Международно-правовые методы и формы правовой конвергенции. Монография

Безбородов Ю.С.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 13.02.2018 ISBN: 9785392275373 Язык: Объем текста: 247 стр. Формат: epub

Оглавление

Convergence: One of the Great Debates in the Globalization Studies

Preamble by Prof. Dr. Emiliano J. BuiS

Предисловие

Введение

Глава I. Правовая конвергенция и сопутствующие ей категории

Глава II. Международно-правовые методы правовой конвергенции

Глава III. Международно-правовые формы правовой конвергенции: от договоров к организациям

Глава IV. Особенности правовой конвергенции на постсоветском пространстве

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава I.
Правовая конвергенция и сопутствующие ей категории

§ 1. Конвергенция: правовой и международно-правовой подходы к определению

Сложно не согласиться с утверждением, что вся история человечества – это история слияний и объединений. Еще Аристотель называл человека «общественным животным», так как человек существует в обществе себе подобных и нуждается в таком обществе по причине необходимости не только физического выживания, но и общения. Фихте писал, что «человек предназначен для жизни в обществе; он должен жить в обществе; он не полный законченный человек и противоречит самому себе, если он живет изолированно». Статистическим подтверждением идеи глобального и социального слияния является тот исторический факт, что 1500 лет до нашей эры на нашей планете существовало примерно 600 000 автономных образований. В настоящее время первичных, суверенных субъектов международного права – до 200.

Социальная сущность и природа человека ведет, подталкивает его к различным формам объединений – в группы, в семью, в общества и даже в государства. Именно поэтому политико-правовые конструкции, созданные человеком, взаимодействуют и сближаются, ведь они также наделяются характеристиками, свойственными самому человеку. При этом взаимодействие таких конструкций, к которым можно отнести правовые системы, в современном мире можно представить как «заимствование государствами правовых институтов, идеалов и образов, результатом которого является нивелирование различий между национальными правовыми системами».

Одни и те же социальные, правовые проблемы «одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира». Это и позволяет говорить о «презумпции идентичности» (presumptio similitudinis) в праве.

Созданные человеком правовые регуляторы взаимодействуя сближаются, и для определения этих процессов сформировалась «целая гамма понятий и обозначающих их терминов: правовая аккультурация, правовая глобализация, правовая рецепция и другие. Все названные понятия в той или иной степени характеризуют взаимодействие правовых систем, однако всех нюансов различных правовых взаимосвязей не рассматривают или не затрагивают. В связи с этим в научный оборот вливается новое понятие, обогащающее теорию взаимодействия правовых систем, такое как «юридическая (правовая) конвергенция».

Термин «конвергенция» происходит от латинского слова «convergere», что в общем смысле обозначает сближение и стремление к сближению. Конвергенция является полисистемным термином и используется во многих отраслях науки: в математике, экономике, био­логии, химии, литературе и непосредственно в правовой науке. Определение, данное конвергенции в одном из англоязычных энциклопедических словарях, подчеркивает эту полисистемность, многоплановость и многозначность: конвергенция – это акт, состояние, качество или факт сближения.

Интересно определение конвергенции в биологии (и насколько близко оно по сути к правовому) – как схождение признаков в процессе эволюции неблизкородственных групп организмов, приобретение ими сходного строения в результате существования в сходных условиях и одинаково направленного естественного отбора.

В общественных науках конвергенция обозначает концепцию, в соответствии с которой определяющей особенностью современного развития общества является сближение противоположных социально-политических систем.

Согласно Чучин-Русову А.Е., конвергенция, под которой прежде всего понималось сближение различных политических, экономических, социальных, философских и, в более широком смысле, культурных систем, обрела статус концепции (теории) в разгар холодной войны между Востоком (странами коммунистического блока) и Западом (странами капиталистического блока). Появившаяся в годы идеологического противостояния двух общественно-политических систем, эта теория разрабатывалась рядом западных социологов, философов, экономистов и политологов: У. Ростоу, Дж. Гэлбрейтом, Б. Расселом, П. Сорокиным, Я. Тинбергеном и др.

