Юридическая Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров

Философия права. Учебник для магистров

Возрастное ограничение: 0+
Жанр: Юридическая
Издательство: Проспект
Дата размещения: 13.04.2017
ISBN: 9785392243327
Язык:
Объем текста: 427 стр.
Формат:
epub

Оглавление

Глава I. Соотношение общетеоретических юридических дисциплин. Предмет философии права. Особенности методологии

Глава II. Право и мораль

Глава III. Нравственные ценности в праве

Глава IV. Классические типы понимания права

Глава V. Новые теории права

Глава VI. Личность, общество и государство



Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу



Глава IV.
Классические типы понимания права


1. Причины плюрализма в понимании права. Определение круга теорий права, которые следует признать основными, или классическими


Большое разнообразие представлений о праве вызвано разными факторами, которые с немалой долей релятивизма можно было бы поделить на обусловленные самим характером этого явления (онтологические), методологией его изучения (гносеологические) и нравственной оценкой (аксиологические). Ведущее место среди них принадлежит факторам первого рода.


Суть проблемы удачно сформулировал еще в 1910 г. в работе «Понятия права и силы (Опыт методологического анализа)» И.А. Ильин. «Современное правоведение все с большей определенностью и принципиальной осознанностью приходит к признанию того, что право само по себе есть некоторое в высшей степени сложное и многостороннее образование, обладающее целым рядом отдельных сторон и форм “бытия”, – писал он. – Каждая из этих сторон входит в сущность того, что именуется одним общим названием “права”, но каждая из них представляет по своему существу нечто до такой степени своеобразное, что предполагает и требует особого, наряду с другими, специального определения и рассмотрения… Эта точка зрения признает таким образом, что нет единого универсального и исключительного способа изучения права, который вытеснил бы и заменил все остальные, сделал бы их излишними, ненужными».


Г. Еллинек определял две главные плоскости, или сферы права: «Право существует, во-первых, как фактически осуществляемый правовой порядок – в качестве такового оно является одной из социальных сил, создающих конкретную жизнь народа; а во-вторых, как совокупность норм, долженствующих осуществиться в действиях. Право в этом последнем случае относится не к области существующего, а к области долженствующего существовать; оно состоит из понятий и положений, которые служат не для познания действительности, а для оценки ее». Из этого вытекает и разность методов: юридическое изучение должно дополнять социальное изучение, не будучи с ним смешиваемо, его метод остается исключительно юридическим.


Однако, выделяя два пласта права, которые представители социологической юриспруденции называли «правом в жизни» и «правом в книгах», Г. Еллинек не исчерпал всех форм его существования. Ведь над «долженствующим существовать», т.е. совокупностью норм, пребывает еще «сверхдолжное», на основе которого подлежит оценке не только конкретная жизнь народа, но и совокупность норм. Это «сверхдолжное» испокон веку называлось «естественное право» и рассматривалось как воплощение справедливости.


Соотношение права и справедливости, понимание справедливости всегда служили и будут служить предметом споров: является ли справедливость сутью права или чем-то обособленным, внешним по отношению к нему, нравственным принципом, одинаково применимым как к праву, так и к любой другой сфере общественной жизни? Трудно не согласиться с Г. Еллинеком, когда он пишет, что «самое несправедливое с позднейшей точки зрения распределение сил в обществе, эксплуатация зависимых классов господствующими может получить вполне правовой характер не только в том смысле, что это согласно с велениями власти, но и благодаря тому, что это признается подвластными», или с Г. Хартом, констатировавшим, что «внутригосударственные правовые системы... долго существовали, несмотря на то что попирали принципы справедливости». О возможности несправедливых законов говорил еще Аристотель.


Однако существует не менее давняя традиция, неразрывно связывающая право и справедливость. Фома Аквинский полагал, что несправедливый закон не является действительным законом. Подобные взгляды, хотя и высказываемые обычно в не столь категорической форме, сохранялись. Так Г. Радбрух, крупный немецкий юрист XX в., перешедший после Второй мировой войны на естественно-правовые позиции в знак протеста против нацистского режима, полагал еще в 30-е годы, что понятие права не может быть установлено «при его полном отделении от идеи права-справедливости».


Таким образом, в одних случаях право рассматривается как особый способ регулирования общественных отношений, вполне совместимый с несправедливостью, а в других в нем видят воплощение справедливости. Ясно, что речь идет не об одном и том же, а о разных аспектах явления, но оба они одинаково именуются правом.


Лингвистические, безусловно, не единственные и не главные причины расхождений, констатирует Д. Уолкер: «Различия между частным, конкретным и общим, абстрактным смыслами термина (право – О.М.) более заметны в тех языках, которые пользуются одним словом для выражения частного, конкретного смысла (lex, lois, gesetz, legge, ley) и другими для выражения общего, абстрактного смысла (jus, droit, Recht,diritto, direcho)… В этих языках термин “право”, используемый в общем, абстрактном смысле, обозначает также идеи правого и справедливого, а это, в свою очередь, создает дополнительные возможности для путаницы смыслов».


Русские слова «закон» и «право» принадлежат к тем же двум рядам терминов, а в объяснении соотношения между ними допускается иногда то же смешение юридических и моральных категорий. Отсюда идея «нравственного права», о которой писал Л.И. Петражицкий. Он отмечал, что «право» как слово народного языка имеет «несоизмеримо более обширный смысл, чем то же слово “право” профессионально-юридического языка». Главное несовпадение, продолжает он, состоит в том, что по отношению к ряду явлений «обыденное словоупотребление применяет безразлично то слово “право”, то слово “нравственный” или соединяет оба выражения: “я имею нравственное право”, “он не имеет нравственного права” и т.п».


