Предметная иерархия нормативных правовых актов. Монография

Петров А.А., Шафиров В.М.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 28.11.2014 ISBN: 9785392169924 Язык: Объем текста: 229 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Иерархия в праве: общая характеристика

Глава 2. Предметная иерархия нормативных правовых актов: понятие, история, доктрина

Глава 3. Применение предметной иерархии нормативных правовых актов судами РФ: подходы и проблемы

Глава 4. Концепция предметной иерархии: направления ее осмысления и проблемы развития

Заключение

Информация об авторах

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

ГЛАВА 1.
ИЕРАРХИЯ В ПРАВЕ: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

1.1. Общенаучное понимание иерархии

В Большой советской энциклопедии иерархия трактуется как «расположение частей или элементов целого в порядке от высшего к низшему». Философский энциклопедический словарь определяет иерархию как «принцип структурной организации сложных многоуровневых систем, состоящий в упорядочении взаимодействий между уровнями в порядке от высшего к низшему. Каждый из двух или более уровней выступает как управляющий по отношению ко всем нижележащим и как управляемый, подчинённый по отношению к вышележащим».

В Социологическом энциклопедическом словаре иерархия определяется как «система последовательно подчиненных элементов, расположенных в порядке от низшего к высшему, характеризующая различные многоуровневые системы (социальные, политические, лингвистические и т. д.)».

В отечественных справочных и энциклопедических изданиях принято переводить слово «hierarchía (ιεραρχία)» с греческого как «священная власть» (от hieros (ιερός) – священный и arche (ΐρχή) – власть), однако это не единственная версия – так, македонский исследователь М. Мицайков пишет, что «слово «иерархия» имеет греческое происхождение (hieros – мир + archo – владею) и употребляется в значении «служебная лестница», «порядок по рангу... В «Малой политической энциклопедии» (Белград, 1966) термин «иерархия» толкуется как совокупность положения (званий и чинов) в организации, расположенных в вертикальном порядке по принципу подчинения низших высшим. Иерархия характеризуется полным подчинением таким образом, что вся власть, то есть право принимать решения и отдавать приказы, сконцентрирована на самом верху иерархической лестницы или «пирамиды».

В отечественных источниках указывается, что «термин «иерархия» был введён не ранее 2-й половины V в. Дионисием Псевдо-Ареопагитом (трактаты «О небесной иерархии» и «О церковной иерархии»)». Изначально слово «иерархия» употреблялось для характеристики организации христианской Церкви. Как указывает Д. Пуман, «обзор использование понятия «иерархия» в словарях и научной литературе до конца XIX века ... демонстрирует давнюю тесную связь этого понятия с религиозными институтами».

В аспекте генезиса данного понятия вызывают интерес размышления В. М. Сергеева и К. В. Сергеева о первоначальном сакральном смысле «иерархии». Они указывают, что «согласно Дионисию, иерархия – это воспроизведение в субъектах божественного порядка, зеркало, отражающее высший, сакральный мир, и ее уровни правомерно сравнить со ступенями «лестницы», ведущей к Богу. Иерархия может существовать как «в вышине» (тогда мы имеем небесную иерархию), так и на земле (церковная иерархия). Место субъекта в иерархии зависит от степени его приближенности к божественному. Иными словами, иерархия есть система взаимоположения субъектов, пытающихся уподобиться божественному, а их место в ней определяется степенью актуализации этого уподобления ... иерархия толковалась Дионисием как духовная, но никак не социальная категория, она была обращена исключительно во внутренний мир человека, являясь лишь формой богоуподобления. Однако ее проекция на структуру церкви автоматически повлекла за собой «интериоризацию» иерархии, и данный термин получил второе значение – тип социальной организации людей, стремящихся к богоуподоблению».

Со временем первоначальное значение термина «иерархия» трансформировалось: произошла его «секуляризация», значительно расширилась сфера применения, изменилась смысловая нагрузка – в процессе эволюции понятия «иерархия» его значение развивалось от «структурированной совокупности субъектов, сакральным образом обеспечивающих стабильность общества благодаря наличию священного знания, через значение структурной совокупности субъектов, фиксирующей степень приближения последних к постижению божественного порядка, к значению социальной пирамиды, взаимоположение субъектов которой обусловлено некой четкой логикой».

