Теоретические основы судебной экспертологии. Монография

Дьяконова О.Г.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 07.08.2017 ISBN: 9785392248094 Язык: Объем текста: 459 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава I. Теоретические основы макроинститута «Использование специальных знаний»

Глава II. Становление и перспективы развития науки о судебной экспертизе в современных условиях

Глава III. Теоретические основы судебной экспертизы как межотраслевого комплексного института использования специальных знаний

Глава IV. Классификации судебных экспертиз

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава III.
Теоретические основы судебной экспертизы как межотраслевого комплексного института использования специальных знаний

3.1. Общая характеристика правовых институтов судебной экспертизы в судопроизводстве и экспертизы в иной юрисдикционной деятельности

Для полного раскрытия предмета настоящего исследования — судебной экспертизы (экспертизы) — следует исходить из двух основных положений, характеризующих судебную экспертизу (экспертизу): 1) судебная экспертиза (экспертиза) как комплексный межотраслевой правовой институт; 2) судебная экспертиза (экспертиза) — как совокупность действий, осуществляемых для достижения определенной цели в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности.

Правовой институт, как мы уже отмечали, — это выраженная в законе совокупность норм, регулирующих в определенной степени самостоятельное общественное отношение, осуществляемое в рамках предмета отрасли права.

Многие исследователи уделяли внимание содержанию института судебной экспертизы, раскрывая его через определенные правила — положения, регламентирующие правоотношения в рамках данного института. Так, Т. В. Сахнова предлагает определенную структуру регулирования отношений, связанных с различными формами и способами использования специальных знаний в гражданском процессе, но при этом раскрывает сущность правоотношений, регулируемых в рамках института судебной экспертизы только через указание на то, каким образом следует структурировать нормы, регламентирующие данный институт. Например, Т. В. Сахнова полагает возможным «разместить в рамках одной главы пояснение специалиста и судебную экспертизу. Использование результатов несудебной экспертизы… требует обособленной регламентации». Если принимать во внимание указанные Т. В. Сахновой «однородность и обособленность предмета регулирования общественных отношений, имеющего единую цель», то можно сделать вывод о необходимости представления каждой формы использования специальных знаний в виде отдельной главы. Но в целях преодоления тавтологии полагаем возможным регулирование форм использования специальных знаний в рамках одной главы, но с явным отделением одной формы от другой и указанием на специфические их признаки.

Кроме того, Т. В. Сахнова определяет ряд вопросов, которые, по ее мнению, способны отразить законодательное регулирование судебной экспертизы: определение судебной экспертизы, порядок ее назначения, порядок проведения… правовой статус эксперта, оценка заключения эксперта и проч. Представляется несомненным, что решение этих и многих других вопросов составляет основу правового регулирования института судебной экспертизы, но все же сущность правового института это отражает опосредованно, т. е. данные вопросы представляют собой предмет правового регулирования, а сущность правового института составляют нормы, регулирующие правоотношения.

Особое внимание институту судебной экспертизы в своем исследовании уделяет А. В. Кудрявцева, характеризуя данный институт посредством исследования основных его положений, касающихся назначения и производства судебной экспертизы, правового статуса эксперта, оценки экспертного заключения.

Е. А. Зайцева предлагает рассматривать структуру правового института судебной экспертизы по аналогии с трехчленной конструкцией юридической нормы, выделив в правовом институте три группы правил по признаку однородности предписаний, адресованных лицу, осуществляющему производство по делу, и другим участникам следственного действия. Исходя из этого, она выделяет группу общих условий проведения экспертизы, в которые включает принципы судебной экспертизы, положения об эксперте как участнике уголовного процесса, положения об экспертизе как следственном действии, положения о заключении и показаниях эксперта как доказательствах, определяя по сути основное содержание института судебной экспертизы.

Основываясь на главных чертах правового института — однородности фактического содержания, юридическом единстве правовых норм, нормативной обособленности, полноте регулируемых отношений, отметим, что наиболее правильным будет уточнение правоотношений, которые подлежат регулированию конкретным правовым институтом, поскольку именно их регулирование составляет главную функцию правового института. Эти правоотношения можно назвать экспертно-процессуальными, применяя терминологию В. М. Галкина и других ученых, воспринявших данный подход. Отметим также, что подобное наименование в трудах В. М. Галкина отражало специфичность уголовно-процессуальных отношений, в которых одной из сторон выступал эксперт как носитель специальных знаний. Полагаем, что термин «экспертно-процессуальные отношения» употребим и без ссылки на вид процессуальной деятельности, поскольку речь идет в целом о правоотношениях, которые могут возникнуть в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности.

Наиболее четко выделила виды правоотношений, регулируемых институтом судебной экспертизы, Е. А. Зайцева, указав на следующие экспертно-процессуальные отношения:

а) между должностными лицами, государственными органами, назначившими экспертизу, осуществляющими уголовное производство по делу в досудебных и судебных стадиях, и экспертом;

б) отношения, которые возникают и развиваются под контролем правоохранительного органа, между экспертом и участниками процесса, имеющими в деле самостоятельный правовой интерес, и другими участниками процесса (переводчиками, специалистами, свидетелями, потерпевшими);

в) отношения между участниками процесса и правоохранительным органом, назначившим экспертизу, по поводу экспертизы;

г) отношения между самим экспертом и руководителем экспертного учреждения, если экспертиза проводится в экспертном учреждении;

д) отношения между членами экспертной комиссии.

Поддерживая приведенную выше точку зрения Е. А. Зайцевой, считаем необходимым ее дополнить и выделить правоотношения, которые мы также считаем экспертно-процессуальными, хотя в настоящее время не нашедшими правового урегулирования, но остро нуждающимися в нем:

1) отношения между экспертом и лицами, заинтересованными в исходе дела (лицами, участвующими в деле), их представителями, защитником обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) при частном обращении к эксперту для получения заключения (альтернативная экспертиза);

2) отношения между экспертом и лицом, осуществляющим принудительное исполнение судебных актов и актов иных органов в рамках исполнительного производства (например, экспертиза по оценке имущества в рамках исполнительного производства);

3) отношения между лицом, осуществляющим принудительное исполнение судебных актов и актов иных органов в рамках исполнительного производства и участниками исполнительного производства по поводу проведения судебной экспертизы;

4) отношения между экспертом и нотариусом в рамках осуществления последним нотариальных действий и обеспечения доказательств;

5) отношения между нотариусом и участниками нотариальных действий по поводу проведения экспертизы;

6) отношения между экспертом и уполномоченным должностным лицом таможенного органа при назначении и производстве экспертизы для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций;

7) отношения между уполномоченным должностным лицом таможенного органа и участниками таможенной деятельности по поводу проведения экспертизы;

8) отношения между экспертом и должностным лицом налогового органа при проведении экспертизы при осуществлении налогового контроля;

9) отношения между должностным лицом налогового органа и участниками налоговых действий по поводу проведения экспертизы.

Указанные виды правоотношений считаем возможным включить в структуру межотраслевого правового института экспертизы, который имеет общие концептуальные основы с правовым институтом судебной экспертизы.