Недифференцированность морального и правового особенно характерна для древних, средневековых и традиционных обществ. Они породили и своеобразную терминологию, носящую в известной степени правовой, но в то же время и сверхправовой, моральный и религиозный характер. Таковы индийские «рита» (порядок, установленный на земле и на небесах высшей силой) и «дхарма» (круг обязанностей человека), китайский термин «дао» (закон развития вселенной), древнерусское понятие «правда». «Своеобразие заключено в категории “правда”, – пишет Ю.C. Пивоваров, – которая до известной степени подменила у нас право... Ведь правда, как еще в XI в. учил митрополит Илларион, есть и истина, и добродетель, и справедливость, и закон. Религиозно-нравственное начало растворяет в себе начало юридическое. Или, точнее, не дает последнему кристаллизоваться».


Особый ракурс права представляет его социальная сущность в отличие от юридического понимания права, о котором речь шла выше. Под социальной сущностью имеется в виду не столько назначение или функции права, заключающиеся в регулировании общественных отношений, сколько его соответствие общему благу или потребностям отдельных социальных групп.


Наряду с многосторонностью явления важным фактором плюрализма мнений о праве служат мировоззренческие и идеологические убеждения. Подобно тому как право всего лишь часть жизни общества, представления о праве вписываются обычно в широкий контекст философского, социального и политического мышления. Теологические, позитивистские, неокантианские, диалектико-материалистические и иные философские основы сказываются на правовых взглядах. Но их влияние не следует преувеличивать. Оно более значимо в определении социальной природы права и не столь важно при анализе его юридической сущности. Это приводит к отмеченному выше явлению, когда представители разных философских школ придерживаются одинаковых или близких представлений о праве как юридической категории.


Наконец, развитие теории права в большой степени определяется интересами, в первую очередь общественными, но также и личными. Р. Иеринг подчеркивал, что история права представляет собой постоянную борьбу. Это в полной мере относится и к осмыслению права. В новой и новейшей истории, в отличие от традиционных обществ, силы, стремящиеся к социальным преобразованиям, как правило, обращаются к концепциям естественного права. Не случайно эпоха буржуазных революций ознаменовались расцветом этих теорий, разработкой их классического варианта. Силы порядка столь же органично берут на вооружение юридический позитивизм. В преддверии гражданской вой­ны в Англии Т. Гоббс отстаивал неограниченную королевскую власть и относил правотворчество к ее неоспоримым прерогативам. В период укрепления сталинского режима нормативизм превратился в официальную юридическую доктрину. Примеры политической эксплуатации взглядов на право многочисленны. Надо, однако, иметь в виду, что одни и те же теории могут быть использованы в различных политических целях.


Но рядом с интересами социально-политическими, которые являются движущей силой эволюции правовых систем, возникают и интересы лиц, непосредственно разрабатывающих теорию права, авторские интересы. Гоббс, как известно, наряду с глубиной мысли прославился и приспособленчеством, умением и готовностью модифицировать свою теорию в угоду существующей власти. Так он решал проблему сохранения собственной жизни в эпоху политических потрясений. Авторские интересы не исчерпываются материальной стороной дела, не сводятся только к обеспечению условий существования. Профессиональная исследовательская работа требует результатов, новаций. Стремление к известности, утверждению своей репутации также не назовешь научными интересами. Однако такова реальность. Не этими ли соображениями вызвано появление многих претендующих на оригинальность теорий права в России последних двух-трех десятилетий?


Действие всех названных факторов привело к многообразию суждений о праве в обширной и растущей очень быстрыми темпами юридической литературе. Способом упорядочения, систематизации этого изобилия источников и мнений служит выделение классических типов понимания права. Напомним, что речь пока идет о юридической, а не о социальной природе права.


* * *


Все многообразие определений, дававшихся юридической природе права в нашей стране и за рубежом, в прошлом и настоящем, несложно подразделить на четыре основные типа понимания права. Это юридический позитивизм (нормативизм), социологический позитивизм, теории естественного права и философский подход к праву.


Юридический позитивизм (нормативизм) толкует право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством.


Социологический позитивизм концентрирует внимание не на формально установленной (в законе или в признаваемом государством обычае) норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения складываются в различного рода объединениях людей (семья, племя, народность, населенный пункт, предприятие, профсоюзы и т.п.), пользующихся признанием государства, либо создаются решением судебных или административных органов.


Теории естественного права выводят право из божественной воли, природы человека и общества или разума. Считается, что естественное право не зависит от государства, возникло до него и существует рядом с ним и над ним. Оно представляет собою критерий оценки позитивных законов, но само по себе оно вовсе не всегда обеспечивается законами с характерной для них возможностью принудительного исполнения.


Философский подход к праву – это раскрытие принципа, логической структуры, лежащей в основе как позитивного, так естественного права, модель правовой нормы.


Первые два типа понимания права – юридический позитивизм (нормативизм) и социологический позитивизм некоторые исследователи (Г.В. Мальцев) относят к «формальным» (т.е. просто константирующим, что относится к праву по формальному признаку, каковым служит, признание его государством) или «дескриптивно-феноменологическим» (В.А. Четвернин), т.е. описывающим и систематизирующим факты по тем же формальным основаниям, не стремясь проникнуть в их суть.


В противоположность им вторые два понимания (теории естественного права и философское понимание права) характеризуют как «идеолого-ценностные», «субстанциональные» или «содержательные» (Г.В. Мальцев), «сущностно-оценочные» (В.А. Четвернин).