В последствие на конвергенцию обратили свой научный взор исследователи-правоведы. В одной из своих работ С.С. Алексеев пришел к выводу, что сближение – это внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы правовой конвергенцией, которая как бы «собирает вместе», интегрирует, зачастую в специфических, модернизированных формах, достоинства основных, базовых мировых юридических систем. Он отмечал, что развитие правовых систем идет хотя и с различными вариациями, но все же в одном направлении. Таким образом, С.С. Алексеев определил правовую конвергенцию как развитие правовых систем в одном направлении, вследствие чего происходит взаимное обогащение права в различных пределах и в конечном счете своеобразная интеграция в праве, при которой соединяются в единые правовые образования, в целостные юридические конструкции преимущества и достижения различных сфер права, разных систем. Именно в результате правовой конвергенции (интеграции) в правовых системах демократически развитых стран появляются известные черты общности, своего рода «новой однотипности», что и позволяет рассматривать их «вместе», видеть в них некоторое «одно целое» и с юридической стороны, притом – так, сто они образуют в этом своем единстве «право цивилизованных народов».

Ю.А. Клочкова предлагает понимать конвергенцию как процесс взаимодействия и сближения элементов механизма правового регулирования, принадлежащих различным национальным правовым системам. В ходе конвергенции происходит весьма заметная трансформация национального права, модернизация правотворческого и правоприменительных процессов. По мнению Ю.А. Клочковой, конвергенция права – это в полной мере закономерное явление, имеющее место на самых разных исторических этапах, в разных регионах мира, хотя современная глобализация стимулирует конвергенцию права.

По мнению Мордовцева А.Ю. конвергенция права – это поливекторный процесс сближения и взаимопроникновения отдельных компонентов разных национальных правовых систем на основе глобальных социокультурных, политических и экономических факторов, универсальных правовых принципов и стандартов, а также специфики их реализации во внутригосударственных правовых отношениях, результатом которого является интернационализация и унификация механизма правового регулирования общественных отношений.

Фрагментарные упоминания о процессах правовой конвергенции можно встретить в научной литературе, посвященной отдельным отраслям права. Например, О.В. Грачев в своем исследовании определяет правовую конвергенцию как результат взаимодействия национального права отдельных государств, выражающийся в сближении, повышении степени их правовой и организационной унификации в сфере таможенной интеграции. Интересен тот факт, что некоторые участники отечественного научного сообщества переносят интерес к международно-правовым аспектам конвергенции в образовательное пространство. Например, на юридическом факультете Санкт-Петербургского государственного университета проф. С.В. Бахин для «изучение современных проблем униформизма в праве» разработал учебную дисциплину «Международно-правовые проблемы сближения национальных правовых систем».

Наиболее целостно и синтетически к определению термина «правовая конвергенция» подошла О.Д. Третьякова, раскрывающая данную категорию как процесс взаимодействия между элементами внутри системы права, между правом и иными регуляторами отношений в обществе, а также между правовыми системами различных государств, характеризующийся сближением, увеличением количества связей между элементами сближающихся объектов и степенью согласованности воздействия этих элементов на общественные отношения.

Семантически правовая конвергенция связана с такими категориям как правовая аккультурация и правовая рецепция. Аккультурация в самом общем виде основана на явлениях, происходящих от прямых и длительных контактов народов, групп и отдельных людей с другой культурой, в результате которых в культуре-оригинале происходят заметные изменения. Причем речь здесь идет не о заимствованиях (рецепции), а о целенаправленном изменении внешними силами культуры-оригинала.

Н. Рулан определяет правовую аккультурацию как глобальную трансформацию, которую испытывает одна правовая система от контакта с другой правовой системой. Этот процесс предполагает использование различных по природе и силе воздействия средств принуждения.

Л.В. Сокольская полагает, что правовая аккультурация представляет собой продолжительный контакт правовых культур различных социумов, использующий в зависимости от исторических условий разнообразные методы и способы воздействия, необходимым результатом которого является изменение первоначальных структур контактируемых культур и формирование единого правового пространства.

