодательства на основе анализа его целевой функции, верификации его инструментальной эффективности и криминологического исследования предмета и механизма регулирования. В последнем случае необходимо на новой основе, например, обсудить механизмы социального влияния, свободу действий нарушителя уголовного закона в современных условиях, зависимость личности от социальных и биологических факторов, способы реализации личности в условиях быстрых социальных перемен. При этом кажется весьма важным обсуждение в качестве самостоятельных вопросов включения криминологического, экономического и иного знания в легитимацию уголовного законодательства. Способы определения и конкретизации задач уголовного права. Складывается впечатление, что известные доктринальные суждения мало чем связывают законодателя. Современная характеристика задач, иногда именуемых функциями, уголовного права весьма абстрактна и сводится, с одной стороны, к их характеристике как охранительных и предупредительных, а с другой — к перечню объектов, например, содержащихся в ч. 1 ст. 2 УК РФ либо выделяемых доктриной уголовного права. При этом обычно не указывается на пределы и, строго говоря, не определяется объем охраны указанных объектов. Способы реализации задач определяются лишь формально, поскольку действующее законодательство и доктрина должным, верифицируемым образом не указывают, какие деяния могут быть признаны преступлениями, ограничиваясь ссылками на то, что они должны быть опасными. Юридически это означает, что законодатель может объявить преступлением, расширив тем самым задачи уголовного права, любое деяние. Теоретические соображения об основаниях криминализации законодателя также ни к чему не обязывают, к тому же ими осознанно пренебрегают при разработке многочисленных законодательных предложений. В итоге в литературе признается, что нередко причиной криминализации называется не научное изучение социальной действительности, а совершенно случайное событие. Более того, провозглашенные задачи меняют свое содержание в ходе реализации уголовного права, а действующий уголовный закон не содержит необходимых предписаний, эффективно этому препятствующих. Внимание! Авторские права на книгу "Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. Учебник. 2-е издание" (Жалинский А.Э.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