Удачно, благодаря своей простоте и лаконизму, подразделение основных типов понимания права, предложенное профессором Р.А. Ромашовым. Он говорит о «реалистическом» и «метафизическом» направлениях.


«Формальные» подходы к праву придают этому явлению вполне реальное содержание (практически осуществляемые, подкрепленные государственным принуждением нормы и отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности. Поэтому они и называются позитивистскими в соответствии с философским течением позитивизма, которое видит свою цель в собирании, описании, систематизации и изучении положительных (позитивных), т.е. доступных нашему восприятию, эмпирических данных, а не в абстрактных размышлениях, не опирающихся на реальные факты.


«Субстанциональные», «сущностно-оценочные», «метафизические» понимания и определения права, наоборот, носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким действующее право должно быть.


Предлагаемый перечень классических типов понимания права не получил всеобщего признания. В порядке исключения встречается полное отрицание значения такой типологии. В.В. Сорокин видит едва ли не главный порок отечественного правоведения в том, что оно «на протяжении всего XX в. не могло выйти за рамки так называемых основных типов понимания права, суть которых всегда противоречила российской правовой культуре». По его мнению, «естественно-правовое и позитивистское течение юридической мысли по сути тождественны как выражение единого западного мировоззрения». Следовательно, задача состоит «не в выборе между известными интерпретациями права», а в поиске новой методологии. Типичный подход к проблеме состоит в корректировке набора типов путем его сокращения или расширения.


Жертвой «сокращения», причем очень распространенной, является философский подход к праву. Обычно его не выделяют в качестве особого понимания права, сводя дело к трем классическим типам: нормативизму, социологическому позитивизму и теории естественного права. Эта позиция четко выражена О.Э. Лейстом, Р.З. Лившицем, И.Л. Честновым и другими авторами. Намеренно игнорируют философский подход представители «либертарно-юридической теории права и государства», смело возводящие свою теорию в ранг классического и, более того, единственно верного направления юридической мысли. Их позиция умолчания вполне объяснима: «либертарно-юридическая теория» воспроизводит именно философский подход Канта и Гегеля в слегка модифицированной форме. Иной раз этот тип понимания права смешивают с естественно-правовыми концепциями. Говорится, что «основы философского направления в юриспруденции» заложили «идеологи классических теорий естественного права», что «наиболее полное выражение философское направление в юриспруденции нашло в доктрине естественного права». Между тем это совсем не так. Философский подход не только не поглощается естественно-правовыми теориями, но далеко выходит за их рамки. Он вполне уживается с другими теориями права. Не случайно у Гегеля он сочетается с прикладным подходом, сводящимся к позитивизму. Аргументы в пользу самобытности и значения философского подхода читатель найдет в последующем его анализе.


Весьма распространены попытки расширить круг классических типов понимания права. В принципе это несложно сделать, выделяя в рамках каждого направления подвиды, отличающиеся известным своеобразием. Но не будем забывать, что цель и смысл любой типологии состоит как раз в обобщении, укрупнении, объединении родственных явлений. Руководствуясь этим соображением, оценим убедительность или целесообразность рассмотрения в качестве совершенно самостоятельных типов понимания права исторической школы права, марксистской и психологической теорий права, которые иногда называют в качестве основных типов понимания права. При этом речь идет об определении юридической природы права, а не о мировоззренческих, гносеологических или аксиологический установках, характерных для той или иной теории.


Что касается исторической школы права, сложившейся в Германии на рубеже XVIII–XIX вв., она не разработала своего особого юридического понимания права, прибегая к таким традиционным источникам как обычай, судебное решение, закон. Удачную характеристику этого направления в интересующем нас отношении дал В.С. Соловьев, отметивший, что в нем «происходит подмена проблемы правовой онтологии вопросом о происхождении права: вместо логического определения права предлагаются “этнографические и исторические исследования”».


Самобытность психологической теории, возводящей право к эмоциям и определяющей юридическую норму как «реально-психологическую связь права и обязанности», неоспорима. Но ее роднит с социологической юриспруденцией правовой плюрализм, т.е. утверждение, что право не сводится к закону. Этот принцип объединяет Л.И. Петражицкого с одним из основоположников социологической школы Эрлихом. У Петражицкого даже больше плюрализма, чем у Эрлиха, поскольку он относит к праву явления патологические и незаконные. Этот плюрализм, представляющий собой исконный и главный принцип социологического направления, и позволяет отнести к нему Петражицкого, как, впрочем, и солидариста Л. Дюги, утверждавшего, что параллельно с законами в обществе действует «объективное право», т.е. нормы солидарности.


Вклад марксизма в общественную (правовую в том числе) мысль велик и оригинален. Марксизм дал историко-материалистическую и классовую, но не юридическую интерпретацию права. Нужно быть очень наивным человеком, чтобы известное метафорическое выражение «ваше право есть возведенная в закон воля господствующего класса» воспринимать как определение юридической природы права, т.е. приписывать основоположникам марксизма нормативистское понимание права, ставшее в СССР официальным в конце 30-х гг. Классики марксизма оставили этот вопрос открытым, так как он не представлял для них большого интереса.


Таковы соображения, побуждающие придерживаться приведенного выше перечня классических типов понимания права.


2. Юридический позитивизм (нормативизм)


Согласно традиционной нормативистской формуле, право представляет собой совокупность норм, установленных или санкционированных государством.