Сам термин аккультурация представляется нам как более социологичный, культурологический, нежели правовой. Хотя бесспорно, что культура и право в самом общем виде являются взаимосвязанными категориями. Кроме того, аккультурация – это взаимовлияние, но не сближение, чем по сути является конвергенция. В этом смысле последнюю можно рассматривать как более широкую в смысловом плане категорию, включающую в себя аккультурацию. Если придать аккультурации правовой оттенок, то можно утверждать, что она является предтечей конвергенции. Нахождение более точных взаимосвязей между аккультурацией и конвергенцией уводит исследование от права в сторону истории и культурологи, поэтому более нет смысла останавливаться на этом вопросе. Что касается рецепции, то многие ученые рассматривают ее как разновидность аккультурации. Фрагментарное заимствование является по своей сути аккультурацией, а глобальное, происходящее в универсальном масштабе – рецепцией.

Несмотря на разли­чие научных направлений и процессов, скрывающихся за термином «конвергенция», она имеет одну суть, а именно – действие сближения. Представляется, что термин «конвергенция» в лингвистическом аспекте представляется более научным и благозвучным, нежели термин «сближение», поэтому его применение по нашему мнению является более оправданным. Кроме того, на данном этапе исследования сближение представляется более субъективной категорией, «заточенной» под активную деятельность определенных субъектов (например, о многом говорит устоявшееся словосочетание «сближение законодательства»). Конвергенция в этом плане более объективна и более широка по своему содержанию, она включает в себя множество других аспектов, не только связанных с правосоздающими процессами.

Обратим внимание на категорию «конвергенция» через призму международного права. Если речь в случае с конвергенцией идет о сближении национальных правовых систем, то логично предположить, что такое сближение будет связано прежде всего с функционированием особых международно-правовых механизмов. Но даже с учетом этого станет ли конвергенция международно-правовой, даже если она использует международно-правовые методы и формы? В этом смысле у нас нет оснований утверждать о существовании международно-правовой конвергенции. Само по себе международное право нельзя сблизить – оно и так является квинтэссенцией правового опыта государств и оно одно, несмотря на тенденции к фрагментации. Международное право само является средством сближения, но не себя самого, а национальных правовых систем. Мы можем утверждать о существовании конвергенционного эффекта (когда говорим об универсализации международно-правового регулирования, о таких явлениях как унификация, гармонизация и интеграция в праве), который производит международное право с помощью специфических средств, присущих только ему.

Конвергенция – как глобальный процесс и как правовое явление – вне строгих рамок национального и международного права. Это категория общей теории права. В этом смысле ее можно сравнить с пронизывающим все материальное пространство эфиром, о котором говорят физики не одну сотню лет. Но у этой категории существуют международно-правовые аспекты, связанные с использованием специфических – присущих только международному праву – методов и форм.

В международно-правовом смысле правовая конвергенция – это процесс сближения различных правовых систем и моделей правового регулирования общественных отношений с помощью международно-правовых средств. Несмотря на то, что «право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями», тем не менее, оно постоянно сближается и интегрируется. И это происходит с помощью международного права, его универсализирующего эффекта. В качестве примера можно обратить внимание на взаимоотношение международного уголовного права и национального уголовного права в части квалификации транснациональных преступлений, в части прецедентного наполнения составов военных преступлений и преступлений против человечности – это яркий пример проявления и реализации процесса конвергенции во внутригосударственном праве. Международное право универсализировало гуманитарные стандарты (образовательные, здравоохранительные и др.), правила пользования морским, космическим пространством. Практика заключения и реализации международных договоров также была универсализирована Венской конвенцией 1969 г.

Правовая конвергенция — это длительный процесс, занимающий очень много времени. Такая длительность отчасти обусловлена различиями и противоречиями целей государств, к достижению которых они стремятся при конкретных обстоятельствах. Другой причиной ее протяженности во времени является сложность выработки общих или единых (единообразных) норм, когда стоит задача сформулировать новое правило, обобщающее различающиеся правовые нормы.