В настоящее время понятие «иерархия» является значимым в общей теории систем, широко используется в философском и научном знании. К примеру, Э. М. Хакимов (один из наиболее известных отечественных философов, изучающих проблему иерархии и неиерархии) приводит 11 определений данного понятия, в которых акцентируется внимание на различных его аспектах.

В философии диалектического материализма иерархия рассматривается как «комплекс понятий и терминов, раскрывающих специфику взаимодействия уровней организации развивающейся материи». При этом сущностную характеристику иерархии, тот общий знаменатель, который объединяет все различные подходы к ее пониманию, весьма лаконично можно определить так: «Идея иерархичности есть идея неравенства» (протодьякон А. В. Кураев). Вряд ли следует что-либо добавить к этой простой, отточенной и универсальной формулировке.

С указанных позиций иерархические начала присущи Миру в целом – как «совокупной связи материальных тел, включающей в себя все многообразие окружающей нас реальности» – и отдельным вещам, явлениям, процессам.

Для дальнейшего осмысления иерархичности важно остановиться на связи иерархии и неиерархии и зафиксировать сложность их взаимного изучения, основанную на принимаемом авторами философском постулате о диалектически противоречивом единстве иерархии с неиерархией, что проявляется в том числе в т. н. системном парадоксе («парадоксе иерархичности»), суть которого состоит в том, что «...для описания системного мышления, системных методов исследования ... мы вынуждены в настоящее время использовать несистемные по своей сути представления, понятия и методы...», а для конструирования иерархии – неиерархические категории.

В современной науке признается, что иерархия мыслима только в рамках многоуровневой (как минимум, двухуровневой) системы, что методологически обусловливает необходимость использования в изучении вопросов иерархии системного подхода как синтеза аналитического и интуитивного методов, суть которого состоит в особом – целесообразном – взгляде на исследуемые объекты: все начинается с постановки определенной цели, выступающей в роли «точки сборки» системы, под углом которой исследователь выделяет системообразующие связи в объекте, конструирует его состав и структуру и «отрезает» все остальное.

При этом рассмотрение определенного объекта как системы означает необходимость:

а) выделения системообразующей цели (один и тот же объект может быть рассмотрен в качестве нескольких систем, например, микроскоп как средство для забивания гвоздей и как прибор для изучения микромира – суть две разные системы);

б) рассмотрения данного объекта под углом зрения выбранной цели, выбор существенных и «отсеивание» малозначительных отношений и характеристик объекта-системы (например, при обороне книгой от нападающего существенными свойствами системы «книга-средство защиты» будут ее физические характеристики, но не эстетическая ценность ее обложки и не информация, которую можно получить при ее чтении);

в) вычленение элементов системы – исходных единиц, функциональных частей системы, собственным строением которых можно пренебречь; совокупность (набор) элементов, взятая без связей между ними, называется составом;

г) построение структуры – целесообразных связей между элементами системы.

Иерархия в современном общенаучном понимании есть определенного рода модель связей (отношений) элементов в системе, которой в литературе противопоставляется (как наиболее яркое проявление неиерархии) сетевая организация, или гетерархия, – порядок отношений в системе, основанный на идее координации, отсутствии отношений власти и подчинения, т. н. горизонтальном принципе. У каждой из этих моделей организации структурных связей в системе есть свои достоинства и недостатки: так, «циклические (сетевые, гетерархические) организационные структуры в большей степени обеспечивают свободу и разум, а иерархические – власть и силу».

1.2. Уровни в иерархии. Эмерджентность и неформализуемость

Ключевым понятием для общенаучной характеристики иерархии является понятие «уровень», то есть мера качественной общности или различности подсистем данной системы в «вертикальном» срезе.

В. А. Толстик подчеркивает, что «сущность иерархической системы состоит в зависимости, подчиненности, неравенстве образующих ее структурных элементов», причем иерархическая организация системы предполагает наличие, как минимум, двух «вертикальных» уровней.