В основе этого определения лежат следующие принципиальные установки. Право создается государством, или исходит от государства: иными словами, именно государство придает нормам правовой характер. Важнейшим квалифицирующим признаком права служит санкция, т.е. угроза государственного принуждения в случае несоблюдения предписания. Под правом понимаются только общие правила (нормы), частные распоряжения власти в него не включаются. С этими положениями с некоторыми оговорками и исключениями согласно большинство убежденных приверженцев юридического позитивизма. Из последнего принципа (право – это нормы, а не конкретные решения) некоторые исследователи делают вывод, что для нормативизма характерно сведение права к тексту норм, а проблем права – к анализу этих текстов при известном пренебрежении к реальности, к осуществлению права, к условиям, которые его формируют.


Руководствуясь философией позитивизма или неокантианства, нормативисты стремятся придать правоведению своеобразно понимаемый научный характер. Результатом такого подхода стало существенное сужение сферы исследования. Не желая вторгаться в области, недоступные чувственному восприятию, и прибегать к метафизическим рассуждениям, они ограничивают теорию права анализом содержания и соотношения норм действующего права. Последовательные сторонники юридического позитивизма избегают постановки вопросов о социальной сущности права, его органической связи с другими сторонами жизни общества, его моральной оценки, о соответствии эмпирической совокупности норм правовому идеалу. Нормативисты убеждены, что юристам следует руководствоваться реальным, позитивным, а вовсе не идеальным, естественным правом.


Логическим следствием этих принципов является призыв изучать право без идеологии и пристрастий. Объективность – необходимое качество любого научного исследования. Но нормативисты связывают с ней освобождение правовой теории от моральных суждений, от ценностного подхода. «Юридический позитивизм основан на простом утверждении, что надлежащее описание права – стоющая цель и задача, которую следует выполнять отдельно от моральных суждений (относительно ценности действующего права и относительно того, как право должно развиваться и изменяться)», – пишет Б. Бикс и в подтверждение своих слов цитирует крупнейшего представителя этой школы в Англии XIX в. Дж. Остина. «Наличие права – одно дело, его достоинства или недостатки – другое. Для выявления наличия права нужно одно исследование, а для определения его соответствия предполагаемым стандартам – другое». Нормы права должны соблюдаться не потому, что они справедливы, а потому что они нормы права. С некоторыми модификациями этот принцип сохраняется до сегодняшнего дня, и это приводит иногда к абсолютизации создаваемых государством форм права. Г. Кельзен, классик юридического позитивизма XX в., видел цель учения о праве в том, чтобы «ответить на вопрос, что есть право и каково оно, но не на вопрос, каким должно быть право, или какое право должно быть создано».


* * *


С глубокой древности известно, что верховная власть может устанавливать законы. Аристотель называл их условным правом в отличие от естественного, признаваемого и без официального утверждения. Такое деление права дошло до Нового времени и сохраняет теоретическое значение до сегодняшнего дня, хотя терминология использовалась разная. Гроций, например, говорил не об условном, а о волеустановленном праве. Однако ни Аристотеля, ни Гроция никто не относит к нормативистам, потому что в их представлении установленные государством нормы не исчерпывали всего права, а были лишь его частью. Принцип нормативизма состоит как раз в том, что государство – единственный источник права, что норма поведения становится правовой только в случае ее утверждения государством.


В качестве одного из родоначальников нормативизма называют Т. Гоббса (1588–1679). Может вызвать удивление, что такая, казалось бы, очевидная теория права возникает лишь в XVII в. Но появление нормативизма именно в это время исторически обусловлено. Для древности и средневековья, как и для любого традиционного общества, характерно представление о праве, как о чем-то, в основе своей нерукотворном. Нормы поведения рассматривались как вечное, божественное установление (вечный закон) или выводились из обычаев предков, складывавшихся тысячелетиями. Традиционное сознание с трудом принимало мысль, что право может устанавливаться и меняться по желанию правителя. С созданием централизованных национальных государств в форме абсолютных монархий ситуация изменялась. Королевская власть претендовала на суверенитет, неотъемлемым признаком которого считалось право на законодательство. Противники абсолютизма настаивали на связанности монархов исторически сложившейся правовой системой. Один из вождей парламентской оппозиции политике Стюартов Э. Кок (Коук), ссылаясь на знаменитого английского юриста XIII в. Брэктона, говорил: «Король не подчиняется ни единому человеку, но подчиняется Богу и закону». При этом закон, отождествляемый Коком с общим правом, понимался как исторически сложившаяся система прецедентов.


Гоббс, убежденный в том, что абсолютная монархия является лучшей формой правления, настаивал на неограниченной законодательной прерогативе королей. По существу, он защищал идеи, выдвинутые до него роялистами. «Короли были авторами и творцами законов, а не законы – творцами королей», – писал коронованный теоретик права Яков I Стюарт в «Подлинном законе свободных монархий». Ему вторил яркий представитель патриархальной теории происхождения государства Р. Филмер: в монархии, заслуживающей этого имени, законом служит воля короля, король или обладает законодательной властью, или вообще не является королем. Но и Яков I и Р. Филмер исходили из «божественного права королей». Их аргументация носила в основном традиционный теологический характер. Гоббс обосновал законодательные полномочия короля рациональным путем и придал им современное звучание. Он распространил эти функции на любого носителя верховной власти, даже при демократической форме правления, которую он считал наихудшей. Это и позволяет считать его родоначальником нормативизма.


По Гоббсу, право – это воля суверена, оно порождается властью, «закон в собственном смысле означает предписание того, кто по праву повелевает другими». Конечно, Гоббс полагает, что суверен должен «считаться с естественными законами, которые “вечны, божественны и никогда не исчезнут”». Но связанность суверена естественными законами сугубо моральная, ответственность он несет лишь перед Богом, как абсолютный монарх. В гражданском обществе (для Гоббса и его современников гражданское общество было синонимом государства) законом являются лишь распоряжения власти. Судить о соответсвии той или иной нормы естественному закону имеет право только суверен. «Кроме законов, установленных в каждом государстве, нет никаких подлинных учений о справедливом и несправедливом, о добре и зле, и ... никто, за исключением тех, кому данное государство поручило толкование своих законов, не может рассуждать, будет ли какое-нибудь действие справедливым или несправедливым».