А.Ю. Мордовцев обратил внимание на глубинные исторические корни конвергенционных процессов в праве. По его мнению, начиная с Платона были построены различные философемы, в которых содержание и смысл концепта «правовая конвергенция» рассматривались на интуитивном уровне. В частности, Платон в своем наиболее позднем произведении «Законы» заложил философско-правовые основы интереса последующих европейских мыслителей к проблеме политико-правовой «смешанности», вопросу о природе, объективном или субъективном характере конвергенционных процессов на заре западной цивилизации.

Аристотель, оставаясь в той же философско-правовой традиции, идет еще дальше в понимании значимости конвергенционных процессов в праве. Его государственно-правовым идеалом, как известно, является смешанная модель организации публичной власти. «Государственный строй в его целом является не демократией и не олигархией, но средним между ними – тем, что называется политией… Итак, правильнее суждение тех, кто смешивает несколько видов, потому что тот государственный строй, который состоит в соединении многих видов, действительно является лучшим».

Формирование национальных государств и правовых систем Западной Европы в период разложения Римской империи и много позже самым тесным образом было сопряжено с многоплановыми и поливекторными конвергенционными процессами, сближением и синтезом самых разных по своей природе, способам и формам нормообразования правовых систем. Христианство в этот период стало особой духовной основой для конвергенционно-аккультуративных государственно-правовых процессов. Правовые нормы и институты самых разных христианских народов начинают сближаться, пусть медленно, но все же происходит их особый синтез, причем, на основе нового для Европы христианского миропонимания и миросозерцания.

Первым же результатом правовой конвергенции в рамках этой социально-духовной (пронизанной библейскими заповедями, представлениями о Страшном суде и нормах христианской этики) парадигмы стала рецепция римского права, институты которого далеко не сразу вытеснили из западного регулятивного пространства феодальные нормы обычного права и нивелировали имеющиеся в эпоху раннего Средневековья стремления построить христианские государства по «апостолическому образцу».

В течение последующих столетий в западноевропейском политико-правовом пространстве шли весьма ощутимые конвергенционные процессы. Однако их результатом так и не стала некая «однородная» юрисдикция, происходило не слияние, а именно сближение разных правовых форм, что не осталось не замеченным исследователями XVIII–XIX вв. Например, Ш.Л. Монтескье создал оригинальное контекстное поле не только для теоретического, но и для практического осмысления процессов правовой конвергенции и дивергенции, а также их результатов. Он отмечает, что «благодаря итальянским ученым право Юстиниана проникло и во Францию, где раньше знали только Кодекс Феодосия, так как законы Юстиниана были составлены уже после водворения варваров в Галлии. Это право встретило некоторое противодействие; тем не менее оно удержалось вопреки отлучениям пап, покровительствовавшим своим канонам. Людовик Святой старался распространить уважение к нему с помощью сделанных по его распоряжению переводов книг Юстиниана…».

Монтескье обратил внимание и показал со всей очевидностью то, что функционал конвергенции права (как и политических систем) диалектичен и включает в себя регулятивную, новаторскую, инструментальную (меняет средства осуществления юридической практики), коммуникативную (создает новые нормативно-правовые условия взаимодействия субъектов правоотношений), прогностическую функции, однако в тоже время конвергенционные процессы могут иметь дестабилизирующий и конфликтогенный характер, т.е. негативно влиять на сложившийся в конкретном государстве и обществе механизм поддержания правового порядка и сохранения режима законности.

Г.В.Ф. Гегель, очевидно, не усматривал в движении, сближении различных национальных правовых систем значимых для создания, например, единого западного правового пространства проявлений в отношении изменяющегося (на его глазах) европейского мира. Хотя, некоторый конвергенционный правовой аспект он видел в колонизации, основной проблемой которой, по его мнению, была недооценка важности полноценной интеграции правового пространства колоний и метрополий. В частности, он писал: «В новейшее время колониям не предоставлялись такие же права, как населению метрополии; это привело к войнам и в конце концов к самостоятельности колоний, о чем свидетельствует история английских и испанских колоний».

