Философия права. Учебник для магистров

Мартышин О.В.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 13.04.2017 ISBN: 9785392243327 Язык: Объем текста: 427 стр. Формат: epub

Оглавление

Глава I. Соотношение общетеоретических юридических дисциплин. Предмет философии права. Особенности методологии

Глава II. Право и мораль

Глава III. Нравственные ценности в праве

Глава IV. Классические типы понимания права

Глава V. Новые теории права

Глава VI. Личность, общество и государство

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава V.
Новые теории права

Примечательным явлением отечественной юриспруденции последних десятилетий стало появление «новых теорий права». Правовая наука развивается во всех странах, юридическая литература растет очень быстрыми темпами, и каждый автор стремится чем-то ее обогатить, сказав свое слово. Однако в зарубежной литературе со времени становления на рубеже XIX–XX в. социологической юриспруденции не заметно крупных научных переворотов. Ведущие теоретики права прошлого и начала нынешнего столетия были приверженцами классических типов пониманию права. Г. Кельзен и Г. Харт относили себя к нормативистам, Р. Дворкин и Л. Фуллер – к школе естественного права, были и есть сторонники интегративного подхода. Иное дело у нас. С конца прошлого века в России появляются представления о праве, претендующие на принципиально новое содержание.

Возможны два объяснения этого явления и соответственно два противоположных ответа на вопрос, следует ли считать его отрадным, или негативным.

Первое (положительное) объяснение сводилось бы к признанию исключительно мощного интеллектуального потенциала современных российских правоведов, позволяющего им открывать новые горизонты в науке права. Второе, скептическое, объяснение заключается в том, что в предлагаемых вариантах понимания права нет ничего нового, что они представляют собой результат научных амбиций, или, по выражению Гегеля, «суетного стремления к оригинальничанию», «беспокойной возни рефлексии и суетности», «произвольного крючкотворства», которое «присвоило себе название “философии” и ему удалось внушить широкой публике мнение, будто такого рода упражнения есть в самом деле философия». Эти «самопровозглашенные теории» (наподобие самопровозглашенных государств) заняли место в юридической литературе только благодаря отсутствию принципиальной критики и дискуссий, т.е. благодаря равнодушию и безучастности специалистов. В современной России повторяется ситуация, отмеченная некогда Р. Иерингом и Г. Еллинеком. Всякое важно произнесенное суждение воспринимается всерьез. «Тепличные продукты без сока и силы, незаконнорожденные плоды права от логики и учености» (Р. Иеринг) благополучно существуют, и самоутверждаются. Полемика и критика не в моде. Господствует благодушие и миролюбие. Многие специалисты, видимо, руководствуются принципом: зачем обострять отношения, когда всем хватит ученых степеней и званий, должностей, журналов и издательств, готовых опубликовать какую угодно продукцию. Отсюда господствующее мнение: любая «концепция» имеет право на существование, или, по очень модному сейчас выражению, «имеет место быть». Но критика – жизненно важный элемент любой науки, слабость или отсутствие критики с необходимостью ведут к деградации.

Предлагаемый разбор некоторых «новых теорий» призван дать ответ на поставленный вопрос. Со стороны читателя к нему ожидается не менее критическое отношение. Смысл включения данного раздела в учебник состоит именно в воспитании критического подхода к любому тексту. Он служит важным стимулом для развития философии права, как и всякой другой науки.

Число новых российских теорий права, вероятно, приближается к дюжине. Для анализа избраны всего четыре образца (либертарно-юридическая, коммуникативная, естественно-позитивная и охранительная или православная теории). Возможно, этот выбор не безупречен и не полностью соответствует значению и распространенности теорий. При необходимости он может быть расширен в будущем. Однако и в этом ограниченном наборе представлены разные типы теорий: либеральные (первые три) и консервативные (четвертая), модернистские (первые три) и архаические (четвертая), простые (третья, четвертая) и сложные (первые две) по стилю изложения.

1. «Либертарно-юридическая теория права и государства»

Приоритет среди «новых теорий», безусловно, принадлежит «либертарно-юридической теории права и государства» академика В.С. Нерсесянца. Она была и хронологически первой, и наиболее разработанной, и превосходящей все другие по количеству публикаций. Создается впечатление, что сравнительный успех пропаганды «либертаризма» «разбудил» других авторов, возникла своего рода эпидемия создания новых теорий права.

Число сторонников «либертаризма» невелико. В основном все они вышли из Института государства и права РАН, где сектором теории и истории государства и права руководил В.С. Нерсесянц. Известность среди них приобрели В.А. Четвернин, Н.В. Варламова, В.В. Лапаева.

