Избранные труды: в 7 т. Т. V. Проблемы теории судебных доказательств

Боннер А.Т.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 18.07.2017 ISBN: 9785392244775 Язык: Объем текста: 680 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Часть I. Традиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Часть II. Нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Часть III. Средства установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел с не вполне определенным или неопределенным статусом

Протокол судебного заседания как доказательство в гражданском процессе

Фундаментальное исследование проблем теории судебных доказательств в гражданском процессе. Рецензия на книгу М. К. Треушникова «Судебные доказательства»

Доказательства и доказывание по делам о защите чести и достоинства

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Часть II.
Нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Глава 7.
Использование аудио- и видеозаписей с целью установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел

Аудио- и видеозаписи как доказательство в гражданском и арбитражном процессе

Несмотря на то что ГПК РСФСР 1964 г. и АПК РФ 1995 г. не предусмат­ривали такого средства доказывания, как аудио- и видеозаписи, на практике относительно широко применялось исследование этих источников информации с целью установления обстоятельств гражданских или арбитражных дел. Так, в одном из Обзоров судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам судам было дано следующее правильное по сути, хотя формально и противоречащее букве закона разъяснение: «Видеозапись телевизионной передачи является допустимым доказательством распространения порочащих честь и достоинство сведений и оценивается в совокупности со всеми доказательствами по делу» (курсив наш. — А. Б.). Подобную ситуацию, когда суды в своей практической деятельности исходят из отсутствующего в законе, но де-факто сложившегося на практике регламента, мы в свое время обозначили термином «фактическая процессуальная деятельность».

АПК РФ и ГПК РФ «легализовали» применение аудио- и видеозаписи в качестве средства установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел. В частности, в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ они упоминаются среди допустимых процессуальным законом средств доказывания. Кроме того, в процессуальных Кодексах об этих источниках информации идет речь и в некоторых других статьях. В связи со спецификой отдельных судебных споров в ряде случаев бывает целесообразно в качестве средств доказывания в судебном заседании прослушать аудиозапись или просмотреть видеозапись.

Аудио- и видеозаписи, с помощью которых устанавливаются обстоятельства гражданских и арбитражных дел, могут быть созданы при самых разных, порой не вполне необычных и даже исключительных обстоятельствах. В одних случаях они осуществляются профессиональными журналистами и видеооператорами. В других — видеозапись может производиться сотрудниками службы спасения, медицинскими работниками и иными лицами, стремящимися с помощью видеозаписи максимально точно зафиксировать свои действия. В третьих — аудио- и видеозаписи могут носить чисто бытовой характер: запись на бытовой магнитофон, любительскую видеокамеру или видеокамеру видеотелефона. И наконец, в судебном заседании могут быть просмотрены видеозаписи с камер видеонаблюдения.

Так, в Солнцевском районном суде столицы рассматривалось дело по иску Ирины Воронковой к московскому кафе «Диду» о компенсации материального и морального вреда. В ноябре 2011 г. Ирина Воронкова вместе со своей коллегой на свою беду зашли в кафе пообедать.

Дамам принесли бизнес-ланч и чай, поданный официантом в термосе. В тот момент, когда Воронкова наливала себе напиток, запирающий клапан полуторалитрового термоса выскочил, и кипяток окатил женщине руку. Врачи диагностировали у истицы термический ожог кисти левой руки. Поскольку руководство кафе отказалось удовлетворить требования Воронковой добровольно, ей пришлось обратиться в суд.

В ходе процесса представитель ответчика иска не признал. При рассмотрении дела суд не только заслушал объяснения сторон, показания свидетелей и исследовал заключение специалистов, но и просмотрел видеозапись с установленной в кафе видеокамеры, зафиксировавшей происшествие. Несмотря на не слишком высокое качество видеозаписи, она помогла суду установить действительные обстоятельства дела. В результате иск Воронковой судом частично был удовлетворен.

Обстоятельства, при которых осуществлялась аудио- или видеозапись, должны быть указаны в ходатайствах о приобщении и исследовании в судебном заседании соответствующих материалов, а лицо, осуществлявшее такого рода запись, в случае необходимости может быть допрошено судом.

В ГПК РФ имеется определенный, хотя и не очень подробный регламент исследования аудио- и видеозаписи как доказательства в гражданском процессе. Центральное место среди норм, регламентирующих применение аудио- и видеозаписи в гражданском судопроизводстве, занимают ст. 77 и 185 ГПК РФ. Статья 77, озаглавленная «Аудио- и видеозаписи», обязывает лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.

Статья же 185 ГПК РФ называется «Воспроизведение аудио- или видео­записи и ее исследование». В ч. 2 указанной статьи записано, что воспроизведение аудио- или видеозаписи осуществляется в зале заседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении с указанием в протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения. После этого суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле. При необходимости воспроизведение аудио- или видео­записи может быть повторено полностью либо в какой-либо части.