Выделение этих правоотношений необходимо ввиду единообразия правового регулирования экспертизы в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности, при констатации определенных особенностей. Последняя оговорка необходима, поскольку указанные нами правоотношения, кроме первой группы, осуществляются не в рамках судопроизводства, что накладывает отпечаток на их регламентацию, однако при всей специфике они основываются на общих условиях проведения экспертизы. В дальнейшем при исследовании отдельных положений регламентирующих институт судебной экспертизы мы будем выделять специфичные черты, касающиеся регулирования экспертизы в других, помимо судопроизводства, видах юрисдикционной деятельности.

Таким образом, наличие общего и специфики (различий) в институтах судебной экспертизы и экспертизы в иных видах юрисдикционной деятельности позволяет говорить о необходимости единой основы правового регулирования, базирующейся на нормах единого для судопроизводства и иной юрисдикционной деятельности закона.

Институты судебной экспертизы и экспертизы в иной юрисдикционной деятельности являются частью одного целого — макроинститута использования специальных знаний. Оба института регламентируют формы использования специальных знаний в соответствующей деятельности. Так, институт судебной экспертизы реализуется в деятельности уполномоченных государственных органов по:

1) рассмотрению и разрешению гражданских (в том числе возникающих в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности) и административных дел (возникающих из публичных правоотношений);

2) расследованию, рассмотрению и разрешению уголовных дел и дел по административным правонарушениям;

3) рассмотрению дел Конституционным Судом РФ.

Институт экспертизы реализуется в иной (за исключением правосудия) юрисдикционной деятельности: налоговой, таможенной, нотариальной, исполнительном производстве. Помимо этого, институт экспертизы может быть реализован в некоторых видах альтернативного урегулирования споров, например, третейском производстве и при проведении процедуры медиации.

Основными отличиями института судебной экспертизы от экспертизы в иной юрисдикционной деятельности на сегодняшний день являются следующие:

1) регламентация института судебной экспертизы осуществляется процессуальными кодексами Российской Федерации (УПК, ГПК, АПК, КоАП), регламентация экспертизы — федеральными законами, регулирующими правоотношения в определенной области — налоговой (НК РФ), таможенной (Таможенный кодекс Таможенного союза), нотариальной (Основы законодательства о нотариате), по принудительному исполнению (ФЗ «Об исполнительном производстве») и др.;

2) одной из сторон в экспертно-процессуальном правоотношении по проведению судебной экспертизы является уполномоченный государством на проведение расследования или осуществление правосудия компетентный орган. Должностному лицу этого органа предоставлено право назначать судебную экспертизу и осуществлять права, связанные с ее производством. В иных видах юрисдикционной деятельности данное требование просматривается не везде. Так, экспертиза назначается специально уполномоченным лицом государственного органа (судебным приставом-исполнителем, должностным лицом таможенного или налогового органа, нотариусом, работающим в государственной конторе) либо лицо, которому требуется получить ответ на определенный вопрос, обращается лично к эксперту или в экспертное учреждение с поручением о проведении экспертизы (частнопрактикующий нотариус, лица, участвующие в деле, рассматриваемом третейским судом);

3) порядок назначения судебной экспертизы и экспертизы существенно различается, в том числе и в зависимости от судопроизводства, что является следствием несовершенства правового регулирования;

4) результат судебной экспертизы — заключение эксперта — не во всех видах деятельности является доказательством. Так, в судопроизводстве и третейском производстве заключение эксперта выступает в качестве доказательства, в нотариальной деятельности также считается доказательством в случаях обращения к нотариусу лиц с целью обеспечения доказательств. В иных видах юрисдикционной деятельности получаемое заключение эксперта не выступает доказательством ввиду отсутствия института доказывания. Полученные сведения можно впоследствии использовать в случае необходимости в судопроизводстве, например при оспаривании действий или решений должностных лиц.

Иные отличия, которые можно было бы выделить, связаны в боль­шей степени с отсутствием должной правовой регламентации и не представляют интереса, поскольку должны быть аннулированы.

Регламентация правового института судебной экспертизы и собственно тех правоотношений, которые включаются в его структуру, осуществляется определенными нормативными правовыми актами, в зависимости от вида судопроизводства или иной юрисдикционной деятельности.

Правовое регулирование института судебной экспертизы в конституционном судопроизводстве осуществляется Конституцией РФ, ФКЗ о КС РФ. Кроме этого, некоторые положения определяются Регламентом Конституционного Суда РФ.

Часть 2 ст. 118 Конституции провозглашает конституционное производство одним из видов судопроизводства в Российской Федерации. Это же положение содержит ст. 1 ФКЗ о КС РФ.

Компетенция Конституционного Суда РФ состоит из четырех основных конституционных полномочий: 1) проверка конституционности законов, нормативных правовых актов и договоров (нормоконтроль), осуществляемая по трем видам запросов и жалоб (от органов власти, граждан и судов); 2) разрешение споров о компетенции; 3) толкование Конституции РФ; 4) дача заключения о соблюдении порядка выдвижения обвинения Президента РФ в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления.

Среди участников конституционного судопроизводства указаны стороны, их представители, свидетели, эксперты, переводчики (ст. 52 ФКЗ о КС РФ). К заявлению в качестве материалов, обосновывающих обращение стороны в Конституционный Суд РФ, может быть приобщен список экспертов, которых предлагается вызвать в заседание Конституционного Суда РФ, а также другие документы и материалы.

Как верно отметил О. Е. Кутафин, «Конституционный Суд Российской Федерации решает исключительно вопросы права. При осуществлении конституционного судопроизводства он воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов». Но и в этих случаях возникает необходимость в проведении судебной экспертизы. Среди видов экспертиз, которые зачастую проводятся в конституционном судопроизводстве, можно назвать юридическую (правовую) экспертизу, техническую экспертизу документов и некоторые другие.

ФКЗ о КС РФ в ряде статей посвящены регламентации судебной экспертизы. При рассмотрении дела Конституционный Суд РФ заслушивает объяснения сторон, показания экспертов и свидетелей, оглашает имеющиеся документы. Кроме того, при изучении обращения и подготовке дела к слушанию судья-докладчик, в соответствии с полномочиями Конституционного Суда РФ, истребует необходимые документы и иные материалы, поручает производство проверок, исследований, экспертиз, пользуется консультациями специалистов, направляет запросы (ст. 49 ФКЗ о КС РФ). Требования Конституционного Суда РФ (ст. 50 ФКЗ о КС РФ) могут касаться назначения экспертизы, ввиду чего судьей-докладчиком составляется поручение, в котором он должен указать, какой вид экспертизы назначается, вопросы эксперту, на которые следует дать ответ в заключении, кто будет выступать в качестве эксперта и в какой срок должен быть получен результат экспертизы — заключение эксперта. Таким образом, в конституционном судопроизводстве экспертиза может назначаться в стадии подготовки дела к рассмотрению, нет запрета и на проведение экспертизы в других стадиях, до удаления коллегии судей для принятия решений Конституционным Судом. Тем более что ст. 74 ФКЗ о КС РФ устанавливает, что решения Конституционного Суда РФ должны основываться на материалах (а заключение эксперта относится к таковым), исследованных Конституционным Судом РФ, тем самым гарантируется соблюдение принципа непосредственности и устности судопроизводства.