Непосредственно проблемой сближения национальных правовых систем с помощью международно-правовых средств озадачились еще в XIX в., когда началась разработка общих, единых (единообразных) правовых норм, которые после принятия их заинтересованными государствами заменили бы различающиеся положения национального права. На определенном этапе регулирования отдельных отношений рано или поздно возникнет необходимость принятия единых правовых норм, как это произошло с принятием Конвенции о дорожных знаках и сигналах от 1968 г., которую государства подписывали, «признавая, что единообразие дорожных знаков, сигналов и обозначений и разметки дорог в международном плане необходимо для облегчения международного дорожного движения и повышения безопасности на дорогах». В данном конкретном случае мы имеем дело с конвергенцией в виде унификации.

Процессы правовой конвергенции изначально имели преимущественно внутригосударственную и экономическую природу. Несмотря на интенсификацию в настоящее время правовая конвергенция как процесс имеет исторические корни и примеры: например, унификация французского права после Французской революции (когда Кодекс Наполеона унифицировал гражданское право Франции, к тому времени будучи разрозненным и состоящим из положений римского права, кутюмов и ордонансов), а также унификация немецкого права после основания Германского Рейха в 1871 г.

По мнению Ю. Базедова, в конце второй половины XX в. в доктрине и законодательстве усилились национальные тенденции, характерные для XIX в., когда национальные правовые системы подвергались действию центростремительных сил, в результате чего развиваются концепции и принципы, мало совместимые между собой и не отвечающие потребностям развития мирового общения. «В связи с тем, что государство и единство его внутреннего законодательства являются краеугольным камнем дальнейшего развития в области права, уже во второй половине XIX в. пришло четкое понимание необходимости унификации в определенных сферах человеческой деятельности», которые в силу их трансграничной природы не способны эффективно регулироваться только нормами национального права, которые могут существенно различаться в государствах. Поэтому неудивительно, что первые международные договоры, перед которыми стояла цель сблизить определенные сферы национально-правового регулирования, были заключены в сфере интеллектуальной собственности и транспорта более ста пятидесяти лет назад в период расцвета «правового национализма». Впоследствии (и это можно проследить на примерах заключения соответствующих договоров, в особенности в рамках европейского региона) методы конвергенции стали особо популярны в следующих сферах правового регулирования: торговля, защита интеллектуальной собственности, перевозка и транспортная сфера.

Со временем международно-правовая конвергенция локализовывается и распространяется на группы взаимосвязанных или соседствующих государств. Яркими примерами являются такие образования как Бенилюкс, Северный Совет, Европейский Союз, Совет Европы, СЭВ и образования в рамках Латиноамериканского экономического сотрудничества. Таким образом (в противовес государствам) методы конвергенции стали активно использоваться самими международными организациями – межправительственными и даже неправительственными. Прежде всего, это Международный институт унификации частного права УНИДРУА, основанный в 1926 г. и созданный под эгидой Лиги Наций; это Комиссия ООН по праву международной торговли; это и более специализированные институты, такие как Международная организация гражданской авиации, Международная морская организация, Центральное управление международного железнодорожного транспорта. В этот перечень можно включить и Международную торговую палату и многочисленные ассоциации предпринимателей, достигших успеха в разработке стандартных условий и установленных форм контрактов, широко используемых в международной торговле.

Международные организации были и остаются центрами согласования воль и интересов государств. С помощью международных организаций проще и эффективнее достичь конвергенционного эффекта, оказываемого международным правом на национальное право. Ведь именно для этого государства и создают международные организации – для некоего единства, единства в подходах к проблемам, к регулированию этих проблем.В этом заключена координационная суть международной правосубъектности организаций, суть, которая в настоящее время в редких случаях трансформируется в наднациональный характер юридической природы международных организаций (ярким примером чего является правопорядок Европейского Союза). Таким образом, мы можем увидеть, как в рамках глобализационных процессов и процессов универсализации международно-правового регулирования конвергенция как правовое явление осаждается, локализуется и конкретизируется в деятельности именно международных организаций.