Традиции Гоббса продолжил крупнейший английский юрист XVIII в. У. Блекстон (1723–1790), автор четырехтомных «Комментариев к законам Англии». Он понимал право как «нормы гражданского поведения, установленные высшей властью в государстве, предписывающие то, что правильно, и запрещающие то, что неправильно».


Крупный вклад в формирование нормативизма внес выдающийся английский философ и юрист, основатель школы утилитаризма Иеремия Бентам (1748–1832). И, по его мнению, право – это воля суверена. Закон представлялся Бентаму идеальной формой права. Обычное и общее право он считал несовершенными, потому что они могут противоречить воле суверена. Права человека, субъективное право воспринимались как порождение закона. Теория естественного права отвергалась как анархический софизм, ибо она ведет к сопротивлению действующему законодательству, провозглашая нравственную оценку закона в качестве критерия его действительности. Между тем, рассуждал Бентам, нравственная оценка доступна любому человеку, а действительность закона признается публично. Бентам считал нелепостью, чтобы решение судьи рассматривалось как действующая норма права, не будучи публично признанной таковой в тексте закона. Санкция рассматривалась Бентамом как необходимый и квалифицирующий признак права. Нормой права считалось только такое правило, которое предусматривает наказание в случае его нарушения.


Подлинным творцом нормативистской теории права в Англии считают Дж. Остина (1790–1859), последователя Бентама, целиком посвятившего себя юриспруденции. Остин руководствовался бентамовской формулой: «Право – это веление суверена». Источник права – прочно установившаяся суверенная власть. Право представляет собой распоряжение суверенной власти, устанавливающее обязанность и гарантируемое государственными санкциями. Но наряду с принудительной силой он видел важнейший признак подлинного суверенитета в привычном повиновении большинства. Судебные решения, по Остину, являются частью позитивного права, так как они признаются государством, т.е. как бы выносятся с его молчаливого согласия. То же правило распространяется па мнения ученых и практику частных юристов. Естественно-правовые обоснования прав личности Остином безапелляционно отвергались. Он был убежден, что суверенная власть не связана никакими правовыми ограничениями и в любой момент может отказаться от ограничений, которые она сама на себя наложила. Ее может сдерживать лишь позитивная мораль. Вопрос о должном и привидении сущего в соответствии с ним не снимается, но выносится за рамки юриспруденции, предметом которой является исключительно позитивное право безотносительно к тому хорошо оно или плохо. Оценки подобного рода – удел не юриспруденции, а смежных дисциплин – этики или науки законодательства.


Дж. Остину принадлежит заслуга разработки так называемой аналитической юриспруденции, или юриспруденции понятий, получившей широкое признание в первую очередь в странах общего права (common law). Речь идет о формальном (юридическом) анализе правовых категорий и их соотношении, т.е. о догме права, без которой не может обойтись ни теория, ни практика. Сам Остин называл такой подход к юриспруденции философией позитивного права.


Нормативизм пришел на смену концепциям естественного права, определявшим развитие государственно-правовых институтов в эпоху буржуазных революций. Он господствовал в правовой мысли и практике до конца XIX в., когда с ним стали активно конкурировать новые направления – социологический позитивизм и возрожденное естественное право.


В Германии классиками нормативизма считают К. Бергбома и П. Лабанда. В Росиии среди сторонников юридического позитивизма во второй половине XIX – начале XX в. известность приобрели Г.Ф. Шершеневич, М.Н. Капустин, С.В. Пахман, П.К. Ренненкампф и др.


Крупнейшими представителями нормативизма XX в. на Западе стали австриец Г. Кельзен (1881–1973) и англичанин Г.Л.А. Харт (1907–1992). Их творчество отмечено некоторым ослаблением нормативистского максимализма, поиском путей сближения с естественно-правовыми и социологическими концепциями при продолжении принципиальной полемики с ними.


«Чистая теория права» Г. Кельзена возникла как реакция на социо­логический позитивизм и концепции естественного права. Кельзен был убежден, что представители названных направлений искажают подлинную природу права, внося в теорию элементы, не имеющие непосредственного отношения к юриспруденции. «Юриспруденция совершенно некритично смешала себя с психологией и биологией, с этикой и теологией, – пишет Кельзен. – Сегодня практически не существует ни одной специальной научной дисциплины, в рамки которой не гнушается вторгаться наука о праве». Кельзен не отрицает, что право может изучаться с позиций социологии или психологии, но он убежден, что «право как предмет юриспруденции содержательно отлично от права как предмета социологии или психологии». По характеристике М.В. Антонова, задача Кельзена состояла в «создании правоведения как отдельной прикладной дисциплины». «Речь идет о сугубо инструментальном понимании права, об описании права таким, каким его видят юристы, а не философы... об изучении права в его конкретике, в процессах создания и применения, а не с точки зрения идеалов и идеологий». Прикладной характер учения о праве снимает вопросы о его сущности и происхождении, социальных факторах, воздействующих на право. Концепции естественного права отвергаются как идеализированный и субъективный подход, используемый в различных политических целях. Отсюда и отрицание понятия «противоправное право» (то, что Г. Радбрух назвал «законным неправом»).