По мнению авторов Комментария к ФКЗ о КС РФ, «закон внес существенные изменения в норму об экспертизе. В ст. 39 прежнего Закона о Конституционном Суде было установлено, что в качестве экспертов в судебное заседание вызываются лица, обладающие специальными познаниями по рассматриваемому вопросу. Поскольку в полномочия Суда входило рассмотрение правовых вопросов, их заключения тоже были по этим вопросам. Выступления экспертов мало чем отличались от выступлений сторон и их представителей, а заключения обычно не содержали ничего специфического, выходящего за пределы научных данных той или иной отрасли права. Как правило, в качестве экспертов привлекались видные ученые-юристы, но были среди них и ученые — экономисты, этнографы и др.»

Статья 63 ФКЗ о КС РФ называется «Заключение эксперта», однако собственно о заключении эксперта как документе речи в ней практически не идет. В данной статье устанавливается, кто может выступать в качестве эксперта (лицо, обладающее специальными познаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела), а также указываются некоторые права, обязанности эксперта и его ответственность. В целом отметим, что правовой статус эксперта в конституционном судопроизводстве определен весьма скудно, однако положения преамбулы ФЗ о ГСЭД позволяют сделать вывод, что его нормы не распространяются на проведение экспертизы в конституционном судопроизводстве. Статья 63 определяет, что эксперт вправе с разрешения Конституционного Суда РФ знакомиться с материалами дела, задавать вопросы сторонам и свидетелям, а также заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Кроме того, в ст. 62 ФКЗ о КС РФ определено, что эксперты могут задавать вопросы сторонам после дачи ими объяснений. Обязанность у эксперта определена только одна: ответить на дополнительные вопросы судей Конституционного Суда РФ и сторон.

Председательствующий в заседании Конституционного Суда РФ перед выступлением эксперта устанавливает данные о лице, вызванном в качестве эксперта (фамилия, имя, отчество, место работы, сведения об образовании, ученая степень, ученое звание, почетные звания), разъясняет эксперту его права и обязанности, перечисленные в ст. 63 ФКЗ о КС РФ, и предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания, после чего эксперт приводится к присяге. Статья 63 ФКЗ о КС РФ содержит интересное требование, не имеющее аналогов в процессуальном законодательстве: эксперт перед выступлением приводится к присяге и предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных заключений. Текст присяги содержится в указанном выше Регламенте КС РФ: «Я, (фамилия, имя, отчество), обязуюсь исполнить свои обязанности эксперта честно и добросовестно, дать заключение, основываясь на своих профессиональных знаниях, руководствуясь требованиями статьи 63 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» и своим собственным убеждением». Произнесенный вслух текст присяги подписывается экспертом.

Как отмечает Т. Г. Морщакова, «принесение присяги и предупреждение об ответственности представляет гарантию от попыток манипулировать мнением эксперта со стороны. При этом в КС распространено приглашение экспертов — представителей разных юридических воззрений. Важно, что в отличие от экспертизы в других видах судопроизводства, у КС нет обязанности сблизить выводы разных субъектов, также как и нет обязанности следовать позиции, представленной экспертом. Судьи не освобождаются от ответственности за выработку собственной позиции по рассматриваемому вопросу, и зачастую в судебном заседании имеет место аналог «мозговой атаки», что способствует зачастую новым подходам КС к предмету разрешаемого дела». Полагаем, что присягу в определенной степени можно рассматривать как гарантию достоверности сообщаемой экспертом информации, однако в иных видах судопроизводства это положение поддержки не находит.

Учитывая сказанное, отметим, что регламентация проведения судебной экспертизы в конституционном судопроизводстве страдает пробельностью и нуждается в совершенствовании, необходимо распространить действие обновленного закона, регламентирующего судебную экспертизу (экспертизу), и на конституционное производство.

Поскольку институт судебной экспертизы реализуется также в гражданском (в том числе арбитражном), административном, уголовном судопроизводстве, в производстве по делам об административных правоотношениях, то в первую очередь его регламентация осуществляется действующими процессуальными кодексами: Уголовно-процессуальным, Гражданским процессуальным, Арбитражным процессуальным, Кодексом об административных правонарушениях, а также Кодексом административного судопроизводства. Несмотря на внушительный объем данных нормативных правовых актов, собственно регулированию правоотношений в области судебной экспертизы отведено довольно скромное количество норм.

Анализируя данные кодексы, отметим, что наиболее полно регламентация института судебной экспертизы отражена в УПК РФ, вероятно, это исторически обосновано в связи с тем, что изначально институт судебной экспертизы проявлял себя наиболее полно именно в уголовном судопроизводстве. В УПК РФ судебной экспертизе отведена гл. 27, содержащая положения, касающиеся порядка назначения судебной экспертизы, в том числе и основания ее обязательного назначения, а также порядок направления материалов уголовного дела для производства судебной экспертизы, в некоторой степени раскрывается правовой статус участников уголовного процесса — следователя, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы. Кроме того, в отдельных статьях законодатель попытался раскрыть комиссионную, комплексную экспертизы, дополнительную и повторную. Несколько статей посвящены заключению эксперта как доказательству в уголовном процессе. Положения данной главы распространяются на оба этапа уголовного процесса — досудебный и судебный. В судебном разбирательстве в отдельных статьях регламентированы правила производства судебной экспертизы в суде и допрос эксперта. В целом положения УПК относительно регламентации судебной экспертизы и на сегодняшний день остаются показательными по сравнению с нормами других кодексов.

Кодекс об административных правонарушениях содержит ряд противоречивых правил, касающихся судебной экспертизы. Так, отдельная статья определяет правовой статус эксперта, в котором имеются некоторые расхождения с положениями действующего законодательства о судебно-экспертной деятельности. В определенной степени урегулированы вопросы возмещения расходов эксперту. Ст. 17.9 определяет ответственность за дачу заведомо ложных показаний свидетеля, пояснение специалиста, заключение эксперта или заведомо неправильный перевод по делу об административном правонарушении или в исполнительном производстве.

Положения о порядке назначения, производства экспертизы и экспертном заключении лаконично приведены в одной статье КоАП РФ.

В гражданском судопроизводстве, которое регламентируется в зависимости от характера спорных правоотношений и субъектов, в них участвующих, двумя кодексами — АПК РФ и ГПК РФ, институт судебной экспертизы характеризуется пробельностью регулирования, отсутствием четких норм, а чаще всего противоречивостью их содержания. Сравнивая указанные кодексы, отметим, что, несмотря на подготовку и принятие данных актов почти в одно и то же время, они характеризуются различием подходов к регулированию института судебной экспертизы. Объяснить это практически невозможно. Но можно сделать вывод об урегулировании судебной экспертизы через институт доказательств, к которому отнесено заключение эксперта. Поэтому ряд статей, посвященных судебной экспертизе, например, назначение экспертизы, порядок ее проведения, комиссионная и комплексная экспертизы, а также заключение эксперта, присутствуют в обоих кодексах. В ГПК РФ в гл. 6 «Доказательства и доказывание» помещена также статья о правах и обязанностях эксперта, что противоречит логике построения нормативного правового акта. В АПК РФ подобная статья размещена в гл. 5 «Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса», к последним, наряду со специалистом, отнесен и эксперт. Положения, касающиеся исследования заключения эксперта, а также назначения повторной и дополнительной экспертизы, в ГПК РФ изложены в гл. 15 «Судебное разбирательство».