Часть 3 этой же статьи разрешает суду в целях выяснения содержащихся в аудио- или видеозаписи сведений привлекать специалиста. В необходимых случаях суд может назначить экспертизу.

А в ч. 1 ст. 185 ГПК РФ, носящей вспомогательно-отсылочный характер, уточняется, что при воспроизведении аудио- или видеозаписи, содержащей сведения личного характера, а также при ее исследовании применяются правила, предусмотренные ст. 182 настоящего Кодекса, посвященной оглашению и исследованию переписки и телеграфных сообщений граждан.

Что еще можно найти в ГПК РФ по поводу аудио- или видеозаписей? Статья 78 Кодекса регулирует хранение и возврат носителей аудио- и видеозаписей. Другими словами, данная норма также носит вспомогательно-технический характер.

В ст. 157 Кодекса, посвященной непосредственности, устности и непрерывности судебного разбирательства, подчеркивается, что при рассмотрении дела суд обязан непосредственно исследовать доказательства по делу, в том числе прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи.

В ч. 2 ст. 162 ГПК РФ записано, что председательствующий разъясняет переводчику его обязанность переводить содержание имеющихся в деле и оглашаемых аудиозаписей. Очевидно, что буквальную формулировку данной нормы «оглашаемых» в системе с ч. 1 ст. 157 Кодекса нужно понимать как «прослушиваемых при рассмотрении дела».

В ч. 1 ст. 188 Кодекса, озаглавленной «Консультация специалиста», сказано, что в необходимых случаях при воспроизведении аудио- или видеозаписи суду разрешается «привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества)». Обращает на себя внимание не слишком удачная редакция приведенного правила. Воспроизведение аудио- или видео­записи в ней, по существу, никак не увязано с консультацией специалиста. В процитированной норме перечень видов оказываемой специалистом «непосредственной технической помощи» почему-то носит закрытый характер. В связи с этим не совсем понятно, чем в данном случае специалист может помочь суду. Вероятно, законодатель имел в виду, что в ситуации, регламентированной ч. 1 ст. 188 ГПК РФ, специалист может оказать суду содействие в воспроизведении аудио- или видеозаписи. Для того чтобы мысль законодателя была более понятной, следует исчерпывающий перечень видов оказываемой специалистом суду непосредственной технической помощи сделать открытым, дополнив его выражением типа «и т. д.» или «и т. п.». Тогда помощь специалиста суду в воспроизведении аудио- или видеозаписи будет вполне укладываться в рамки правила, сформулированного в ч. 1 ст. 188 Кодекса.

Особняком в системе норм, в которых упоминается аудиозапись, находятся положения, закрепленные в ч. 7 ст. 10, ст. 230 и п. 10 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ. В первой из названных здесь норм записано, что лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства.

В ст. 230 Кодекса идет речь о том, что для обеспечения полноты составления протокола суд может использовать средства аудиозаписи и иные технические средства.

В протоколе указывается на использование секретарем судебного заседания средств аудиозаписи и иных технических средств для фиксирования хода судебного заседания. Носитель аудиозаписи приобщается к протоколу судебного заседания.

И наконец, на основании п. 10 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ в протоколе судебного заседания в числе прочего указывается о прослушивании аудиозаписей, просмотре видеозаписей. Другими словами, ч. 1 ст. 55, ст. 77, 78, ч. 1 ст. 157, ч. 2 ст. 162, 185, ч. 1 ст. 188 ГПК РФ регламентируют отдельные вопросы, связанные с использованием и воспроизведением в гражданском судопроизводстве аудиозаписей и просмотром видеозаписей. Что же касается ч. 7 ст. 10, ст. 230 и п. 10 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ, то в них идет речь о производстве аудиозаписи в судебном заседании в качестве средства фиксации того, что в нем реально происходило.

Сходными по своему содержанию с вышеприведенными положениями ГПК РФ, хотя в целом намного более скудными, являются нормы АПК РФ. В то же время там есть и определенные отличия. Отметим наиболее сущес­твенные. В ч. 2 ст. 64 АПК РФ среди допустимых этим Кодексом средств доказывания называются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Последним из числа перечисленных источников информации специально посвящена ст. 89, которая так и называется: «Иные документы и материалы». Важное значение имеют положения ч. 1 данной статьи. В ней сказано: «Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела». Другими словами, АПК РФ не предъявляет каких-либо формальных требований к форме этих документов и материалов. Статья 89 Кодекса ограничивается указанием на наличие связи содержащихся в них сведений с обстоятельствами, имеющими значение для правильного рассмотрения дела, т. е. с предметом доказывания.

А вот положения, сформулированные в ч. 2 той же статьи, способны запутать и теоретика, и практика. Там записано: «Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом».