Кельзен не претендует на создание принципиально новой теории и признает, что «в немалой степени вновь изобретал то, о чем уже писали Дж. Остин и другие позитивисты». Но он не согласен со своими предшественниками по двум немаловажным вопросам.


Прежде всего его не устраивает традиционное для нормативизма понимание права как порождения государства. Оно не соответствует критерию чистоты учения. Кельзен не хочет выводить право из приказа суверена, из политической воли, он стремится вывести право из высшего нормативного источника. В качестве такового предлагается «основная норма». В 30-е гг. она выдавалась за гипотетическую норму, наделяющую государство правотворческой функцией. В 60-е гг. Кельзен признал ее фиктивный характер. Как отмечает М.В. Антонов, «такая конструкция позволяла Кельзену уйти от сложнейшего вопроса об источнике обязательности правовых норм». Из этой фикции Кельзен выводит всю иерархическую структуру права, в остальном совпадающую с традиционными представлениями. Но при этом, признавая, что право есть позитивный порядок принуждения, Кельзен связывает его не с фактическим применением силы, а с основной нормой. Таков блистательный постулат, лежащий в основе чистой теории права.


В традиционном нормативизме право вытекает из государства. По Кельзену, право обладает особым источником – основной нормой. Но от того же корня ведет происхождение и государство. Кельзен упраздняет (искусственно и произвольно) противоречия между правом и государством. Для него государство и есть институционализация и персонализация правопорядка. Оно по природе своей является правовым. Отвергнув принципы естественного права, Кельзен лишил себя возможности давать нравственную оценку права и государства, сведя проблему к соблюдению формальных правил создания и применения законов. В этом вопросе он верный последователь Дж. Остина.


Второе отличие чистой теории от традиционного юридического позитивизма состоит в том, что у Кельзена право не сводится к нормативным актам. Это сложная система создания и реализации права. Ее вершина мифическая, или умопостигаемая основная норма, далее в порядке подчинения следуют конституция, законы и, наконец, то, что Кельзен называет «индивидуальными правовыми нормами», т.е. акты применения права. Принципиальная грань между ними стирается. По оценке известного американского теоретика права Лона Л. Фуллера, для Кельзена «судебное истолкование есть попросту форма законотворчества». Здесь-то и намечается сближение кельзеновского нормативизма с социологической юриспруденцией.


Г. Харт называл свое учение «мягким позитивизмом». С.В. Моисеев, комментируя его наследие, пользуется формулой «утонченная версия юридического позитивизма». Идейный противник Харта Р. Дворкин писал, что «Харт спасает основы позитивизма от ошибок Остина» и создает «самую мощную современную версию позитивизма». Р. Саммерс провозгласил Харта лидером школы «нового аналитического правоведения», которая «описывается как “менее позитивистская”, нежели ее предшественники, хотя говорится, что большинство ее членов придерживаются ключевого для позитивистов положения, в соответствии с которым “право, как оно есть, может быть четко отделено от права, каким оно должно быть”». В самом деле Харт стремился не демонстрировать нетерпимости и, не сдавая главных позиций, учитывать разумные соображения оппонентов.


Как и Кельзена, его не устраивало прямое отождествление права с принудительной силой, он утверждал, что «правовая система не “бандит с ружьем”» и искал легитимную основу применения государственных санкций.


Право как принуждающий приказ отличается от требования грабителя рядом признаков. Прежде всего своим общим характером, понимаемым двояко, как общий тип поведения и как распространение на целый класс лиц, а не на конкретное лицо. Далее продолжительностью или постоянством действия в отличие от разового, мгновенно исполняемого или не исполняемого приказа грабителя. Наконец, «ключевое различие» между законом и приказом грабителя состоит в том, что Остин называл привычным подчинением, или повиновением. «Мы должны предположить, – пишет Харт, – что, каковы бы ни были мотивы, большинству приказов большинство тех, к кому они обращены, чаще подчиняются, чем не подчиняются». Секрет этой типичной реакции привычного повиновения в том, что «общие приказы, подкрепленные угрозами», т.е. законы, «исходят либо от суверена, либо от подчиненных, повинующихся суверену».


Харт вносит коррективы в формулу привычного повиновения, принадлежащую Остину, в связи с изменившимися представлениями о суверенитете. Привычное повиновение может ассоциироваться с идеей о несвязанности суверенной власти правовыми ограничениями, типичной для традиционных обществ или абсолютных монархий. Чтобы исключить подобные ассоциации, Харт заявляет, что привычка к повиновению применима лишь к простейшему обществу и не отражает особенностей современных правовых систем, в которых «исходная теория суверенитета претерпела важные изменения, если не радикальную трансформацию». В силу этого Харт заменяет повиновение по привычке «правилом признания» в качестве важнейшего отличия закона от приказа грабителя.


Правовая система, рассуждает Харт, состоит из двух различных, хотя и взаимосвязанных типов правил. Правила первого типа, первичные, предписывают определенное поведение. Правила второго типа, вторичные, «позволяют людям путем свершения определенных действий ввести новые правила первого типа, удалить или изменить старые», т.е. «дают власть, публичную, или частную». Вероятно, можно было бы уподобить первичные правила нормам материального права, а вторичные – нормам процедурного, конституционного или административного права. Следование вторичным правилам рассматривается как гарантия подлинности и качества первичных норм. Вторичные нормы представляют своего рода проверку первичных, определяют условия, исключающие их произвольный характер. Правило признания относится именно к вторичным нормам.


«Везде, где принимается такое правило признания, и частные, и официальные лица получают надежный критерий для идентификации первичных правил обязанности, – пишет Харт. – Полученные таким образом критерии могут... принимать любую из множества форм: в их число входит ссылка на авторитетный текст, на законодательное постановление, на обычную практику, на общие декларации определенных лиц или на прошлые судебные решения по конкретным делам... В большинстве случаев принимаются меры для предотвращения конфликта этих критериев путем их ранжирования в порядке относительного первенства и подчинения».