Кодекс административного судопроизводства, вступивший в действие 15 сентября 2015 г., в части регулирования судебной экспертизы представляет собой симбиоз качественно сформулированных и явно устаревших и требующих изменений и дополнений положений. Анализируя правовое регулирование института судебной экспертизы по КАС РФ, отметим, что данный кодекс посвятил этому гораздо большее количество статей, нежели это предусмотрено в ГПК РФ и АПК РФ. Однако качество формулировок положений, касающихся судебной экспертизы, а также института участия специалиста в судопроизводстве, оставляет желать лучшего.

КАС РФ предусматривает регулирование порядка осуществления административного судопроизводства при рассмотрении и разрешении Верховным Судом РФ, судами общей юрисдикции (далее также — суды) административных дел о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, а также других административных дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений и связанных с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий (ч. 1 ст. 1). Авторы Проекта КАС № 246960-6 от 21 мая 2013 г. обосновывали его необходимость тем, что в рамках гражданского судопроизводства ненадлежащим образом реализуются публичные правоотношения, поскольку в последних отсутствует как таковое равенство их субъектов, в связи с чем требуются иные методология и процессуальный закон по рассмотрению и разрешению дел, возникающих из иных правоотношений.

Действительно, можно согласиться с тем, что судопроизводство по разрешению дел, возникающих из публичных правоотношений, имеет свои особенности. Однако мы не разделяем подход законодателя, установившего административный порядок производства о госпитализации гражданина в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в недобровольном порядке, о продлении срока госпитализации гражданина в недобровольном порядке или о психиатрическом освидетельствовании гражданина в недобровольном порядке (гл. 30 КАС РФ). Характер дел данной категории не предусматривает публичного начала, несмотря на то что заявителем может выступать представитель психиатрического стационара либо врач-психиатр.

Противоположной точки зрения придерживаются некоторые авторы, в том числе Ю. В. Тихомирова, которая полагает, что в этом виде судопроизводства есть спор о праве, стороны спорного правоотношения; одна из сторон — должностное лицо — обладает властными полномочиями, что подчеркивает характер административного правоотношения. Напомним, что данное судопроизводство было введено в том числе с целью реализации положений Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», направлено на защиту прав и законных интересов гражданина, у которого имеется психическое расстройство, влекущее последствия, указанные в ч. 4 ст. 23 Закона.

Мы поддерживаем точку зрения М. А. Викут, что в «делах искового производства предметом судебной защиты является субъективное право, а, следовательно, и законный интерес, опосредованный этим субъективным правом… При этом защита интереса в особом производстве нужна заявителю не ради самой защиты, а для осуществления или приобретения субъективного права в будущем. Сущность особого производства состоит в защите юридических интересов путем установления юридических или доказательственных фактов». Фактически основным положением в решении суда по делам особого производства является установление определенного факта, влияющего на реализацию гражданином его субъективных прав и законных интересов, что в целом характеризует непубличный характер.

Кроме того, п. 2 ч. 2 ст. 274 КАС РФ содержит определенное противоречие, устанавливая, что дела, связанные с проведением судебно-психиатрических экспертиз (СПЭ), в том числе с проведением судебно-психиатрических экспертиз, в том числе с помещением гражданина в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, для производства экспертизы, а также с принудительным направлением гражданина на судебно-психиатрическую экспертизу, не могут рассматриваться по правилам, установленным гл. 30 КАС РФ. Правовая природа указанных категорий дел сходна с рассматриваемыми в рамках гл. 30 КАС РФ. Кроме того, суд при принятии решения по этой категории дел должен решить вопрос, имеется ли у гражданина «тяжелое психическое расстройство», но сделать это без проведения стационарной СПЭ во многих случаях не представляется возможным. Непонятно, какую цель преследовал законодатель, разделяя данные категории не просто на разные виды дел, но и относя их в разные виды судопроизводства (гражданского и административного).

Интерес вызывает и формулировка некоторых принципов административного судопроизводства. Так, ст. 6 КАС РФ перечисляет основные принципы, среди которых упоминает «состязательность и равноправие сторон административного судопроизводства при активной роли суда». Однако далее, в ст. 14, «активная роль суда» не отстаивается каким-то особенным образом, отличающим роль суда в административном судопроизводстве от другого вида процесса. Как сказано в пояснительной записке к проекту КАС, «в проекте делается акцент на активную роль суда при разрешении дела. К примеру, при необходимости суд вправе сам истребовать доказательства, а при проверке законности нормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) суд вправе выйти за пределы оснований и доводов заявленных требований». Перечисленными возможностями обладают судьи в любом виде судопроизводства. Анализ положений КАС РФ не позволил выявить особенностей и специфику реализации принципа диспозитивности в административном судопроизводстве, по сравнению, например, с гражданским, несмотря на то что на это обращали внимание авторы законопроекта. Содержание ч. 2 ст. 14 КАС РФ, на наш взгляд, лишь подчеркивает важнейшие функции суда как субъекта процесса, но не подтверждает его активную роль.

Наличие административного иска означает необходимость рассмотрения его по правилам, которые должны в значительной степени отличаться от существующих правил искового производства, предназначенного для рассмотрения дел в порядке гражданского судопроизводства. В то же время п. 2 ст. 18 Проекта КАС предлагал посредственное определение термина «административное исковое заявление»: обращение в суд за защитой прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций в сфере административных или иных публичных правоотношений. Возникает вопрос: какова природа этого обращения? Обращение в суд за защитой прав — это подача искового или иного заявления. Исковое заявление прежде всего является требованием, обращенным к суду, о защите прав лица, чьи права, по его мнению, нарушены. Полагаем, что за основу можно было бы взять доктринальные определения понятия «исковое заявление». Однако в действующей редакции КАС РФ не содержит положение, определяющее термин «административное исковое заявление», существуют только ст. 124–125, характеризующие требования, предъявляемые к административному исковому заявлению. К сожалению, с первых же статей КАС РФ вызывает вопросы, решение которых в последующих статьях не предусмотрено, употребляет термины, не разъясняя их содержания.

Перейдем к анализу норм, касающихся использования специальных знаний в административном судопроизводстве.

Как мы уже неоднократно отмечали, макроинститут использования специальных знаний тесно связан с институтом доказывания и доказательствами. Статья 59 КАС РФ, содержащая перечень доказательств, в их числе указывает на заключение эксперта, но ничего не говорит о консультации специалиста. К сожалению, в ч. 4 ст. 169 КАС РФ законодатель не забывает упомянуть, что консультация специалиста не относится к доказательствам по административному делу. Так, ст. 169 «Консультация специалиста» в ч. 1–3 практически тождественна положениям ч. 3–4 ГПК РФ, способна ввести в заблуждение правоприменителя. Сущность обращения за консультацией специалиста, о чем уже писали многие известные ученые-теоретики судебной экспертизы и процессуалисты, заключается в возникновении у суда необходимости в использовании специальных знаний без проведения исследований, в связи с чем суд и обращается к специалисту. Суд, получив от специалиста не что иное, как сведения о фактах, имеющих значение для рассматриваемого дела, формирует внутреннее убеждение (также как и при исследовании и оценке иных видов доказательств, на него влияющих), что в итоге позволяет, оценив все доказательства в совокупности, вынести решение. Все положения, касающиеся консультации специалиста (а в КАС РФ этот вид доказательства (на чем мы настаиваем!) фигурирует по меньшей мере в четырех статьях), подтверждают, что консультация специалиста, полученная в установленном законом порядке, не может быть ничем иным, кроме как доказательством в любом судопроизводстве.