Часть 1 ст. 55 АПК РФ ведет речь об аудио- и видеозаписях, с одной стороны, и иных документах и материалах — с другой, как о разных средствах доказывания. В отличие от этого, ч. 2 ст. 89 Кодекса аудио- и видеозаписи относит к иным документам и материалам, наряду с материалами фото- и киносъемки и иными носителями информации.

Между тем материалы фото- и киносъемки, скорее, являются производными вещественными доказательства. Определенное смешение законодателем «иных документов и материалов» и вещественных доказательств отмечает и И.В. Решетникова.

Каким же образом можно разрешить противоречие в содержании ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 и ч. 2 ст. 89 АПК РФ? По-видимому, постановку вопроса, содержащуюся в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ, следует признать более точной. И действительно, необходимо констатировать, что аудио- и видеозаписи в настоящее время являются вполне самостоятельными средствами доказывания. В ст. 185 ГПК РФ и ч. 2 ст. 162 АПК РФ очень кратко сформулирован и процессуальный порядок их исследования. Правда, в судебной практике аудио- и видеозаписи до сих пор порой неточно именуются «вещественными доказательствами».

Действительно, аудио- и видеозаписи представляют собой некие явления материального мира, которые зафиксированы на определенных носителях. Однако, в отличие от большинства вещественных доказательств, такого рода информация не может быть воспринята судьей или иным человеком непосредственно. Она может быть снята с аудио- или видеокассеты исключительно с помощью специально предназначенных для этого приборов: магнитофона, видеомагнитофона и т. п. Основываясь на научно-технических особенностях этих источников информации, законодатель и установил специальный процессуальный порядок их истребования, хранения и исследования (ст. 77–78, 185 ГПК РФ, ч. 2 ст. 162 АПК РФ).

Что же касается собственно «иных документов и материалов», то АПК РФ не содержит ни понятия, ни перечня, ни процессуального порядка исследования этих источников.

В связи с обсуждаемой проблемой интерес представляют рассуж­дения С. Ф. Афанасьева. Средства доказывания он делит на формализованные и неформализованные. С помощью последних в сферу ­судебного разбирательства «можно вводить самую разнообразную информацию, недоступную для формализованных доказательств». По мнению автора, «к иным документам и материалам могут быть отнесены только те доказательства, которые содержат информацию, которая не может быть закреплена каким-либо формализованным доказательством. Например, заключения аудиторов, материалы ведомственной экспертизы и другие материалы, которые не могут рассматриваться в качестве доказательств по ст. 82­–87 АПК РФ».

Соображения С. Ф. Афанасьева о необходимости введения категорий формализованных и неформализованных доказательств представляются интересными. Однако, следуя за текстом ч. 2 ст. 89 АПК РФ, комментатор тут же невольно запутывается и вслед за законодателем относит к иным документам и материалам, а следовательно, к неформализованным средствам доказывания, также аудио- и видеозаписи.

Между тем, используя введенную С. Ф. Афанасьевым терминологию, логичным было бы сказать, что средство доказывания можно признать неформализованным при наличии следующих двух условий.

О данном средстве доказывания нет прямого упоминания в процессуаль­ном законе, в конкретном случае — в АПК РФ.

В процессуальном законе нет не только достаточно разработанного рег­ламента, но хотя бы основ процессуального порядка исследования данного средства доказывания (информационного ресурса).

Число и наименование таких неформализованных средств доказывания, а также способы извлечения содержащейся в них информации не могут не меняться в зависимости от уровня развития науки и техники. Исходя из их сегодняшнего развития, к ним можно отнести дискеты, лазерные диски (CD), а также диски с цифровой записью (DVD), на которых одновременно может быть зафиксированы звукозапись и видеоизображение. В этом же ряду нужно назвать также текстовые (SMS) и голосовые сообщения, сохраненные в памяти мобильных телефонных аппаратов, записи цифровых диктофонов и автоответчиков, а также Интернет. В практике зарубежных правоохранительных органов порой применяется компьютерная и видеореконструкция событий. Можно не сомневаться в том, что в будущем появятся и абсолютно новые средства передачи и закрепления информации.

На основании ч. 2 ст. 162 АПК РФ воспроизведение аудио- и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания.

Применительно к ч. 4 той же статьи лица, участвующие в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения по поводу приобщенных и исследованных в судебном заседании аудио- и видеозаписях о представленных им доказательствах, а также задать вопросы лицам, участвующим в деле, экспертам и свидетелям.