Харт отмечает, что существование правила признания – вопрос факта, «правило признания существует только в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям». Но его предварительным условием является отказ от «представления о том, что основания правовой системы состоят в привычном повиновении не ограниченному законом суверену», «что в любой правовой системе где-нибудь за формами права должна таиться суверенная законодательная власть являющаяся юридически неограниченной». Достойно упоминания, что Харт уподобляет свое правило признания основной норме Кельзена, «при ссылке на которую оценивается действительность других правил системы и благодаря которой правила составляют единую систему».


Харт не согласен с утверждениями Августина Блаженного и Фомы Аквинского о том, что «несправедливый закон не есть закон», характерным для естественно-правовых теорий. Он не считает, что «критерии юридической силы конкретных законов, применяемых в какой-либо правовой системе, должны включать ссылку на мораль и справедливость». Но это не мешает Харту признать, что естественно-правовые доктрины сохраняют привлекательность, «содержат некоторые элементарные истины, важные для понимания как морали, так и права», и что некоторые универсальные принципы поведения, вошедшие во все правовые системы «могут рассматриваться как минимальное содержание естественного права».


Столь же умеренно и отношение к социологическому позитивизму. По мнению Харта, утверждение, что «конституция или закон – это то, что судьи называют таковым», ложно, так как «судьи, даже относящиеся к верховному суду, являются частью системы, правила которой достаточно определенны, они воспринимаются судами как нечто, чего они не вольны не принимать во внимание при исполнении своей авторитетной функции». Но в то же время Харт говорит об «открытой структуре права», имея в виду, что применение любых правил (закона или прецедента) в какой-то момент оказывается под вопросом, что «существуют области поведения, в которых многое должно быть предоставлено на усмотрение судов и должностных лиц». «Открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую кое-кто называет законодательной», – заявляет Харт.


В СССР после Первого всесоюзного совещания научных работников права (1938), проходившего под руководством А.Я. Вышинского, который выступил и в качестве основного докладчика, нормативистское определение права стало фактически официальным. В первые годы советской власти в этом вопросе не было единомыслия. Сосуществовали разные теории, преобладала социологическая юриспруденция. Вышинский объявил их вредительством на правовом фронте, некоторые представители этих направлений подверглись репрессиям по вымышленным обвинениям.


Особенность советского нормативизма заключалась в его сочетании с марксистко-ленинским классовым пониманием природы государства и права. К традиционному нормативистскому определению («совокупность норм, установленных, или санкционированных государством») прибавлялось, что эти нормы служат интересам политически господствующего класса. В соответствии с основоположниками марксизма, государство – это аппарат насилия и принуждения, находящийся в распоряжении господствующего класса, буржуазии при капитализме, пролетариата на первой фазе коммунизма (в СССР ее называли социализмом). В особых условиях в России, по оценке В.И. Ленина, в качестве господствующего класса в переходный период от капитализма к коммунизму (первая фаза коммунизма, или социализма) выступали пролетариат и трудящееся крестьянство, находящиеся в союзе друг с другом. Выдвинутое Вышинским определение было объявлено единственно верным и соответствующим марксизму-ленинизму. Оно вытеснило из советской правовой литературы все другие подходы.


В постсоветское время некоторые противники нормативизма увидели в его отождествлении с марксизмом-ленинизмом лишний повод для критики. «Марксистко-ленинское понимание права – это разновидность классического юридического позитивизма, – пишет В.А. Четвернин, – в сущности марксизм-ленинизм ничего не добавляет к пониманию права в классическом юридическом позитивизме, а лишь поясняет, что законы выражают социально-экономически обусловленную волю господствующего класса, но эта воля, независимо от ее содержания, считается правом уже потому, что она выражена в законе». Между тем ни Вышинского, ни всех советских авторов, повторявших его определение, к классикам марксизма-ленинизма никогда не относили. Речь следовало бы вести не о марксистско-ленинском, а о советском, причем на определенном этапе, понимании права. В «нормативистско-марксистском» определении Вишинского к марксизму имеет отношение только определение классовой сути государства и права. Что же касается юридической природы права, ни Маркс, ни Энгельс, ни Ленин ничего о ней не сказали, явно не проявляя интереса к этой стороне дела. У ведущих теоретиков права первых полутора десятилетий советской власти, П.И. Стучки, Е.Б. Пашуканиса, М.А. Рейснера и др., было не меньше оснований считаться марксистскими исследователями, чем у Вишинского. Впоследствии накал борьбы с иными теориями права ослаб. Они больше не рассматривались как вредительство и контрреволюция на юридическом фронте. Со второй половины 50-х гг. прошлого века происходит возрождение социологических концепций. В понятие право наряду с нормами включились правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский) и правосознание (Я.Ф. Маколенко). И это тоже были советские и вполне марксистские исследователи.


Тем не менее нормативизм остается самым распространенным типом понимания права и в современной России, но в подавляющем большинстве случаев, уже без марксистско-ленинской прибавки об интересах господствующего класса.