Положения КАС РФ, касающиеся использования специальных знаний в форме судебной экспертизы, также имеют ряд противоречий. В, казалось бы, содержательном определении эксперта не упоминается (так же как и в случае со специалистом) достаточно существенный признак — не заинтересованное в исходе дела лицо. Использование фразы «лицо… которому поручено провести экспертизу» также требует уточнения, что экспертиза судом назначается, поручение провести экспертизу обычно дает эксперту руководитель экспертного учреждения.

Положение ч. 1 ст. 79 КАС РФ также не совсем корректно, поскольку возникает предубежденность в отношении негосударственных экспертов, т. е. желательно суду назначать экспертизу в государственные судебно-экспертные учреждения, где поручение о производстве экспертизы дает руководитель, если же такой возможности нет — следует назначать экспертизу и поручать ее производство иным экспертам. Странно, что в КАС РФ ни разу не упоминаются негосударственные судебно-экспертные организации, что по сути ограничивает сферу назначения экспертиз в государственные судебно-экспертные учреждения и частным экспертам, не являющимся сотрудниками негосударственных экспертных организаций.

Перечисление обязанностей эксперта в ч. 2–11 ст. 49 КАС РФ выглядит внушительно, однако содержание данной статьи не совсем последовательно. Так, среди основных обязанностей (ч. 3 ст. 49) выделяются обязанности явиться в суд, провести полное исследование объектов, материалов и документов, дать обоснованное и объективное заключение в письменной форме, отражающее ход и результаты проведенных им исследований, фактически повторяющие соответствующие положения действующих процессуальных кодексов, а также положения ст. 16 ФЗ о ГСЭД. При этом ч. 4 уточняет обязанность эксперта «провести экспертизу вне судебного заседания, если это необходимо по характеру исследований либо невозможно или затруднительно доставить объекты, материалы или документы для исследования в судебном заседании…», из чего можно сделать вывод, что судебная экспертиза предпочтительно должна проводиться в зале судебного заседания, что, несомненно, невозможно в большинстве случаев ее производства. Часть 2 ст. 79 КАС РФ повторяет положение о возможности производства экспертизы вне судебного заседания при вышеприведенном условии.

Выделение обязанности эксперта представить в суд мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение либо заявить ходатайство об уточнении содержания и объема поручения о проведении экспертизы, несомненно, может оцениваться положительно. С другой стороны, суд принимает определение о назначении судебной экспертизы, а о поручении говорит только ФЗ о ГСЭД применительно к взаимодействию руководителя экспертного учреждения с экспертом. Думается, авторы проекта имели в виду обязанность эксперта обращаться в суд с ходатайством об уточнении содержания определения о назначении судебной экспертизы.

Полагаем, что не имеет смысла выделять каждую из обязанностей эксперта в отдельную часть статьи, тем более — устанавливать их через дефиницию «не вправе». Удобнее и правильнее с точки зрения структуры статьи было бы поместить обязанности эксперта от общих к частным в одну часть, обозначив их пунктами. Общие обязанности определяют сущность направления деятельности эксперта в судопроизводстве. Частные обязанности вытекают из общих, способствуют реализации экспертной функции в судопроизводстве. При этом следует помнить, что объем обязанностей и прав эксперта должен быть одинаковым, независимо от вида судопроизводства.

Часть 13 ст. 49 КАС РФ перечисляет основные права эксперта, по аналогии с ч. 4 ст. 85 ГПК РФ, ч. 3–4 ст. 55 АПК РФ, ч. 3 ст. 57 УПК РФ, ч. 5 ст. 25.9 КоАП РФ. Кроме того, КАС РФ наделяет эксперта правом делать подлежащие занесению в протокол судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками судебного процесса его заключения или показаний, которое не указано ни в одном процессуальном кодексе, но имеется в ст. 17 ФЗ о ГСЭД. Помимо указанного, в ч. 14 ст. 49 КАС РФ весьма подробно определяется порядок оплаты труда эксперта и экспертного учреждения. Считаем, что в КАС РФ правильно установлено право эксперта ходатайствовать о привлечении других экспертов к исследованию (п. 4 ч. 13 ст. 49 КАС РФ).

Ответственность эксперта определяется несколькими частями ст. 49 КАС РФ. Процессуальная ответственность в виде штрафа, по аналогии с положениями абз. 4 ч. 1 ст. 85 ГПК РФ, ч. 6 ст. 55 АПК РФ, установлена ч. 12 ст. 49 КАС РФ — за невыполнение требования суда о представлении экспертом своего заключения в суд в срок, установленный в определении о назначении экспертизы, а также ч. 15 ст. 49 КАС РФ (ст. 157 АПК РФ, ст. 168 ГПК РФ) — в случае неявки. Об уголовной ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения без ссылки на ст. 307 УК РФ упоминает ч. 16 ст. 49 КАС РФ.

Еще один вывод, который следует из указанного положения, — об уголовной ответственности предупреждаются только государственные судебные эксперты, что, конечно же, было бы неверно. Исправляя, казалось бы, ошибку, ч. 5 ст. 78 КАС РФ предусматривает, что «в определении о назначении экспертизы суд предупреждает эксперта об ответственности, предусмотренной Уголовным кодексом Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения, а также о наложении судебного штрафа в случаях, предусмотренных частью 12 статьи 49 настоящего Кодекса». Эта норма также является бланкетной, поскольку ответственность предусмотрена ч. 1 ст. 122 КАС РФ. По сути, если эксперт является должностным лицом экспертного учреждения, на него может быть наложен штраф — 30 000 руб., если он выступает как частный эксперт — 5 000 руб., что представляется необоснованным.

Отнесение эксперта к должностным лицам — весьма спорный момент, однако теория и практика выявили ряд критериев, главным из которых является выполнение экспертом функций, присущих должностному лицу, связанных с выдачей документов, имеющих правовое значение. Однако Б. В. Волженкин отказывается признавать судебного эксперта должностным лицом, так как судебный эксперт дает заключение от своего имени, выводы эксперта не обязательны для суда, заключение эксперта не порождает никаких прав и обязанностей для других лиц, поэтому ответственность эксперта наступает по ст. 309 УК РФ: он совершает преступление против интересов правосудия, а не против интересов службы.

Вызывает интерес положение ч. 12 ст. 49 КАС РФ об установлении ответственности эксперта за невыполнение в срок требования суда о предоставлении: 1) заключения; 2) мотивированного сообщения государственного судебно-экспертного учреждения или эксперта о невозможности своевременного проведения экспертизы; 3) мотивированного сообщения о невозможности проведения экспертизы; 4) в случае невыполнения указанного требования ввиду отсутствия документа, подтверждающего предварительную оплату экспертизы. Ответственность установлена в виде штрафа, который взыскивается по правилам ст. 122, 123 КАС РФ. Если к первым трем положениям, влекущим наступление ответственности, претензий нет, то последнее вызывает недоумение. Кроме того, в ч. 11 ст. 49 КАС РФ установлено, что эксперт или государственное судебно-экспертное учреждение не вправе отказаться от проведения порученной им экспертизы в установленный судом срок, мотивируя это отказом стороны, на которую судом возложена обязанность по оплате расходов, связанных с проведением экспертизы, произвести оплату экспертизы до ее проведения. Означает ли это, что эксперт должен выполнить работу без вознаграждения, а также как указанное положение соизмеряется с правом эксперта получить вознаграждение за выполненную работу? И как указанное положение соотносится с нормой ч. 1 ст. 109 КАС РФ, устанавливающей внесение предварительной оплаты экспертного исследования. Полагаем, что вознаграждение за проведение исследования частным экспертом, а также экспертной организацией должно оплачиваться в полном объеме до его проведения, вплоть до выплаты этих средств из федерального бюджета в порядке, установленном бюджетным законодательством, и последующего их взыскания с лиц, участвующих в деле. В противном случае экспертная организация либо частный эксперт рискуют не получить денежные средства, что может повлиять в том числе и на возможность производства экспертиз в дальнейшем.