В теории иерархических многоуровневых систем М. Месаровича, Д. Мако и И. Такахары разграничиваются три аспекта понимания уровней в иерархически организованных системах: «принятый уровень абстракции (степень агрегированности модели); уровень сложности принятия решений и уровень приоритета действий в системах, состоящих из многих подсистем (блоков)».

Каждый новый уровень в иерархически организованной системе обладает свойством эмерджентности (свойства и законы, существующие на различных уровнях системы, не могут быть выведены друг относительно друга лишь на основе формально-логических операций). Именно поэтому главное противоречие иерархии в онтологическом плане заключается в отношении «общего для всей системы закона с более частными законами ее отдельных элементов». Эта антиномия порождает «необходимость нахождения «точек соприкосновения» специфичных законов с общим для всей системы законом».

Основным же противоречием гносеологического плана при описании иерархически организованных систем является, как правильно пишет Э. М. Хакимов, «противоречивое отношение интуитивно-содержательного и формального методов описания (изучения) объектов», т. е. проблема формализации отношений между различными иерархическими уровнями.

Речь идет о принципе неформализуемости (невыводимости), согласно которому в любой иерархической системе существуют не сводимые друг к другу и не выводимые друг из друга противоположности, а значит, и обладающие такими же свойствами понятия, отражающие указанные явления. При этом сама возможность формализации межуровневых отношений не умаляется, но осуществима лишь с учетом содержания, на основе менее строгих правил формализации.

Указанная проблема с математической (формально-логической) точки зрения представляет собой проблему разработки «языка, объединяющего группу не сводимых друг к другу и не выводимых друг из друга языков». Причем «многоуровневая система требует для своей характеристики менее формализованный и более содержательный язык или систему иерархически взаимосвязанных языков разной степени формализации и соответствующую схему их интерпретации. При описании многоуровневой системы строгие правила формализации приходят в противоречие с содержательным аспектом объяснения. В описании многоуровневого объекта сохраняются лишь общие качества и свойства, которые проявляются на всех уровнях организации». Отметим, что язык, описывающий взаимодействие «взаимоисключающих и взаимодополняющих частей иерархической системы, должен обладать двойственной природой: иметь устойчивые, сохраняющиеся на всех уровнях отношения и изменчивые, зависящие от высоты организации системы», а также «...должен описывать дискретные порции инвариантных отношений, каждая из которых характеризуется собственным уровнем устойчивости и взаимодействием с определенной порцией изменяющихся отношений». Причем динамика соотношения формального и содержательного такова, что «описания и проблемы на верхних уровнях менее структурированы, содержат больше неопределенностей и более трудны для количественной формализации».

1.3. Три аспекта понимания иерархии в теории иерархических многоуровневых систем

Для настоящего исследования важно обратить внимание на предложенное М. Месаровичем, Д. Мако, И. Такахарой, авторами теории иерархических многоуровневых систем, разграничение трех аспектов понимания иерархии:

А) иерархия уровней описания, абстрагирования (страт), которое означает, что определенная иерархическая система «задается семейством моделей, каждая из которых описывает поведение системы с точки зрения различных уровней абстрагирования». Данный аспект в понимании иерархического уровня-страты как модели системы определенной степени общности (абстрактности) подразумевает, что друг относительно друга уровни-страты располагаются по принципу «матрешки», т. е. путем последовательного включения нижестоящих уровней в вышестоящие, но при сохранении за нижестоящими уровнями качественной специфики.

Отметим, что в работе «Теория иерархических многоуровневых систем» сделано довольно-таки интересное в методологическом смысле замечание: «Выбор страт, в терминах которых описывается данная система, зависит от наблюдателя, его знания и заинтересованности в деятельности системы, хотя для многих систем некоторые страты кажутся естественными, внутренне им присущими... Понимание системы возрастает при последовательном переходе от одной страты к другой: чем ниже мы спускаемся по иерархии, тем более детальным становится раскрытие системы, чем выше мы поднимаемся, тем яснее становится смысл и значение всей системы».