1.1. Основные положения теории

Основу либертарной теории составляет «концепция различения права и закона». Она была изложена в 1983 г. в монографии В.С. Нерсесянца «Право и закон». Отметив наличие в ряде языков слов, примерно соответствующих «праву» и «закону» в русском, автор делает вывод, что для оценки понимания права важно выяснить, различаются ли вышеназванные понятия, и на этой основе выделяет «два противоположных типа правопонимания»: «юридическое» (от лат. jus – право) и «легическое» (впоследствии «легистское» от лат. lex – закон). Для первого характерен приоритет права над законом (в разных вариантах), а второй сводит право к законодательству (в широком смысле слова). В концепциях первого рода «понятие права … включает … тот дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных закономерностей, необходимостей, требований и правил социальной, общественно-политической жизни, который первичен и определяет (или должен определять) смысл, содержание, характер и цели официального законодательства».

Право и закон рассматриваются «как два взаимосвязанных и вместе с тем различных реальных явления». По мнению автора, «различение права и закона – необходимый элемент любого теоретического подхода к правовым явлениям, предполагающего различение сущности (что есть право в его сущности и необходимости) и явления (что в данных условиях дано, положено как право, т.е. считается положительным правом».

Что сказать об исходной посылке теории? Различать право и закон, конечно, нужно. Но ведь их никто и не отождествляет. Любой «легист» (по терминологии В.С. Нерсесянца) признает, что закон не тождественен праву, а представляет собой один из источников (одну из форм) права наряду с обычаем, судебным и административным прецедентом, доктриной и т.п. Нормативизм считает закон важнейшей, но все-таки не единственной по своему происхождению формой права. Представители других школ не согласятся с ними в этом вопросе. Однако это не исключает их солидарности в том, что закон – это одна из форм права. Таково общепринятое и строго юридическое, формальное понимание соотношения права и закона.

В.С. Нерсесянц пытается противопоставить ему философский подход к проблеме и различать право и закон не по форме, а по существу, причем в двух отношениях. Во-первых, по принципу, что первично и что вторично, а во-вторых, по содержанию – насколько закон соответствует праву. Источник (форма) права – сугубо юридическое понятие. Сущность и явление – категории не юридические, а философские, имеющие к праву ровно такое же отношение, как к любому другому объекту. При этом сущность толкуется своеобразно: не как главные свойства, определяющие смысл предмета, вне предмета несуществующие, а как самостоятельное бытие, как нечто первичное по отношению к закону.

Чтобы не быть голословным, обратимся к тексту названного произведения: «право и закон рассматриваются как два взаимосвязанных и вместе с тем различных реальных явления» (подчеркнуто мною – О.М.); развивается идея «приоритета права перед законом»; «под правом … по сути дела имеется в виду нечто по времени и по смыслу предшествующее и определяющее (первичное, безусловное, необходимое, обусловливающее, имеющее приоритет и т.п.) по отношению к закону»; говорится о «непозитивных» («допозитивных») моментах права. «Рассмотрение того, что есть право, представляет собой анализ как объективной природы и специфических качеств самого права, так и той совокупности факторов (природного, социально-политического, общественно-исторического, этического, духовного, психологического характера и т.д.), которые определяют и обусловливают правовые свойства закона, его место и значение в человеческой жизни», – пишет В.С. Нерсесянц.

В последнем высказывании характерно различие, проводимое между «объективной природой самого права» и факторами, предопределяющими содержание законов. «Объективная природа права» существует сама по себе, независимо от условий и закономерностей, откликом на которое служат законы. Право – самостоятельное бытие помимо закона. Здесь-то и начинается мистификация права, напоминающая «общие идеи» Платона, обитающие на небесах. Подчиняясь требованиям идеологического и политического режима, В.С. Нерсесянц выдавал свою конструкцию за «марксистскую историко-материалистическую трактовку проблемы соотношения права и закона». Никакого исторического материализма здесь нет. Это идеализм, запретный плод при советской власти. Он вполне созвучен откровенным высказываниям некоторых современных представителей «новых теорий», о том, что право может быть постигнуто только с позиций объективного идеализма или что идея права представляет собой одну из форм бытия права наряду с нормой и правоотношением.

Каковы же объективная природа и специфические свойства права, или, иными словами, что такое право, которое следует отличать от закона?