В процессуальной литературе была высказана рекомендация «хотя бы крат­ко отражать содержание полученной в результате исследования информации в протоколе судебного заседания. Это нужно в первую очередь для того, чтобы арбитражный суд вышестоящей инстанции также мог исследовать и оценить эти доказательства при отсутствии у него необходимых технических средств. Кроме того, фиксация полученной информации в протоколе судебного заседания позволит суду вышестоящей инстанции оценить, насколько правильно судом нижестоящей инстанции было понято содержание данного доказательства». Применительно к аудио- и видеозаписям данная рекомендация реально вряд ли выполнима. К сожалению, изучение практики арбитражных судов показывает, что за редчайшими исключениями протокол судебного заседания представляет собой весьма лаконичный, сугубо формальный и малосодержательный документ. К тому же до последнего времени его нередко составлял сам председательствующий.

Основной смысл рекомендации, о которой идет речь, заключается в том, чтобы в материалах дела было определенное производное письменное доказательство, отражающее содержание аудио- или видеозаписи. Это абсолютно правильно еще и потому, что качество аудио- или видеозаписи порой бывает таким, что при ее однократном воспроизведении с помощью соответствующих технических средств не всегда можно разобрать отдельные слова или фразы, рассмотреть фрагменты видеоряда, верно понять содержание зафиксированной там информации. Поэтому на практике представляемые суду аудио- или видеозаписи, как правило, сопровождаются документом, получившим условное наименование «расшифровки» или «распечатки». Обычно такой документ составляется на основе многократного прослушивания или просмотра аудио- или видеозаписи. Соответствие «расшифровке» или «распечатке» оригинала удостоверяется составившим его лицом или лицами. Кстати говоря, обязанность лица, участвующего в деле, предоставить суду расшифровку аудио- или видеозаписи следовало бы закрепить в ст. 77 ГПК РФ, а также в ч. 2 ст. 162 и иных нормах АПК РФ.

Аудио- и видеозаписи являются весьма специфичным средством доказывания. Как и у любого иного средства доказывания, у них есть свои достоинства и недостатки. Основным достоинством аудио- и особенно видеозаписи является их высокая степень наглядности. С помощью аудио­записи запечатлеваются разговоры и иные компоненты так называемого звукового ряда (выкрики, возгласы, музыка, иные сопутствующие звуки и шумы). Что же касается видеозаписи, то она способна достаточно точно зафиксировать и сохранить большую часть информации, которую, в принципе, можно получить от происходившего в данный момент события или действия. Просмотрев видеозапись, особенно если она сделана на достаточно высоком техническом уровне, можно как бы стать очевидцем запечатленных на ней событий.

Однако аудио- или видеозапись осуществляет конкретный человек (или люди) с помощью определенного технического устройства или устройств. Поэтому наличие или отсутствие соответствующих профессиональных навыков у лица, производившего аудио- или видеозапись, неизбежно скажется на качестве этой записи и достоверности полученной при этом информации. То же самое касается качества технических средств, с помощью которых производилась конкретная запись. Вряд ли нужно доказывать, что технические возможности бытового магнитофона или любительской видеокамеры и профессиональных видеокамер и звукозаписывающих устройств несопоставимы. На качестве аудиозаписи, проводимой самостоятельно либо вместе с видеозаписью, неизбежно скажутся и особенности акустики помещения или иного места, где эта запись производилась.

Необходимо также учесть, что аудио- или видеозапись в процессе их производства создает достаточно широкие возможности для умышленного или случайного искажения отображаемых событий. Особенно это характерно для ситуаций, когда такого рода запись производится профессионалом.

Необходимо учитывать также широчайшие возможности, которые дают современные технические средства для изменения звукового или видеоряда, монтажа изображения и звука, соединения музыки или иного звука и текста, накладывания «рисующих» шумов, использования спецэффектов, мультипликации, компьютерной графики и т. д. и т. п.

В данном отношении можно сослаться на недавний громкий скандал, связанный с «делом» адвоката Хасавова. 25 апреля 2012 г. в эфире телеканала «Рен ТВ» было показано интервью с адвокатом. В ходе интервью телезрители собственными ушами слышали и глазами видели, как адвокат сделал заявление о том, что «в России должен быть легализован шариатский суд, иначе мусульмане зальют Москву кровью». Это сенсационное заявление широко разошлось по СМИ и блогам. Среди прочих его подвергли критике глава Центрального духовного управления мусульман, верховный муфтий России Талгат Таджуддин и глава Чечни Рамзан Кадыров. МВД и Генпрокуратура по данному факту дачи скандального интервью начали проверки.

Позднее против Хасавова было возбуждено уголовное дело по ст. 282 УК РФ («Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства»), а сам адвокат в течение длительного времени вынужден был скрываться за границей.

В ходе следствия было допрошено огромное количество свидетелей, проведено несколько экспертиз. В результате подтвердилась версия о том, что монтаж и комментарии корреспондентов телеканала исказили смысл интервью, а уголовное дело в отношении адвоката было прекращено.