Б) иерархия уровней сложности принимаемого решения (иерархия слоев принятия решения) означает, что «сложная проблема принятия решения разбивается на семейство последовательно расположенных более простых подпроблем, так что решение всех подпроблем позволяет решить и исходную проблему». В данном аспекте уровень является слоем, определяющим спектр проблем, которые будут исследоваться для принятия определенного решения. Выделяется три базовых слоя (от нижнего к верхнему): 1) слой выбора, определяющий конкретные способы действия; 2) слой обучения (адаптации), который должен конкретизировать «множество неопределенностей..., с которыми имеет дело слой выбора»; 3) слой самоорганизации, который «должен выбирать структуру, функции и стратегии, используемые на нижележащих слоях, таким образом, чтобы по возможности приблизиться к глобальной цели (обычно определяемой в терминах, которые трудно считать операционными)».

В) организационная иерархия – система уровней-эшелонов, состоящая из нескольких взаимодействующих подсистем, часть из которых наделена решающей способностью (решающий элемент), причем одни решающие элементы управляются другими. Для любой организационной иерархии характерно, что «элементы верхнего уровня ... хотя и обусловливают целенаправленную деятельность элементов нижних уровней, но не полностью управляют ею. Принимающим решения элементам нижних уровней должна быть предоставлена некоторая свобода в выборе их собственных решений».

При этом отметим, что в одной системе между уровнями-стратами, уровнями-слоями и уровнями-эшелонами отсутствует однозначно «жесткая» привязка друг к другу, что позволяет, например, осуществлять перераспределение решения проблем одного слоя, но с разной степенью общности (абстрактности), между выше- и нижестоящими уровнями-эшелонами.

1.4. Определение и признаки иерархии

Проведенный (конечно, не претендующий на всеохватность и полноту, но, по мнению авторов, достаточный для целей работы) обзор общенаучного понимания иерархии позволяет сформулировать следующее определение иерархии, которое будет использоваться в качестве «рабочего» для настоящей книги: иерархия – это порядок отношений между разноуровневыми элементами системы, основанный на неравенстве ниже- и вышестоящих уровней описания системы, принятия решений в системе либо организации системы.

Теперь кратко осветим признаки иерархии, которые в нашем станут для нас своеобразным «раствором», скрепляющим «кирпичи» частно-научных картин иерархии, в том числе и иерархии в праве:

– представляет собой особый тип отношения (связи) между двумя и (или) более разноуровневыми объектами в рамках определенной системы. Поэтому одни и те же объекты, исследуемые в рамках различных систем, могут быть иерархически связаны в одной системе и одновременно находиться в противоположных иерархических отношениях либо отношениях неиерархии применительно к другой системе. Причем иерархия возможна между, как минимум, двумя элементами системы. Следовательно, определенные элементы в рамках одной системы могут находиться в отношениях либо субординации (иерархических), либо неиерархии (горизонтальных). Третьего – в рамках этой системы, в данном отношении – не дано.

– выражает отношения власти и подчинения, субординации, неравенства, включения, превосходства вышестоящего элемента над нижестоящим (в том числе «приоритет действия или право вмешательства подсистем верхнего уровня»). Отметим, что пределы власти в различных системах могут заметно отличаться, но всегда остается та или иная возможность воздействия вышестоящего объекта на нижестоящий, «полномочие» вышестоящего элемента определять ряд характеристик нижестоящего и «обязанность» нижестоящего руководствоваться данными характеристиками. Возможно также прямое вмешательство вышестоящего элемента в генезис и функционирование нижестоящего. Кроме того, с позиций теории иерархических многоуровневых систем, характер отношений власти и подчинения разноуровневых элементов обусловлен тем аспектом, под которым исследуется иерархия (иерархия уровней описания; иерархия слоев (уровней сложности) принимаемого решения; организационная иерархия).

– складывается и существует как последовательное вертикальное расположение подсистем, ее составляющих (вертикальная подчиненность), означающее, в конечном счете, «подчиненность элементов и подсистем, входящих в некоторую систему S, данной системе S».

– предполагает зависимость действий подсистем верхнего уровня от фактического исполнения нижними уровнями своих функций. Поэтому, с одной стороны, в любой иерархически организованной системе создаются механизмы контроля вышестоящих элементов за генезисом и функционированием нижестоящих в соответствии с законами и (или) правилами, сформулированными на вышестоящих уровнях.