В международно-правовом плане конвергенция является процессом, в результате которого благодаря воздействию международно-правовых средств происходит ассимиляция различных национальных правовых систем. И этот процесс, несмотря на относительную «молодость» международного права, имеет давнюю тысячелетнюю историю. Впервые отчетливо такой процесс мы можем проследить на примере ассимиляции, происходившей на двух правовых фундаментах, коими являются римское право и обычное право. Оба эти образования – впоследствии сформировавшие две правовые семьи – легли в основу большинства национальных правовых систем – либо в процессе завоеваний (как примера негативной интеграции), либо в процессе позитивной интеграции, в большей степени использующей механизмы правовой унификации. Эти правовые «предки» явились продуктами человеческой цивилизации, и географическое расширение сферы их применение был вопросом необходимости и удобства. Сегодня всем известны различия между романо-германской и англосаксонской правовыми семьями, в основу которых легли римское право и обычное право. Именно римское право стало родоначальником большинства современных правовых систем, основанных не только на принципах кодификации, но и на принципах унификации.

В отношении процессов конвергенции романо-германского и англосаксонского права М.Н. Марченко предлагает выделять несколько групп факторов, способствующих, или наоборот, препятствующих их сближению. Так, в качестве первичных факторов конвергенции романо-германского и англосаксонского права, следует рассматривать «все то общее — в виде однотипной экономики, социальной и политической структуры общества, однотипного государственного механизма, правовой культуры и других им подобных по своему характеру и своей потенциальной направленности компонентов, – что эти правовые семьи объединяет». В качестве же первичных факторов, препятствующих сближению романо-германского и англосаксонского права, необходимо выделять и рассматривать все то особенное – в виде исторических и национальных традиций, обычаев, свойственных каждой правовой семье, и других им подобных по своему характеру явлений, институтов и учреждений, – что данные правовые семьи разъединяет. В целом же, первичные факторы – это базис, который не только обусловливает сущность, внутреннее строение и содержание каждой из рассматриваемых правовых семей, но и предопределяет характер и тенденции развития отношений между ними, т. е. включает в себя особую эволюционно-функциональную составляющую. Вторичные факторы, естественно, являются производными от первичных, выражают, а точнее — «отражают заложенный в романо-германской и англосаксонской правовых семьях базисный потенциал, а также тенденции, как к их сближению, так и к расхождению. Среди вторичных факторов — элементов, способствующих сближению рассматриваемых правовых семей, — следует выделить прежде всего такие, которые проявляются на региональном уровне взаимосвязи и взаимодействия романо-германского и англосаксонского права».

Безбородов Ю.С. Международно-правовые методы и формы правовой конвергенции. Монография

Безбородов Ю.С. Международно-правовые методы и формы правовой конвергенции. Монография

Работа посвящена выявлению и пониманию процессов правовой конвергенции — каким образом, с помощью каких правовых средств и в каких формах международное право сближает национальные правовые системы. Особый акцент сделан на теоретических аспектах правовой конвергенции и анализе ее сложной и комплексной природы в свете сопутствующих ей категорий — глобализации, универсализации и фрагментации, наднациональности и суверенитета. Автор выделяет четыре основных международно-правовых метода правовой конвергенции: гармонизация, унификация, модельное нормотворчество и интеграция и две основные международно-правовые формы конвергенции — международный договор и международная организация. При этом вторая форма логически включает в себя первую форму, поскольку в основе любой международной организации лежит международный договор. Поэтому основной акцент сделан на международных организациях, использующих самый продвинутый на сегодняшний день метод правовой конвергенции — интеграцию. Учитывая процессы сближения правовых систем государств постсоветского пространства, в работе особое внимание уделено критическому анализу пути, который прошли эти государства — от СНГ до Евроазиатского экономического союза.<br /> Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2017 г.

Внимание! Авторские права на книгу "Международно-правовые методы и формы правовой конвергенции. Монография" (Безбородов Ю.С.) охраняются законодательством!