При исследовании и оценке аудио- и видеозаписей как процессуального доказательства необходимо также учитывать возможность ведения скрытой записи и съемки. Кроме того, в современных условиях можно достаточно свободно монтировать видео- и аудиозаписи, а также полностью их фальсифицировать. Что же касается аудиозаписей, то здесь открываются широкие возможности для имитации голоса.

В настоящее время аудио- и видеозаписи относительно часто используются в судебной практике для установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел. В связи с тем что содержащийся в ГПК РФ, а тем более в АПК РФ регламент нельзя признать достаточно подробным, сложилась определенная практика, а точнее, фактическая процессуальная деятельность, или процессуальный обычай, в соответствии с которым аудио- и видеозаписи исследуются в судебном заседании в определенном «стандартном» порядке. В частности, к материалам дела обычно приобщается «расшифровка» текста радио- или телепередачи, без которой в ряде случаев трудно разобрать то или иное произнесенное слово или предложение.

В случае просмотра (прослушивания) видео- (аудио-) записи при рассмотрении гражданского дела в протоколе судебного заседания фиксируется номер видео- (аудио-) кассеты, а также надписи на ней, если они имеются. После просмотра (прослушивания) видео- (аудио-) записи суд предоставляет возможность участвующим в деле лицам и их представителям дать необходимые дополнительные объяснения. Лица, участвующие в деле, с разрешения суда задают друг другу вопросы, а также отвечают на вопросы суда.

А неисследование такого рода доказательств в судебном заседании порой является одним из оснований для отмены судебного решения. Так, избирательной комиссии № 22 по выборам депутата Самарской Губернской думы было принято решение «Об отмене решения о регистрации кандидатом в депутаты Самарской Губернской думы 3 созыва по Кинельскому избирательному округу № 22 К. В. В.». Рассматривая дело по жалобе К., судебная коллегия по гражданским делам Самарского областного суда ее удовлетворила, а решение избирательной комиссии признала незаконным.

Отменяя решение Самарского областного суда и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, в частности, указала следующее. Суд первой инстанции не принял во внимание ряд обоснованных ходатайств представителя избиркома, просившего об истребовании и исследовании важных доказательств, подтверждающих правомерность действий избиркома. В частности, «следовало… просмотреть в суде видеокассету о вручении К. подарков избирателям и дать ей оценку».

В данном отношении интерес представляют и два постановления Президиума ВАС РФ. ООО «Проктер энд Гэмбл» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исками о признании недействительными двух решений и двух предписаний Государственного антимонопольного комитета РФ. Этими решениями ООО как рекламодатель было признано нарушившим п. 2 ст. 20 Федерального закона «О рекламе», что выразилось в визуальном использовании образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних. В предписаниях о прекращении нарушения п. 2 ст. 20 Закона предлагалось исключить из рекламы стирального порошка Tide и средства для мытья Fairy образы малолетних и представить антимонопольному органу письменные доказательства об исполнении указанных предписаний.

Решениями суда акты федерального антимонопольного органа были признаны недействительными со ссылкой на то, что визуальное использование образов несовершеннолетних относится к оформлению и изданию рекламы, а не к ее содержанию, в связи с чем истец как рекламодатель не должен нести ответственности за ее оформление.

Отменяя постановленные по делам судебные акты, Президиум ВАС РФ обратил внимание на следующее. Ссылка суда первой инстанции на то, что нарушение, послужившее основанием для вынесения антимонопольным органом решения и предписания, не относится к содержанию информации, за соответствие которой по требованиям Закона отвечает рекламодатель, и поэтому акты, принятые в отношении него, являются неправомерными, нельзя согласиться.

В данной ситуации перед антимонопольным органом стояла задача пресечения ненадлежащей рекламы, прекратить распространение которой способен лишь рекламодатель ООО «Проктер энд Гэмбл», заключивший договор на размещение ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 2 ст. 20 Закона текстовое, визуальное или звуковое использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних, не допускается. Поэтому для выяснения наличия нарушения истцом названного пункта ст. 20 Закона суду необходимо было истребовать видеоролики со спорной рекламой и непосредственно исследовать, соответственно, содержание рекламной информации (курсив наш. — А. Б.) стирального порошка Tide и средства для мытья Fairy.

Таким образом, указанные судебные акты были отменены как принятые по неполно исследованным обстоятельствам, а дела направлены на новое рассмотрение.

Любопытно в интересующем нас аспекте и решение Арбитражного суда г. Москвы по спору юридического лица с антимонопольным органом. Основную имеющую значение по делу информацию суд извлек, просмотрев видеоролик, а также исследовав заключение специалистов.

Федеральная антимонопольная служба России запретила рекламу о полном избавлении от алкогольной зависимости. Запрет был основан на мнении специалистов, что эта реклама вводит людей в заблуждение, поскольку современная медицина еще не достигла таких успехов.