– проявляется во внешней среде с разной степенью выраженности, определенности. Более того, необходимо признать, что исследователь, использующий системный подход в изучении окружающей реальности, в значительной степени сам «конструирует» иерархические отношения в том смысле, что именно он своим интеллектуально-волевым актом определяет «точку сборки» системы, что неизбежно задает определенный ракурс, под которым будет проводиться исследование и расставляться акценты на тех или иных отношениях. Следствием этого является то обстоятельство, что для определения наличия или отсутствия иерархических начал в построении системы необходимо руководствоваться критериями схожих систем.

– характеризуется существованием в любой иерархически организованной системе системе нулевого уровня – «исходного ... уровня организации, определяющего пределы деления и начало объединения многоуровневых систем» (важно понимать, что у каждой системы есть свой собственный нулевой уровень).

– является полиструктурной, что обусловливает возможность внутриуровневого тиражирования иерархии: «В пределах каждого уровня организации может существовать собственная иерархия элементов, определяющая структуру данного уровня на основании подструктур входящих в нее уровней», причем границы процесса расчленения иерархической структуры определяются «точкой сборки» системы (в конечном счете – самим исследователем).

– требует наличия связи между местом элемента в иерархии и его функциями в системе: «Элемент верхнего уровня имеет дело с более крупными подсистемами или с более широкими аспектами поведения системы в целом», причем с хронологической точки зрения «период принятия решения для элемента верхнего уровня больше, чем для элементов нижнего уровня», и, следовательно, вышестоящий элемент «имеет дело с более медленными аспектами поведения всей системы».

– предполагает эмерджентность уровней в иерархически организованной системе, означающую, что на каждом новом уровне появляются свойства и законы, не характерные для предыдущих уровней системы и, как следствие, невозможность абсолютной формализации отношений между различными уровнями.

Указанные признаки позволяют получить некоторое представление об общенаучном понимании иерархии, не претендующее на полноту, но представляющееся достаточным, чтобы двигаться дальше.

За скобками настоящей работы остается вопрос о том, насколько в современном мире, в эпоху вызова Постмодерна и стремительного развития гетерархических связей, в принципе, актуально исследование вопросов иерархии. Единственное замечание: авторы, не вдаваясь в философские споры, просят обратить внимание читателя на сформулированный философом Е. А. Седовым закон иерархических компенсаций, согласно которому эффективный рост разнообразия на верхнем уровне иерархически организованной системы оплачивается за счет уменьшения разнообразия на нижестоящих уровнях, и наоборот, рост разнообразия на низшем уровне оборачивается разрушением высших уровней:

«Анализ информационно-энтропийных соотношений показал, что с общей тенденцией усложнения по мере развития и накапливающих структурную информацию систем растет детерминация их внутренних межэлементных связей вплоть до жесткой детерминации... Вместе с тем в природе наблюдается противоборствующая данной детерминации тенденция образования многоуровневых иерархических структур, в которых, как мы убедились, «энергетическая плата» за сохранение структурной информации уменьшается по мере восхождения по ступеням иерархической лестницы».

1.5. Специфика осмысления иерархии в праве

Исторически идея иерархичности права играет значительную роль в правовом регулировании человеческой деятельности. Идея иерархичности нашей реальности, Мира в целом проецируется и на право. «Космос представляет собой некий Порядок, гармонию, по причине чего нечто стало существовать, существует и не рассыпается. Право перенимает этот универсальный закон и существует лишь благодаря иерархичности, соподчиненности, вносимой посредством него в социальную жизнь... Иерархия правовых норм утверждает иерархию социальных отношений, в которых люди сообразуют свое поведение друг с другом и действуют как некое целое» – пишет Ю. Е. Пермяков, и с этим следует согласиться.

Помимо фундаментального отражения в праве иерархичности мироздания, распространение понятия «иерархия» на право и правовую систему, по мнению авторов, во многом обусловлено изначальной сакральной составляющей смысла данного понятия, в полной мере ощутимой в любой социальной иерархии, «выражающей организацию общественного порядка, опирающуюся на коллективную систему убеждений, которые оправдывают эти источники энергии». Создание образа иерархически построенного права можно рассматривать как один из способов рациональной сакрализации существующего правопорядка, придания ему оправданности в глазах людей и их общностей. «Иерархия и сегодня признается процедурным методом установления решений, которые рассматриваются как правильные» – отмечают исследователи.