Следует отметить, что КАС РФ наделяет определенными правами лиц, вовлеченных в производство судебной экспертизы (ч. 3 ст. 79 КАС РФ), но при этом, например, не определяет, что право лиц знакомиться с определением суда о назначении экспертизы следует реализовать до направления определения для исполнения (кстати, такая оговорка установлена только в ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ). Кроме того, закон забывает упомянуть о праве этих лиц заявлять отвод эксперту, хотя в общих положениях есть норма об отводе эксперта и специалиста. В ч. 2 ст. 34 КАС РФ установлено, что «самоотвод или отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения административного дела по существу. В ходе рассмотрения административного дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, либо суду после начала рассмотрения административного дела по существу». По сути, в отношении отвода эксперта может применяться только это последнее правило. И по формальным основаниям отсутствия у лиц, участвующих в деле, этого права они не смогут им воспользоваться. При этом, несмотря на несовершенство регулирования правового статуса лиц, участвующих в деле, данное право обозначено во всех действующих кодексах (абз. 2 ч. 2 ст. 79 ГПК РФ, ч. 3 ст. 82 АПК, ст. 198 УПК РФ), за исключением КоАП РФ.

Отдельного внимания заслуживает право лиц, участвующих в административном деле, присутствовать при производстве экспертизы — за исключением случаев, когда их присутствие может помешать исследованию либо эксперты совещаются или составляют заключение (ч. 3 ст. 79 КАС РФ). Подобное положение имеется во всех процессуальных кодексах (ч. 3 ст. 84 ГПК, п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК, ч. 2–3 ст. 83 АПК) и в ст. 24 ФЗ о ГСЭД. Так, в АПК РФ, например, весьма неоднозначна формулировка о том, что «лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований».

Полагаем, формулировку в КАС РФ следовало бы изменить по аналогии в том числе со ст. 24 ФЗ О ГСЭД, добавив, что эксперты должны уведомляться судом заранее и давать согласие на присутствие участвующих в деле лиц при проведении экспертного исследования.

Оценивая положения КАС РФ, касающиеся участия специалиста, можно отметить, что авторы попытались дать понятие «специалиста», определить его правовой статус, а также охарактеризовать формы его участия. Так, ч. 3 ст. 52 Проекта КАС указывала, что специалист дает суду пояснения, консультации и оказывает непосредственную помощь, исходя из своих профессиональных знаний и (или) навыков, без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда. Данное положение позволило бы более-менее разграничить использование специальных знаний судебного эксперта от использования специальных знаний специалиста. Подобная норма есть и в других процессуальных кодексах (ч. 3 ст. 188 ГПК РФ, абз. 2 ч. 2 ст. 87.1 АПК). Однако в ч. 3 ст. 50 КАС РФ данное положение было переформулировано и действует следующим образом: «Лицо, вызванное в качестве специалиста, обязано явиться в суд в назначенное время, отвечать на поставленные судом вопросы, обращать внимание суда на характерные обстоятельства или на особенности доказательств, давать в устной или письменной форме пояснения и консультации, при необходимости оказывать суду непосредственную помощь исходя из своих профессиональных знаний и (или) навыков». Таким образом, исходя из общей нормы (в отличие от специальной — ч. 1 ст. 169 КАС РФ), нельзя категорично утверждать, что в административном судопроизводстве специалист не проводит исследований.

Кроме того, в анализируемых ч. 1, 3 ст. 50 КАС РФ обращает на себя внимание употребление термина «непосредственная помощь», для оказания которой назначается судом специалист. Более нигде в кодексе эта «непосредственная помощь» не употребляется и не разъясняется, в чем она может состоять.

Такой обязанности специалиста — обращать внимание суда на характерные обстоятельства или на особенности доказательств — не предусматривает ни один закон. К сожалению, мысль авторов проекта здесь выглядит не совсем понятной. Во-первых, что означает «обращать внимание суда на характерные обстоятельства»? Помощь специалиста в определении предмета доказывания? Во-вторых, как понимать обязанность обращать внимание на особенности доказывания? Какие особенности должен определять специалист, чтобы обратить на это внимание суда? Получается, специалист должен будет выступать кем-то вроде судебного суфлера. Если указанное должен делать специалист, то что же тогда должен делать суд?

Современная наука уже обосновала основные формы участия специалиста в судопроизводстве: дача пояснений и консультирование, оказание технической помощи. Можно выделить и третью форму — содействие в формировании и оценке доказательств, но данная форма наиболее востребована сейчас в уголовном процессе и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, хотя встречается и в других процессах. Все действия специалиста функционально укладываются в перечисленные формы, поэтому не стоит придумывать дополнительные виды «помощи». Остается надеяться, законодатель имел в виду, что специалист должен оказывать помощь в процессе рассмотрения дела, когда у суда возникнет необходимость в использовании специальных знаний без проведения исследования, но могут возникнуть и иные толкования. Таким образом, в определении лучше отразить указанные выше формы привлечения специалиста, что позволит конкретизировать цели его участия в судопроизводстве.

Часть 2 ст. 50 КАС РФ позволяет в целях получения консультации ставить перед специалистом вопросы, связанные с установлением содержания положений нормативного правового акта, включая технические нормы, нормы иностранного права. Подобное предложение существует в АПК РФ, с той разницей, что ч. 2 ст. 14 АПК РФ предлагает суду обратиться за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Полагаем, что привлечение специалиста в данном случае может выглядеть оправданным, если не требуется проведения экспертного исследования.

Обязанности специалиста (ч. 4–8 ст. 50 КАС РФ) в целом совпадают с возложенными на специалиста по нормам действующих процессуальных кодексов (ч. 2 ст. 188 ГПК РФ, ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ, ст. 58 УПК РФ, ч. 2 ст. 25.8 КоАП РФ).

Часть 4 ст. 50 КАС РФ выделяет обязанность специалиста (в ч. 3 ст. 49 — эксперта) заблаговременно известить суд о невозможности явиться по вызову. Данное положение можно охарактеризовать как способствующее своевременному судебному заседанию и экономии судебных расходов, что, несомненно, полезно. Под вопросом только необходимость выделения рассматриваемой статьи в отдельную часть, что в целом характеризует разобщенность и нелогичность формулировок статьи.