У В.А. Четвернина суть права четко определяется через категорию «свободы»: «Право – это нормы и полномочия, выражающие и обеспечивающие свободу индивидов в их отношениях друг с другом и с государственной властью», «право гарантирует формальную свободу индивида», «право по своей сущности – это форма свободы, равная для разных людей мера свободы». У В.С. Нерсесянца понятие свободы обрастает сопутствующими категориями. Рядом со свободой возникают равенство и справедливость. Право и государство понимаются как «всеобщие и необходимые формы свободы, равенства и справедливости в общественной жизни людей». Принцип равенства даже выступает иногда на первый план. Право понимается «как бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства». «При этом, – поясняет В.С. Нерсесянц, – принцип формального равенства трактуется … как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной, всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры); 2) свободы и 3) справедливости».

Этому разночтению не следует придавать принципиальный характер потому что, объясняя, в чем состоят равенство и справедливость, В.С. Нерсесянц невольно постоянно обращается к свободе. «Правовое равенство – это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов, – пишет он. – Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право – математика свободы». «Различные определения права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права, – разъясняет В.С. Нерсесянц. – Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как право – это формальное равенство, право – это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право – это всеобщая справедливость и т.д. Ведь формальное равенство так же предполагает свободу и справедливость, как последние – первое и друг друга».

При незначительных расхождениях в выборе главного критерия, или признака, права, приверженцы «либертарно-юридической теории» проявляют редкое и полное единодушие в том, что все эти признаки носят сугубо формальный характер и придают этому положению принципиальное значение. «Все элементы данного триединства (равная мера, свобода и справедливость) … носят чисто и последовательно формальный характер, – подчеркивает В.С. Нерсесянц. – Ведь право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений. Наш подход является формально юридическим в том смысле, что правовую форму отношений (и в целом право как форму отношений) мы последовательно отличаем (и “очищаем”) от всего неформального, от всего фактического, от всего фактически содержательного, от всякого фактического содержания, предполагаемого и определяемого правовой формой».

Создатель «либертарной теории» осуждал как смешение правового (т.е. формального) равенства с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, так и противопоставление «фактического равенства» формальному. Почему-то он утверждал, что фактическое равенство отрицает формальное равенство, и только к этому сводил его смысл: «При ближайшем рассмотрении оказывается, что фактическое равенство» имеет рациональный смысл лишь как отрицание (а именно как отрицание формального правового равенства), но как утверждение (как нечто позитивное) оно, «фактическое равенство» – величина иррациональная, «фантазм» типа деревянного железа, вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство. Более логичным представляется иное решение вопроса: фактическое равенство – вовсе не отрицание формального, а признание недостаточности последнего и необходимости в ряде случаев его дополнения фактическим равенством. Таким образом, фактическое равенство может выступать как частный случай формального равенства, если оно не связано с ограничением чьих-либо прав, и это совпадение следовало бы, исходя из этических соображений, признать желательным. Но такая возможность не предусмотрена «либертарной теорией», в соответствии с которой «все, что в общеобязательных нормах противоречит этому принципу (формального равенства – О.М.), является неправовым и антиправовым».

Поскольку общеобязательные нормы могут быть антиправовыми, санкция, вводимая государством, не рассматривается как неотъемлемый признак права: «В контексте различения и соотношения права и закона общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права… Не право – следствие официально-властной общеобязательности, а наоборот, эта обязательность – следствие права… Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон». Очевидно, что «либертарная теория» предусматривает и допускает неповиновение «неправовым законам». Это послужило поводом для обвинений в подрыве законности, хотя следует отметить, что проблема неповиновения оказалась лишь мимоходом затронута в «либертарной теории», но не получила никакого развития. Если все же можно предположить, что по этому вопросу у создателя теории была какая-то позиция, то не менее важная проблема: а что же, если не санкция, делает правовую норму общеобязательной, каким путем ее правовая природа, или «объективные свойства права», получают признание и реализуются, – так и остался открытым.

Придавая первостепенное значение объективной природе права как самостоятельному существованию, В.С. Нерсесянц не мог обойти вопрос, что же такое позитивное право. Дается следующее определение: «Право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения». К знакомому нормативистскому определению присовокуплен либертаристский тезис о формальном равенстве как необходимом признаке права.

Юридическая Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров

Юридическая Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров

Учебник соответствует программе по дисциплине «Философия права», разработанной на кафедре теории государства и права МГЮА имени О. Е. Кутафина. В издании широко использована отечественная и зарубежная литература. Ей дается критический анализ. Изложение отличается логической ясностью и простотой.<br /> Для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.