Рекламный ролик, рассказывающий об известной московской клинике, специализирующейся на лечении от алкоголизма, и о применяемых в ней методиках, много раз показывали в эфире одного из центральных телеканалов. При этом видеоряд сопровождался текстом «Избавление от алкогольной зависимости. Высокие результаты и гарантия».

ФАС России направила материал на заключение специалистов Минис­терства здравоохрения и социального развития России. А те сформулировали категорический ответ: причиной алкогольной зависимости является нарушение деятельности некоторых нейромедиаторных систем организма. Выздоровлением же в этом случае следует считать полное восстановление названных систем, что на современном этапе развития наркологии недостижимо.

В итоге комиссия ФАС России пришла к выводу, что реклама клиники вводит потребителей в заблуждение, и оштрафовала ее на 110 тыс. руб. Клиника оспорила постановление ФАС России в Арбитражном суде г. Москвы. Исследовав материалы дела, в том числе ознакомившись с содержанием спорного рекламного ролика и заключением специалистов Минздравсоцразвития России, Арбитражный суд г. Москвы признал постановление ФАС России основанным на законе и обстоятельствах дела и заявленные клиникой требования отклонил.

В отдельных случаях в современной практике деловых отношений и в судебной практике могут быть использованы видео- и аудиозаписи, на которых запечатлены выступления так называемых клонов, имитирующих известных исполнителей или известные творческие коллективы. К сожалению, подобное явление достаточно распространено в современном шоу-бизнесе. Например, в конце 80-х и начале 90-х гг. в СССР необычайной популярностью пользовалась музыкальная группа «Ласковый май», исполнявшая произведения в стиле евродиско. Вместе с тем она обрела и весьма печальную и скандальную известность. Благодаря невероятному успеху группы в 1989 г. на пике популярности «Ласкового мая» появились многочисленные «клоны» группы, одновременно гастролировавшие в разных городах СССР.

К сожалению, в современный период это явление продолжает цвести пышным цветом. Государственные границы Российской Федерации для современных «клонов» оказываются малы, и в ряде случаев они начинают не без коммерческого успеха гастролировать за рубежом. Например, израильская фирма RESTInternational организовала гастроли группы артистов, именовавших себя «Русский классический балет Майи Плисецкой». Срок гастролей труппы по городам Израиля был достаточно коротким: с 24 октяб­ря по 2 ноября 2010 г. Не пропустите, уважаемая публика! Привлеченные именем легендарной примы мирового балета зрители в ажиотаже раскупали дорогостоящие билеты.

Узнав о гастролях аферистов, М. М. Плисецкая с удивлением и негодованием заявила: «Идет стопроцентный обман доверчивых зрителей, которые покупают дорогие билеты. ...Хочу оповестить израильскую публику, что это самозванцы, использующие мое имя без моего ведома. Никакой художественной ответственности за качество спектаклей я не несу. ...Мое имя защищено международным правом, и мой международный фонд немедленно обратится в судебные инстанции, чтобы защитить доброе имя балерины».

С подобными ситуациями неоднократно сталкивалась и администрация Большого театра, когда за рубежом под именем Большого выступали отдельные вокалисты, а порой и артисты кордебалета, а то и просто «чужие», посторонние исполнители. В подобных случаях администрация Большого театра старается связаться с организаторами выступлений, а если это не дает результатов, то обращается в суд.

Сходная беда случилась и с артистами Академического ансамбля песни и пляски Российской армии имени А. В. Александрова.

26 и 27 ноября 2010 г. у ансамбля состоялись концерты в Москве. Но на эти же сроки во Франции пришлись гастроли «Хора Красной Армии». В Париже и других крупных французских городах были расклеены афиши, приглашающие французскую публику послушать и посмотреть «песни и пляски Красной Армии». Так в Европе по привычке именуют Российскую армию.

По утверждению заместителя директора Академического ансамбля песни и пляски Российской армии имени А. В. Александрова Андрея Сонникова и юрисконсульта коллектива Дмитрия Ефимова, в данном случае недобросовестно было использовано исторически сложившееся имя коллектива, позволяющее, особенно за рубежом, зарабатывать хорошие деньги. Ансамбль Александрова был образован еще в 1928 г. Изначально он назывался Краснознаменный ансамбль красноармейской песни Центрального дома Красной Армии. А для первых гастролей в Европе название сделали более понятным для иностранцев: «Хор Красной Армии».

Это название на Западе стало весьма популярным. И ушлые импресарио стали использовать его при приглашении других коллективов, например Ансамбля МВД или Ансамбля Московского округа, других выездных ансамблей.

Так, в период гастролей во Франции ансамбля МВД на афишах фигурировала фамилия директора Ансамбля имени Александрова, были фотографии его солистов. Все преподносилось как Ансамбль Александрова. На самом же деле это были гастроли ансамбля МВД. В отдельных случаях было указано даже полное наименование Ансамбля имени Александрова на английском языке, совпадающее с его наименованием в Уставе Ансамбля. И у администрации Ансамбля имени Александрова имеются копии этих афиш.