Права специалиста перечислены в ч. 5 ст. 50 КАС РФ и в целом совпадают с установленными правами специалиста в действующих кодексах, в том числе и право на возмещение расходов. Проект не предоставил специалисту (так же как и эксперту) право, установленное ст. 16 ФЗ о ГСЭД и ст. 57, п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ: обжаловать в установленном законом порядке действия органа или лица, назначивших судебную экспертизу, если они нарушают права эксперта (ст. 17 ФЗ О ГСЭД). Следует отметить, что отсылочной нормы, направляющей правоприменителя к федеральному законодательству об экспертной деятельности, также в КАС РФ не предусмотрено. Полагаем, что такое право должно принадлежать специалисту, как и эксперту, во всех судопроизводствах. Кроме того, следует дополнить право «участвовать в судебных заседаниях» (п. 2 ч. 5 ст. 50 КАС РФ) правом «задавать вопросы, делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол судебного заседания» как неотъемлемую составляющую данного правомочия.

Полагаем также, что следует дополнить положение ч. 6 ст. 50 КАС РФ о возможности отказа специалиста от дачи консультации случаем, когда требуется проведение экспертного исследования.

Ответственность специалиста обозначена весьма скупо в ч. 8 ст. 50 КАС РФ, так же как и в других процессуальных кодексах, отсутствует его ответственность за дачу заведомо ложной консультации.

Мы остановились лишь на некоторых положениях КАС РФ, вызывающих ряд вопросов уже при первом прочтении. К сожалению, несмотря на то что учеными высказывались предложения по совершенствованию проекта КАС РФ, их голос услышан не был, и 15 сентября 2015 г. КАС РФ вступил в действие практически со всеми ранее выявленными недостатками.

Правовое регулирование института судебной экспертизы (экспертизы) осуществляется на уровне федеральных законов, а также подзаконных нормативных правовых актов. Помимо этого существуют акты, содержащие разъяснение положений нормативных правовых актов и сведения рекомендательного характера — постановления пленумов высших судов России. На сегодняшний день в Российской Федерации действует только Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд (ВАС РФ) прекратил свои полномочия. Тем не менее Пленум ВАС РФ успел 4 апреля 2014 г. принять постановление «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Кроме того, за четыре года до этого Пленум Верховного Суда РФ обновил свои рекомендации относительно судебной экспертизы по уголовным делам. Оба постановления имеют огромное значение для правоприменительной практики, поскольку должны способствовать единообразному применению норм права, посвященных судебной экспертизе и закрепленных в процессуальных кодексах, устранению противоречий и разъяснению спорных правовых ситуаций.

Однако не все авторы разделяют оптимистическое настроение в развитии правоприменительной практики с принятием указанных постановлений. Так, А. А. Васяев, критикуя постановление ВС РФ № 28, полагает, что много актуальных вопросов осталось без внимания Верховного Суда РФ при разработке столь долгожданного постановления Пленума по вопросам судебной экспертизы. На примере он показывает, что вопросам, посвященным правам лиц, вовлеченных в производство судебной экспертизы, компетентности частных экспертов, вопросам применения экспертных методик, а также взаимодействию следователей с негосударственными экспертными организациями Верховный Суд не уделил должного внимания. Полагаем, не следует так однозначно оценивать данный аспект в положениях постановления ВС РФ № 28.

Задаваясь вопросом о корректности приведенного в постановлении ВС РФ № 28 перечня ситуаций, при наступлении которых суд имеет право назначить судебную экспертизу в негосударственное судебно-экспертное учреждение (п. 5), Е. В. Елагина отмечает, что Верховный Суд «не включил в перечень оснований еще одну ситуацию». Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (ст. 18) предусматривает, что «государственному судебно-экспертному учреждению не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда указанное производство начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения». Возможно, Верховный Суд не разъяснил данное положение, поскольку такого основания для отвода не обозначает ни один процессуальный кодекс, кроме того, не имеется и отсылочных положений к ФЗ о ГСЭД, что, несомненно, является пробелом правового регулирования.

По нашему мнению, среди недостатков постановления № 28 можно указать также формулировку п. 5, в котором выбор судом эксперта или экспертной организации существенно ограничен, помимо этого, данное положение ограничивает реализацию прав лиц, вовлеченных в назначение и производство судебной экспертизы.

В п. 2 постановления ВАС РФ № 23 содержится более определенная норма, в том числе, вероятно, именно потому, что при ее формулировке учитывались положения ГК РФ: «Суд не может отказать в проведении экспертизы в негосударственной экспертной организации, а равно лицом, обладающим специальными знаниями, но не являющимся работником экспертного учреждения (организации), только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы может быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению», — что означает достаточно широкие возможности для выбора экспертной организации лицами, участвующими в деле.

Кроме того, в п. 2 постановления ВАС РФ № 23 установлено, что, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (ст. 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (ч. 3 ст. 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. Данное положение имеет большое значение для реализации прав участников судопроизводства, вовлеченных в проведение судебной экспертизы. Некоторые авторы высказывают удивление в связи с тем, что в постановлении ВС РФ № 28 разъясняется положение ч. 3 ст. 198 УПК РФ «об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы до ее производства». А. А. Васяев достаточно резко высказывается по этому поводу, задаваясь вопросом, «каков смысл такого разъяснения, если положение части 3 ст. 195 УПК РФ регламентирует это, если на практике постановление о назначении экспертизы представляется подозреваемому, обвиняемому, не говоря уже о потерпевшем, с проведенным заключением эксперта? При этом сам Верховный Суд РФ не реагирует на подобные нарушения в адресованных ему жалобах, оставляя их нерассмотренными».

Право на отвод эксперта должно быть реализовано при назначении экспертизы судом (ч. 2 ст. 79 ГПК РФ, ч. 3 ст. 82 АПК РФ). Все лица, участвующие в деле, должны быть уведомлены о необходимости назначения экспертизы, выразить свое отношение к этому вопросу, участвовать в процессе назначения экспертизы. Суд обязан указать в определении кандидатуру одного конкретного эксперта (либо определить комиссию экспертов). К сожалению, АПК РФ в этом отношении допускает неточность, устанавливая, что в определении суда следует указывать фамилию, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза. «Или» здесь не совсем уместно, поскольку экспертиза проводится конкретными экспертами, несущими за исследование и его результаты персональную уголовную ответственность, о которой они должны быть предупреждены судом.

В постановлении Пленума ВАС РФ № 66 указывалось, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются указанные выше сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта. Это необходимо выполнять для обеспечения права лиц, участвующих в деле, на заявление отвода эксперту.

Потому в целом правильно в п. 2 постановления ВАС РФ № 23 указывается, что «в случае возникновения оснований для замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы. Суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 настоящего постановления». Однако данная процедура будет занимать определенное время. Представляется более верным в процессе подготовки к назначению судебной экспертизы направить запрос руководителю судебно-экспертной организации и после получения ответа, решить вопрос об определении кандидатуры эксперта, другой вариант — когда лица, участвующие в деле, предлагают, какому эксперту следует назначить экспертизу, суд, соглашаясь с ними, выносит определение с указанием конкретного эксперта.

В п. 13 постановления ВАС РФ № 23 установлено, что «заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ». Полагаем, что такой подход противоречит нормативной логике и отнюдь не способствует реализации принципа состязательности сторон, поскольку отличия заключения судебного эксперта от заключения эксперта, полученного и представленного в суд стороной судопроизводства, отличаются только порядком назначения экспертизы, однако с учетом данного разъяснения получается, что эти заключения — совершенно разные виды доказательств, которые должны быть оценены по разным правилам, поскольку правила оценки иных документов и заключения эксперта серьезно различаются.