Поэтому неслучайно, что в различные эпохи философы и юристы при моделировании права и правовой значительное внимание уделяли иерархическому началу (иерархия качеств правителя Лао Цзы, иерархия стоящих перед законодателем целей Платона, иерархия божественного права, естественного права и человеческого права Грациана и других средневековых схоластов и др.).

Несмотря на то, что многогранность проявления иерархических начал в государственно-правовом общежитии отмечалась уже с древности и в различных аспектах, начиная с эпохи Просвещения, в континентальной западной и российской юриспруденции иерархия в праве, как правило, исследуется под строго заданным углом – как иерархия форм права и, как правило, в рамках, заданных аналитическим юридическим позитивизмом. Интересно заметить, что и юснатуралисты, и сторонники правового реализма, обращаясь к проблеме иерархичности права, в своих рассуждениях, вносящих содержательные коррективы в дискурс о правовой иерархии, как правило, пользуются понятийным аппаратом аналитического позитивизма.

Представляется, что такое положение вещей связано с целым комплексом факторов.

Прежде всего, именно аналитическая юриспруденция, ограничившая спектр проблем иерархии в праве технико-юридическими вопросами, смогла выразить в иерархии форм права идею согласованности права как отражения упорядоченной, объясненной и предсказанной социальности. Пафос иерархии форм права для мышления юриста с европейским складом ума всегда состоял и состоит в создании непротиворечивой системы координат, позволяющей видеть за конгломератом правовых текстов рационально построенную систему эталонов и моделей поведения. Такая система будет опорой в любой юридической деятельности, будь то правотворчество, вынесение индивидуальных решений, исследование и систематизация правового материала или консультирование гражданина о правомерности его поведения.

Видимо, именно в форме права связь между непротиворечивостью и иерархичностью обнаруживается наиболее легко. Поэтому идея иерархического строения формы права дает континентальному юристу исключительно важное чувство психологического комфорта, основанное на вере в отсутствие рассогласованности в объяснениях того, что можно, должно или запрещено совершать по праву.

Корни этого феномена следует искать, по-видимому, в особенностях мышления европейца. По словам М. К. Петрова, «по привычному для нас канону объяснение должно быть одно, и если чему-то дается два, три, десять объяснений, то европейский способ мысли сразу же ищет процедуры верификации, позволяющие методом обращения к тому или иному авторитету… выяснить, которое из этих двух, трех, десяти объяснений истинно. Нетерпимость к противоречию – одна из движущих сил европейского мышления, заставляющая его без конца изворачиваться в поисках новых непротиворечивых истолкований, а вместе с тем и весьма существенная черта европейской психологической установки, которая не имеет соответствия в других культурах».

Можно сказать, что аналитическая юриспруденция Нового времени подхватила и в определенной мере усовершенствовала средневековый схоластический способ искоренения разночтений путем выведения более общих принципов, примиряющих противоречивые высказывания, и попыталась наиболее последовательно его воплотить в своих теоретических и догматических конструкциях, связанных с правовой иерархией.

Юридическая Петров А.А., Шафиров В.М. Предметная иерархия нормативных правовых актов. Монография

Юридическая Петров А.А., Шафиров В.М. Предметная иерархия нормативных правовых актов. Монография

Монография посвящена исследованию предметной иерархии нормативных правовых актов. Рассматривается понятие предметной иерархии нормативных правовых актов, история ее возникновения как приема правотворческой техники и осмысления юридической наукой; демонстрируются трудности практического применения предметной иерархии и предлагается новый (с акцентом на содержательные стороны феномена) подход к прочтению ее сути.<br /> Адресована юристам, историкам, философам и всем, кто интересуется проблемами теории права.

Внимание! Авторские права на книгу "Предметная иерархия нормативных правовых актов. Монография" (Петров А.А., Шафиров В.М.) охраняются законодательством!