Пытаясь обосновать правомерность использования чужого лейбла, представители ансамбля МВД порой приводят аргумент: «Мы такой же воинский коллектив и тоже имеем право использовать терминологию “Хор Красной армии”». Хотя внутренние войска исторически никогда не относились ни к Красной армии, ни к Советской армии, ни к Российской армии. Это совершенно обособленная структура.

У других ансамблей и у александровцев изначально разный творческий уровень, и александровская школа предполагает другую подготовку, другой репертуар. Хотя и другие ансамбли исполняют «Священную войну», «Калинку», народные и военные песни, но по уровню солистов баланс абсолютно различный. И люди за границей приходят именно на Ансамбль Александрова. А когда вместо прославленных исполнителей Ансамбля Александрова пуб­лика видит других неизвестных артистов, то возникают претензии в адрес александровцев. Мол, кого привезли?!

В связи с создавшейся ситуацией сорвалась поездка Ансамбля Александ­рова во Францию. Ведь европейскому зрителю трудно объяснить, каким образом под одним названием импресарио могут приглашать два различных ансамбля.

Хотя александровцам, по их словам, не очень хочется затевать судебные разбирательства за рубежом со своими российскими коллегами, но их вынуждают это сделать. В случае же обращения в суд в качестве весьма убедительного доказательства использования имени Ансамбля Александрова Ансамблем МВД можно было бы использовать аудио- и видеозаписи концертов последнего из названных коллективов.

Разумеется, аудио- и видеозаписи являются специфическими доказательствами. В связи с этим при их исследовании используются только им присущие методы исследования: просмотр, прослушивание. А в необходимых случаях назначается экспертиза. В то же время представление и исследование этих доказательств должны происходить с соблюдением общих правил, соответственно, гл. 6 ГПК РФ или гл. 7 АПК РФ. В данном отношении интерес представляет постановление ФАС Московского округа по конкретному делу.

Автономная некоммерческая организация (АНО) «Киностудия “Гранат”» обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «Телекомпания “НТВ”» о взыскании компенсации за незаконный показ фрагментов документального фильма «Путешествие к центру земли», а также о взыскании в бюджет штрафа за нарушение авторских прав.

Исковые требования мотивированы тем, что в одной из программ «Служба спасения» ответчиком были показаны фрагменты документального фильма «Путешествие к центру земли» производства АНО «Киностудия “Гранат”». Все видеоправа (показ и прокат) на данный фильм принадлежат истцу; договор между истцом и ответчиком о показе и прокате фильма не заключался. Показ фильма был произведен неправомерно, без согласия обладателя исключительных авторских прав.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в иске было отказано. Основанием для этого послужило то обстоятельство, что из представленных истцом договоров не следовало, что истцу были переданы исключительные права. Только обладатели исключительных авторских прав могут требовать от нарушителя таких прав выплаты компенсации; истец документально факта самого нарушения не подтвердил.

Суд также сослался на то, что, согласно п. 5 ст. 19 Закона «Об авторском праве и смежных правах», допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий путем передачи в эфир произведений, которые становятся услышанными или увиденными в объеме, оправданном информационной целью.

Отклоняя жалобу истца, суд кассационной инстанции, в частности, обратил внимание на следующее: «Не могут быть признаны обоснованными доводы жалобы о том, что судом отказано в исследовании вещественных доказательств — просмотре видеозаписей. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания.

По делу проведено два предварительных судебных заседания, а также два судебных заседания, в процессе которых истец не только мог, но и обязан был представить доказательства в обоснование своих требований.

Истец не приложил видеозаписи к исковому заявлению при направлении его в суд; в материалах дела нет ходатайств истца о приобщении кассет с видеозаписями к делу; в протоколе последнего судебного заседания суда первой инстанции от 25 марта 2004 г. отражено, что ходатайство истца о демонстрации фильма, об истребовании у ответчиков записи программы “Служба спасения”, демонстрировавшейся 28 апреля 2002 г., отклонено, так как оно заявлено на стадии прений, после завершения исследования доказательств, что расценено судом как необоснованное затягивание процесса.

…не были представлены видеозаписи и суду апелляционной инстанции».

Таким образом, промедление истца в заявлении ходатайства об истребовании у ответчика и просмотре видеозаписи (заявление его в суде первой инстанции лишь на стадии прений, после завершения исследования доказательств, а также в суде апелляционной инстанции) было справедливо расценено судами в качестве злоупотребления процессуальными правами и необоснованного затягивания процесса.