Отождествление с марксизмом-ленинизмом – не единственный пример тенденциозной критики нормативизма. Л.С. Явич назвал представление о том, что право – это нормы, установленные государством «идеологически порочным». При этом осталось неясным, имелось ли в виду «узкоклассовая идеологизация права», т.е. опять-таки соединение нормативизма с марксизмом, установившееся у нас с конца 30-х гг., или сам по себе принцип нормативизма. Но ведь последний применялся в разных идеологических системах, не только «узкоклассовых», но и надклассовых. Сторонников юридического позитивизма упрекают в отрыве права от морали, в том, что они часть права принимают за целое, пренебрегают принципами права, не признают социальных изменений в функционировании правовых систем, оказываются неспособными «разрешить конфликт между формулируемым через законодательство правом и обычным правом, между государственным и церковным правом, между древним правом и правом новым и живым, между легитимизмом и революцией».


Эти замечания сводятся к неполноте и неадекватности понимания права. Они не могут быть отнесены ко всем сторонникам юридического позитивизма и представляют собой некоторую натяжку. Ведь мысль, что несправедливость закона не лишает его юридической силы, не означает оправдания безнравственности права в целом или того же закона. Вопрос о соответствии права морали не снимается, а выводится за пределы профессиональной деятельности юристов. То же самое относится к рассуждениям о сущности права, о том, каким оно должно быть. Видя в праве совокупность норм, оберегаемых государством, позитивисты вовсе не считают реально существующую совокупность совершенной. И. Бентам говорил о нелепостях английского права. Вместе со своими последователями он боролся за глубокие преобразования в британской правовой и политической системе, т.е. полностью отдавал себе отчет в конфликте между древним и новым правом. Нормативисты XX в., как было отмечено выше, находят место и для судебных решений, и для естественного права.


Другая группа обвинений в адрес нормативизма носит в основном политический характер. Критики полагают, что юридический позитивизм противоречит свободе и демократии, что в нем нет места для старой либеральной идеи прав личности, которые Бентам назвал «чепухой на ходулях», что нормативисты подходят к проблеме законности исключительно с формальной точки зрения, что, исходя из доктрины нормативизма, «трудно объяснить, каким образом государство может быть связано законом, который оно само издало». У ряда отечественных авторов последних десятилетий встречаются и более жесткие заявления. Юридический позитивизм выдается за «нормативное выражение авторитаризма», проявление разного рода этатистских, авторитарных, деспотических, диктаторских, тоталитарных подходов к праву.


И здесь господствуют пристрастные преувеличения, возведение частного случая в ранг общего правила. Бентам не отрицал прав человека, он только лишал их метафизического характера, утверждая, что они не существуют вне позитивного права. Нормативистское объяснение связанности государства правом давно найдено. Такова знаменитая формула Иеринга–Еллинека о самообуздании власти правом. Что нормативизм Вышинского служил оправданием сталинского советского тоталитаризма, безусловно, верно. Можно признать, что нормативизм – предпочтительная и наиболее удобная теория права для любого недемократического режима – абсолютизма, деспотии, авторитаризма, тоталитаризма. Но широко известно и прямо противоположное политическое использование нормативизма. Бентам был убежденным сторонником демократии, признавая в то же время, что она далека от совершенства. Бентамистам принадлежит почетная роль в подготовке и проведении парламентской реформы 1832 г. в Англии. Сторонники юридического позитивизма в России рубежа XIX–XX вв. нисколько не уступали в либеральных настроениях представителям естественно-правовых или социологических направлений. Все они, как правило, симпатизировали либеральной, оппозиционной и не лишенной вплоть до февраля 1917 г. некоторой революционности партии кадетов.


Г. Кельзен пытался доказать, что юридический позитивизм в большей степени, чем теории естественного права, может рассматриваться как гарантия демократии и инструмент научного исследования. Естественно-правовые концепции, по его мнению, абсолютизируют субъективные ценностные установки, что исключает свободный поиск принципов и аргументов и может служить оправданием как либеральной и демократической, так и авторитарной и консервативной идеологии. Юридический позитивизм, наоборот, отделяя ценностные суждения от научного анализа права, располагает к свободному выбору и создает «интеллектуальные предпосылки демократии».


В сравнении с критиками тоталитарных тенденций юридического позитивизма Кельзен впадает в противоположную крайность. Нормативизм сам по себе политически нейтрален, как и теории естественного права, и может быть использован в разных направлениях.


Критики юридического позитивизма не любят останавливаться на его бесспорных достоинствах. Трудно спорить с тем, что государственная защита в форме санкций представляет важнейшую особенность правового регулирования. Столь же несомненно, что не только каждый юрист, но и каждый гражданин, чтобы избежать наступления неблагоприятных последствий, должен знать право как совокупность действующих в государстве норм. Этими нормами обязаны руководствоваться и все органы власти. Таково практическое значение юридического позитивизма. Не менее очевидны сугубо научные достижения этого направления. Нормативизм демистифицировал право, лишил его сакрального характера и тем самым создал условия для его объективного исследования. Нормативизм заложил основы «аналитической юриспруденции», юридической догматики, составляющей важнейшую часть теории государства и права и всех отраслевых дисциплин. Прав был Р. Дворкин, заметивший, что главная причина тесной связи права с нормами заключается в том, что юридическое образование состоит в изучении этих норм.



Философия права. Учебник для магистров

Учебник соответствует программе по дисциплине «Философия права», разработанной на кафедре теории государства и права МГЮА имени О. Е. Кутафина. В издании широко использована отечественная и зарубежная литература. Ей дается критический анализ. Изложение отличается логической ясностью и простотой.<br /> Для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.

279
Юридическая Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров

Юридическая Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров

Юридическая Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров

Учебник соответствует программе по дисциплине «Философия права», разработанной на кафедре теории государства и права МГЮА имени О. Е. Кутафина. В издании широко использована отечественная и зарубежная литература. Ей дается критический анализ. Изложение отличается логической ясностью и простотой.<br /> Для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.