В. М. Быков поддерживает позицию Пленума в постановлении ВС РФ № 28 о праве участников уголовного судопроизводства присутствовать при производстве судебной экспертизы, за исключением тех случаев, когда суд по ходатайству эксперта сочтет, что такое присутствие будет препятствовать производству экспертизы. Тем не менее он указывает, что потерпевший при назначении и производстве судебной экспертизы не должен иметь меньше прав, чем их имеют подозреваемый и обвиняемый, это Пленум должен был указать. Следует согласиться с мнением Ю. Н. Аргуновой, которая не считает данное положение постановления ВС РФ № 28 универсальным, особенно применительно к производству СПЭ, о чем мы также ранее писали.

В п. 11 постановления ВАС РФ № 23 также устанавливается право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания) по ходатайству этого лица. Как указано в постановлении, при разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта, о чем суд указывает в определении о назначении экспертизы. По сути данное положение не разъясняет, а усугубляет вопрос, возникающий при прочтении ч. 2 ст. 83 АПК РФ. Существующее в АПК РФ условие о «нормальности работы» эксперта недопустимо, поскольку является оценочным термином, не находит своего отражения и расшифровки в законе. При этом практика зачастую подтверждает мертвый характер нормы, устанавливающей данное право. Следует отметить, что АПК РФ не устанавливает ни обязанность суда уведомлять о начале экспертного исследования, ни обязанность эксперта приглашать лиц, участвующих в деле, присутствовать при производстве экспертизы. Так, по одному из дел кассационная коллегия указала, что суд правильно отклонил довод заявителя жалобы о нарушении его прав со ссылкой на ч. 2 ст. 83 АПК РФ, поскольку данная норма предусматривает право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, но не устанавливает обязанность эксперта уведомлять его об этом.

Возникает вопрос: кто должен устанавливать, помешает ли присутствие указанных лиц или нет? Представляется, что суд должен решать вопрос о возможности присутствовать при проведении экспертизы при рассмотрении ходатайства от лиц, участвующих в деле, с обязательным выслушиванием мнения эксперта. Вопрос же о присутствии в процессе совещания экспертов либо формулировании выводов экспертом единолично ставиться вообще не должен, поскольку данный процесс не может допустить присутствия посторонних (для проведенного исследования) лиц. Следует руководствоваться правилом, что проведение исследования экспертом зависит, помимо прочего, от обстановки, в которой проводится исследование, в связи с чем суд, разрешая ходатайство о возможности присутствия при исследовании, должен руководствоваться прежде всего целесообразностью такого присутствия и мнением эксперта.

Правовой статус эксперта в обоих постановлениях отражен весьма скупо. Как верно отмечает Л. В. Виницкий, не определена позиция суда о праве эксперта собирать доказательства, хотя ученые уже неоднократно обозначали необходимость таких положений.

Положения указанных постановлений не во всем последовательны и направлены именно на разъяснение действующих положений законов. В некоторых случаях положения постановления ВС РФ № 28 дополняют закон. Например, п. 17 постановления ВС РФ № 28 дополняет существующий порядок назначения экспертизы в суде. По этому поводу В. М. Быков высказался негативно, охарактеризовав предложенный Пленумом порядок как непригодный, поскольку: 1) ст. 283 УПК РФ не предусматривает вынесения судом при назначении экспертизы двух документов, 2) предлагаемый порядок излишне усложняет порядок назначения экспертизы в суде, для того и проводится в суде при назначении судебной экспертизы обсуждение вопросов эксперту с участниками судебного разбирательства, чтобы суд мог сформулировать обоснованно и окончательно вопросы эксперту, при этом вся их обоснованность возлагается на суд.

Думается, что такой порядок действительно усложняет процесс назначения судебной экспертизы, отрицательно влияет на сроки судопроизводства. Куда более действенным было бы взять за основу регламентацию порядка назначения судебной экспертизы, указанную в ранее действовавшем постановлении Пленума ВАС РФ 2006 г. (п. 4), в котором устанавливалась возможность — в зависимости от стадии, на которой происходит назначение судебной экспертизы (объявление перерыва или отложение судебного заседания), — для решения организационных вопросов (о кандидатуре эксперта, о сроке проведения, о размере вознаграждения эксперту и проч.). Подобное положение есть и в действующем постановлении ВАС РФ № 23 (п. 7).

Кроме этого, п. 5 постановления ВАС РФ № 23 дополняет нормы АПК РФ, разъясняя момент подачи ходатайства о проведении экспертизы: в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования — до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 Кодекса). В суде апелляционной инстанции — с учетом положения о принятии новых доказательств (ч. 2 и 3 ст. 268 АПК РФ), т. е. при невозможности их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от заявителя, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы.

Интерес представляет также и разъяснение, содержащееся в п. 6 постановления ВАС РФ № 23 об отсутствии необходимости получать согласие от всех лиц, участвующих в деле. Таким образом, высший суд пояснил, что «экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам».

В п. 7 постановления ВАС РФ № 23 установлена возможность привлечения специалиста при решении вопроса о назначении экспертизы, как поясняет ВАС РФ, например, для консультации по вопросу о возможности проведения экспертизы, формулирования вопросов эксперту. Данное разъяснение следует оценить положительно, поскольку помощь в этих вопросах специалиста позволит сэкономить временные затраты и сведет на нет случаи отказа в производстве судебной экспертизы в связи с неполно и неправильно проведенной подготовкой и назначением судебной экспертизы.

Оба постановления высказались по поводу возможности постановки перед экспертом правовых вопросов. Однако подходы можно считать в определенной степени различающимися. Так, п. 4 постановления ВС РФ № 28 устанавливает, что постановка правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда (например, что имело место — убийство или самоубийство), как не входящих в его компетенцию, не допускается. Данное положение в свое время существовало почти дословно в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам». Однако в действующем постановлении, как верно подчеркивает Л. В. Виницкий, акцент сделан только на правовых вопросах, связанных с оценкой деяния. В п. 8 постановления ВАС РФ № 23 нельзя ставить перед экспертом вопросы права и правовых последствий оценки доказательств, при этом разъяснено, что «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлечь специалиста либо эксперта». Данное положение носит половинчатый характер, поскольку не устанавливает четко, что относится к вопросам права, что может выступать предметом соответствующей экспертизы, при которой перед экспертом ставятся правовые вопросы.

Дьяконова О.Г. Теоретические основы судебной экспертологии. Монография

Дьяконова О.Г. Теоретические основы судебной экспертологии. Монография

Монография посвящена исследованию теоретических вопросов судебной экспертизы: представлена общая характеристика института судебной экспертизы и судебной экспертизы как формы использования специальных знаний в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности, в том числе с учетом исторического подхода к возникновению, становлению и развитию макроинститута использования специальных знаний. Особое внимание уделено исследованию объектов судебной экспертизы, образцов и проб для сравнительного исследования, а также классификации судебных экспертиз. Кроме того, в монографии исследуются вопросы, касающиеся места правовой категории «специальные знания» в системе права и форм реализации макроинститута использования специальных знаний, становления и развития науки о судебной экспертизе – судебной экспертологии.<br /> Работа предназначена для научных сотрудников, преподавателей, аспирантов, магистрантов, студентов юридических вузов, может использоваться практическими работниками: судьями, прокурорами, дознавателями, следователями, адвокатами, экспертами.

Внимание! Авторские права на книгу "Теоретические основы судебной экспертологии. Монография" (Дьяконова О.Г.) охраняются законодательством!