Определенное теоретическое и практическое значение имеет вопрос о допустимости использования в гражданском и арбитражном процессах аудио- и видеозаписей в качестве средства установления фактических обстоятельств дела. Проще говоря, любая ли аудио- и видеозапись может быть приобщена к материалам дела и исследована в заседании суда общей юрисдикции или арбитражного суда? Ответ на этот вопрос, казалось бы, предельно прост. Он содержится в ст. 60 и главным образом в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ (ст. 68, ч. 3 ст. 64 АПК РФ). Поскольку в материальном законодательстве нет специальных требований к условиям заключения сделок путем фиксации их условий с помощью аудио- или видеозаписи, то лицам, участвующим в деле, и суду остается правильно применять ч. 2 ст. 55 ГПК РФ (ч. 3 ст. 64 АПК РФ). В судебном заседании может быть исследована любая аудио- или видео­запись при непременном условии, что она была произведена без нарушения действующего законодательства. Между тем судебная практика использования такого рода средств доказывания в полной мере еще не сложилась, и в ней случаются серьезные ошибки, когда суд допускает к исследованию аудио- или видеозапись, произведенную с грубейшим нарушением закона, либо, напротив, без достаточных оснований не допускает в качестве средства доказывания такой источник информации.

Так, в свое время в одной из центральных газет сообщалось о прослушивании при рассмотрении по первой инстанции дела в судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда некоей аудиозаписи. «То, что в анатомии и физиологии принято писать на латыни, было выражено на родном языке совершенно отчетливо».

Журналист не указал, каким образом была произведена эта запись, но весьма вероятно, что автор или авторы «филологических изысков» не знали, что их «изречения» фиксируются. Очевидно, имея в виду в том числе и подобные ситуации, М. К. Треушников в свое время предлагал дополнить ст. 141 и 167 ГПК РФ РСФСР нормами, которые бы позволяли суду в качес­тве «действия по подготовке дела предварительное прослушивание записей судьей». Уяснив содержание аудиозаписи, а также степень «аморальности» ее содержания, судья мог бы принимать осознанное решение о прослушивании аудиозаписи в открытом либо закрытом судебном заседании. В случае появления таких норм, полагал автор, у суда появились бы «возможности при прослушивании звукозаписей не доводить до слушателей ту часть содержания, которую суд находит аморальной».

Предложение М.К. Треушникова не было воспринято законодателем. Полагаем, однако, что большой беды в этом нет, поскольку «степень аморальности» содержания аудио- или видеозаписи, а более точно — относимость и допустимость данного средства доказывания по конкретному делу, суд может выяснить более цивилизованным и экономичным способом. Мы имеем в виду сложившуюся практику представления вместе с аудио- или видео­записью производного письменного доказательства в виде ее «расшифровки» или «распечатки».

Разумеется, при непрофессиональной фиксации определенных событий с помощью аудио- или видеозаписи заинтересованные лица нередко сталкиваются с трудностями не только технического, но и морального свойства. А суд при разрешении соответствующих ходатайств вольно или невольно будет исходить не только из правовых, но и действующих в обществе моральных установлений. Например, аудиозапись была произведена в ситуации, когда один из участников процесса скрытно включает техническое средство и заводит разговор, единственной целью которого является «вырвать» у собеседника и зафиксировать признание соответствующих фактов. Думается, что допустимость такого доказательства будет достаточно сомнительной. И напротив, вполне допустимо производство аудио- или видеозаписи в ситуации, если лицо вынуждено таким образом фиксировать информацию, когда его права и интересы или интересы его детей нарушаются неправомерными действиями.

Юридическая Боннер А.Т. Избранные труды: в 7 т. Т. V. Проблемы теории судебных доказательств

Юридическая Боннер А.Т. Избранные труды: в 7 т. Т. V. Проблемы теории судебных доказательств

В том V «Избранных трудов» професора А. Т. Боннера включены работы, посвященные проблемам теории судебных доказательств. Прежде всего, это монография «Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе» (М., 2012).<br /> Автор обращает внимание на то, что модернизация судопроизводства невозможна без внедрения в него передовых информационных технологий. Одним из направлений этой деятельности является легализация недостаточно либо вообще не регламентированных законом, но фактически применяемых на практике новых источников информации об обстоятельствах гражданских и арбитражных дел.<br /> В работе анализируются не только давно известные процессуальному законодательству средства доказывания (объяснения юридически заинтересованных в исходе дела лиц, показания свидетелей, письменные, вещественные доказательства и заключения экспертов), но и нетрадиционные средства доказывания в виде аудио- и видеозаписей.<br /> Значительное место в монографии уделено средствам установления обстоятельств судебных дел с не вполне определенным или неопределенным статусом — заключению специалиста, электронному документу, информации, полученной из Интернета, показаниям специальных технических средств. Книга насыщена разнообразной судебной практикой, легко и с интересом читается.<br /> В том включен и ряд статей автора, посвященных использованию доказательств в гражданском процессе.